Sentencia 2013-01118/2640-2013 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2013-01118-00(2640-13)

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: Harold Hernan Moreno Cardona

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública

Tema: Nulidad de las frases “que ocupan cargos de la planta personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008.

Medio de control: Simple nulidad - Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Por tratarse los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, de actos de Gobierno nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

La Sala debe establecer si las expresiones “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, expedidos ambos decretos por el Gobierno nacional, se encuentran viciadas de nulidad por transgredir el principio a la igualdad al establecer que solo el personal de planta de la DIAN tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional, excluyendo a los supernumerarios que realizan sus mismas funciones.

Lo anterior, una vez se defina si se configuró la inepta demanda en cuanto a la expresión normativa “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, por no haberse expuesto el concepto de violación sobre la misma y, si existe cosa juzgada respecto a la sentencia 0676-2012 M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

Por consiguiente, la Sala entrará, en primer lugar, a emitir un pronunciamiento sobre la procedibilidad o no de las excepciones de: i) inepta demanda propuesta por la representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ii) de cosa juzgada, planteada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, respecto a la sentencia de 15 de mayo de 2014 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado; y iii) de oficio, de cosa juzgada, en cuanto al fallo de 6 de julio de 2015, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ello, en la medida en que estas definiciones se hacen necesarias para continuar el estudio de fondo de la presente causa.

3. De las excepciones propuestas y de la cosa juzgada.

3.1. La excepción de inepta demanda.

Como se señaló anteriormente la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de inepta demanda, tras considerar que el demandante no expuso dentro del concepto de violación las razones por las cuales considera que las frases de los decretos acusados vulneran el ordenamiento jurídico.

Al respecto, se tiene que si bien el actor demanda las expresiones “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, lo cierto es que al desarrollar los cargos y los motivos por los cuales considera que debe declararse su nulidad, solo se refirió en relación al exceso de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, en cuanto al trato discriminatorio que se da entre el personal de planta y los supernumerarios de la DIAN; de manera que no se hizo alusión alguna a las razones por las que consideraba que la frase “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” vulnera las disposiciones del ordenamiento jurídico.

Sobre este punto, se precisa que según lo establece el numeral 4º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la demanda que se presenta contra acto administrativo debe contener la explicación del concepto de violación, en los siguientes términos:

“ART. 162.—Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

(…)

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

(…)” (resaltado por la Sala).

Ahora bien, según lo estudió la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 7 de diciembre de 2011(7), la ausencia del requisito del concepto de violación, previsto en el artículo 137 del derogado Código Contencioso Administrativo, da lugar a entender por defectuosa la demanda, en los siguientes términos:

“(…) a juicio de la Sala, la exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos. Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado, requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica.

Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, a contrario sensu, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del C.C.A., aserto que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4º ibídem.

Dicho requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos:

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrollo el deber previsto en el artículo 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”.

(…)” (resaltado por la Sala).

En este orden de ideas, la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto con la frase “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, está llamada a prosperar, toda vez que el actor no cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la anulación de la misma, pues pese a que señaló que las normas vulneradas eran el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53, y 152 de la Constitución Política, además de los artículos 2º y 10 de la Ley 4 de 1992, no explicó los motivos por los cuales la frase acusada los contrariaba.

3.2. Excepción de cosa juzgada relativa, en cuanto a la sentencia de 15 de mayo de 2014 dictada por la sección segunda del Consejo de Estado.

La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública alega que existe cosa juzgada en el asunto de la referencia, en lo que concierne a la pretensión de nulidad de la expresión “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad”, contenida en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, toda vez que mediante sentencia de 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado, definió que no había lugar a declarar la nulidad de estos.

La cosa juzgada “es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto”(8).

La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción.

Para la Sala es preciso señalar que el CPACA regula de manera específica la institución de la cosa juzgada de acuerdo a lo previsto por el artículo 189 ídem, en cuyo inciso 1º señala:

“Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. Laquenieguelanulidadpedidaproducirácosajuzgadaergaomnesperosoloenrelaciónconlacausa petendijuzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen” (subrayado por la Sala)

De conformidad con lo transcrito, cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, el fenómeno de cosa juzgada produce efectos “erga omnes”, lo cual significa que una vez está en firme dicha decisión, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad solicitada.

En cambio, tratándose del alcance de la cosa juzgada respecto de fallos desestimatorios proferidos en procesos contenciosos de nulidad, esta solo se predica de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia el acto administrativo puede ser demandado por otra causa y puede prosperar la pretensión.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la Sala en la sentencia de 15 de mayo de 2014(9), negó la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de las palabras “de la planta” contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 (éste último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008) “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Se observa que en ese proceso, el demandante invocó como normas violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política y, en el presente asunto, el actor señaló como vulnerados el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53, 152 y 209 de la Constitución Política y, los artículos 1º, 2º y 10 de la Ley 4 de 1992.

Lo anterior, quiere decir que entre el presente proceso y el que culminó con la sentencia de 15 de mayo de 2014, existe identidad de objeto y causa al invocar la violación de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.

En cuanto al concepto de violación, en cada uno de los procesos, los demandantes afirmaron lo siguiente:

Expediente 0676-2012 con sentencia de 15 de mayo de 2014Expediente 2640-2013 objeto de estudio
“El señor Pedraza Antolinez consideró que con las palabras “deplanta” contenidas en los artículos 5º y 6º, y “de la planta” contenida en el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 se vulneraron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, porque existe un derecho que puede ser exigido por los supernumerarios nombrados con recursos indicados en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, con una apropiación específica denominada “financiación plan anual antievasión”, en consecuencia, los supernumerarios de la DIAN tienen derecho a que les sean reconocidos los incentivos económicos a que tienen derecho los empleados de planta.
Agrega que se le viola el derecho a la igualdad ante la ley al personal supernumerario de la DIAN toda vez que la relación laboral que este tiene con la entidad respecto de funciones, metas laborales, horario y deberes a cumplir es igual a la de los funcionarios de planta de la entidad.
Aduce resultar totalmente discriminatorio que por el solo hecho de no “corresponder” al personal de planta de la entidad, los supernumerarios se ven abocados a la pérdida de los emolumentos que tienen derecho los empleados de carrera de la DIAN, siendo contrario a lo ordenado en el artículo 25 de la Carta Política donde se establece que todas las personas tienen derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Las normas demandadas son contrarias a los mandatos constitucionales indicados pues los deberes de los supernumerarios de la Unidad Administrativa Especial son los mismos de los empleados de carrera de la entidad y por tanto deben tener iguales derechos. La inobservancia de este hecho viola el artículo 53 de la norma rectora al no tener en cuenta los principios mínimos fundamentales de carácter laboral” (subrayado por la Sala).
“Exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria. Las anteriores citas de precedente jurisprudencial, permiten determinar el concepto de violación, como quiera que en la Ley 4 de 1992 el Legislador estableció restricciones para evitar los excesos y garantizar los postulados, tal como se establece en el artículo 10 de la citada, lo que permite concluir que el Presidente de la República excedió su facultad reglamentaria al establecer en el decreto 1268/1999 y complementarios o siguientes —D. 4050—, una discriminación entre los funcionarios de la planta de la DIAN y los supernumerarios o temporales vinculados a la DIAN. Discriminación que hace ilegal los apartes del Decreto 1268 de 1999 y carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. (Subrayado por la Sala)

Ahora bien, en la sentencia de 15 de mayo de 2014, la Sala se pronunció frente a los cargos de la demanda en los siguientes términos:

“Para contestar el cargo, la Sala reitera lo que se ha dicho en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política y del derecho subjetivo que del mismo se desprende, en el sentido que corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones fácticas que pueden ser comparadas, así como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas disímiles(10).

Con base en esto, la proyección de dicho principio en su aspecto atinente a la no discriminación, no aboga por la existencia de igualitarismos jurídicos de orden formal; por lo tanto, es posible establecer tratos diversos para situaciones fácticas y jurídicas equiparables, siempre que exista un fundamento objetivo y razonable que lo sustente, de conformidad con el propósito que se pretende alcanzar con el trato diferenciado. De tal modo que, habría lugar a un trato discriminatorio, inaceptado constitucionalmente, cuando la diferenciación de las situaciones fácticas análogas resulta infundada(11).

En el presente caso, tanto el Decreto Ley 1072 de 1999, como el Decreto 1268 de 1999, establecieron un trato claramente diferenciado entre los servidores de la contribución, que son las personas naturales que prestan sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria; y los supernumerarios, que son aquellos servidores que se vinculan con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso —Resalta la Sala—.

Los primeros tienen un régimen de carrera administrativa bajo un sistema técnico específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad, garantiza la promoción y permanencia en los mismos con base en el mérito, regula los mecanismos de retiro, y promueve la formación y capacitación para el desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo, buscando garantizar la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiaria que requiere el país.

Los segundos están supeditados a que la resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación imperativamente establezca el término de duración. “La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución”.

Del conjunto normativo relacionado, que regula el personal supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria, bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo.

Sus actividades son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados de la contribución.

Dentro de esta diferenciación, se diseñó el programa de promoción e incentivos al desempeño de los servidores públicos de la DIAN cuyo objetivo es el de estimular la productividad de sus servidores, primordialmente a través de la capacitación y del bienestar de los funcionarios de la contribución, y potestativamente de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole, como parte del reconocimiento de los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera, programa del que están excluidos los supernumerarios dada la naturaleza temporal y la función de apoyo en razón de la cual se da la vinculación.

Bajo esa óptica y distinción, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeño laboral creado por el artículo 5º del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue —Se resalta—.

De la misma manera, el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas creado en favor de los servidores de la contribución que ocupen cargosdelaplantadepersonal de la entidad, quesedesempeñenenpuestosqueimpliquenelejerciciodirectodelaboresejecutorasenfiscalizaciónycobranzas,quecomoresultadodelagestióndecontrolycobrohayanlogradolasmetasestablecidasdeacuerdoconlosplanesyobjetivostrazadosparadichasáreas —se resalta por la Sala—.

Idéntico razonamiento debe hacerse con relación al incentivo por desempeño nacional, creado” como la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargosdelaplantadepersonaldelaentidad,referidaaldesempeñocolectivodelosservidoresdelacontribuciónyrelacionadasconlasmetasderecaudonacionales. Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que devengue.”, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal —se resalta por la Sala—

Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor”.

En este orden de ideas, como en la sentencia de 15 de mayo de 2014 se negó la nulidad de la expresión “de planta”, contenida en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, existe cosa juzgada erga omnes, frente a la causa petendi, de dicho proceso, esto es, en lo que concierne a los cargos descritos anteriormente y sobre los cuales versa la discusión planteada por el actor respecto a la solicitud de nulidad. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en dicha providencia.

Sobre este punto, se aclara que aun cuando la sentencia de 15 de mayo de 2014 se pronunció en relación al artículo 7º del Decreto 1268 de 1999, que regula el incentivo por desempeño nacional, y no frente al artículo 9º del Decreto 4050 de 2008 que lo modificó, el cual prevé también dicho incentivo y la expresión “de planta”, se considera que respecto a éste último también se configuró el fenómeno de la cosa juzgada relativa, pues aunque la norma demandada es diferente, el contenido normativo es igual, de modo que haciendo una integración normativa, lo que se impone es estarse a lo resuelto en el fallo del 15 de mayo de 2014.

Se precisa que si bien el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 152 y 209 de la Constitución Política y, los artículos 1º, 2º y 10 de la Ley 4 de 1992, no fueron estudiados en la sentencia de 15 de mayo de 2014, lo cierto es que el demandante del proceso de la referencia centró el concepto de violación, como quedó visto antes, en el trato discriminatorio entre los empleados de planta y los supernumerarios de la DIAN, argumento que sí fue estudiado por esta Sala en el fallo en mención.

3.3. Del decreto oficioso de la cosa juzgada, en cuanto a la sentencia de 6 de julio de 2015 dictada por la sección segunda del Consejo de Estado

La Sala mediante sentencia de 6 de julio de 2015(12), negó la declaratoria de nulidad de la expresión “de la planta de personal”, contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, expedido por el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Se evidencia que en ese proceso, la parte actora invocó como normas violadas los artículos los artículos 13, 25, 53, 150 y 189 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992 y, en el presente asunto, el demandante indicó como vulnerados el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53, 152 y 209 de la Constitución Política y los artículos 1º, 2º y 10 de la Ley 4 de 1992.

Lo expuesto, quiere decir que entre el presente proceso y el que terminó con la sentencia de 6 de julio de 2015, existe identidad de objeto y causa al invocar la violación de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.

En relación al concepto de violación, en cada uno de los procesos, los demandantes afirmaron lo siguiente:

Expediente 0192-2011 con sentencia de 6 de julio de 2015Expediente 2640-2013 objeto de estudio
“Al momento de desarrollar el concepto de violación de las normas acusadas, indica que al proferirlas el Gobierno actuó sin competencia como quiera que la potestad para crear cualquier prima sin carácter salarial, independientemente del nombre que ella pueda tener, solo podía ser ejercida respecto de los cargos que se encuentran enlistados de manera taxativa y concreta en la Ley 4ª de 1992, por lo que le es vedado imponer una prima sin carácter salarial para otros servidores públicos distintos a los allí contemplados.
Asegura que al hacer un ejercicio numérico se tiene que para efectos pensionales a los funcionarios destinatarios de la norma acusada no se les puede tomar como base para la cuantificación de su pensión de jubilación el 100% de la remuneración salarial mensual y sobre este calcular el 75% como lo estatuye la Ley, ya que de acuerdo con la norma demandada el salario base de liquidación no es del 100% sino que se ve disminuido en el valor correspondiente al incentivo por desempeño grupal.
“(…) señala que la norma acusada viola normas de rango superior como son los artículos 13, 25 y 53 por cuanto al disponer que la prima consagrada en el artículo 8º. solo la devengarán los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos en la planta de personal de la entidad, discrimina y excluye a otros servidores de dicha entidad como son los supernumerarios, desconociendo con ello lo establecido en la letra j) del artículo 2º. y el 3º. de la Ley 4ª de 1992” (subrayado por la Sala).
“Exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria. Las anteriores citas de precedente jurisprudencial, permiten determinar el concepto de violación, como quiera que en la Ley 4 de 1992 el Legislador estableció restricciones para evitar los excesos y garantizar los postulados, tal como se establece en el artículo 10 de la citada, lo que permite concluir que el Presidente de la República excedió su facultad reglamentaria al establecer en el decreto 1268/1999 y complementarios o siguientes –D.4050-, una discriminación entre los funcionarios de la planta de la DIAN y los supernumerarios o temporales vinculados a la DIAN. Discriminación que hace ilegal los apartes del decreto 1268 de 1999 y carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. (subrayado por la Sala)

Ahora bien, en la sentencia de 6 de julio de 2015, la Sala se pronunció frente a los cargos de la demanda como se muestra a continuación:

“De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se han citado se pude inferir que los cargos de la planta de personal de la DIAN tendrán carácter de empleos del sistema específico de Carrera, no obstante, pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción y podrá efectuarse la vinculación de Supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.

El ejercicio de las actividades de este tipo de funcionarios debe ser transitorio y pueden ser desvinculados en cualquier momento.

Ahora bien, como el argumento sustancial de la demanda en el tema que se estudia, es el referente a que el incentivo de que trata el artículo demandado solo lo devengarán los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos en la planta de personal de la entidad, lo cual a su juicio discrimina y excluye a otros servidores de dicha entidad, como son los supernumerarios, se dirá que la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a su vez éste principio está estrechamente ligado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Como en el caso de autos el cargo que pretende la nulidad del artículo demandado se edifica en el supuesto consagrado en los artículos constitucionales citados en precedencia, es dable decir que en materia laboral se ha predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta que el derecho a la igualdad se predica entreiguales y que contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato.

Sobre el derecho a la igualdad y los regímenes especiales la Corte precisó que un grupo de personas puede encontrarse respecto de cierto factor “en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales”(13).

En este sentido se puede otorgar un tratamiento diferente a sujetos y hechos cobijados por una misma hipótesis, bajo la condición de que exista una justificación objetiva, suficiente y clara.

De manera que, a juicio de la Corte, el legislador puede dar un trato igual a situaciones aparentemente distintas “pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad”(14). Así, concluye la Corte, “Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad(15).”

De otro lado, esta corporación en sentencia del 25 de noviembre de 2004 indicó en el mismo sentido expuesto anteriormente que el principio a la igualdad en materia salarial “no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad. Los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se exigen calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica la distinción salarial“(16).

Basta entonces con el análisis efectuado anteriormente, el cual expone las diferencias entre un servidor de planta y un supernumerario para poder avizorar la legalidad del articulo demandado en cuanto a que el mismo estableció un trato diferente entre dos servidores del Estado, que si bien lo pueden hacer bajo la apariencia de una misma labor, lo cierto es que desde su creación, naturaleza y especificidades distan mucho uno del otro.

Es más, los incentivos de que trata el artículo cuestionado se trazan bajo el cumplimiento de unas metas que por evidentes razones muchas veces no pueden ser ni cumplidas ni exigidas a los supernumerarios, en razón a la temporalidad mínima de su vinculación a la DIAN.

Así las cosas, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por el demandante, cuando dice que se vulneran los artículos 13, 23 y 53 Superior, en razón a la supuesta desigualdad y/o discriminación que existe al consagrar el mentado incentivo para los funcionarios de la planta de personal de la DIAN y no para los supernumerarios, pues como se vio, no se está ante supuestos iguales que exijan el mismo trato entre unos y otros”.

En este orden de ideas, como en la sentencia de 6 de julio de 2015 se negó la nulidad de la expresión “de la planta de personal”, contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, existe cosa juzgada erga omnes, frente a la causa petendi, de dicho proceso, esto es, en lo que concierne a los cargos descritos anteriormente y sobre los cuales versa la discusión planteada por el actor en cuanto a la solicitud de nulidad. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en el fallo en mención.

Respecto a la violación del preámbulo y los artículos 1º, 2º, 152 y 209 de la Constitución Política, como se dijo anteriormente, se tiene que el demandante argumentó el concepto de violación solo en lo concerniente a la vulneración del derecho a la igualdad entre el personal de planta y los supernumerarios de la DIAN, el cual fue analizado por esta Sala en la sentencia de 6 de julio de 2015, como quedó visto con anterioridad.

III. Decisión

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra probada la excepción de inepta demanda, planteada por el Ministerio de Hacienda y Crédito público en cuanto a la expresión normativa “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, en tanto el actor no cumplió con la carga procesal de precisar las razones por las cuales debía accederse a la anulación de la misma. En consecuencia, la Sala se inhibirá de decidir de fondo la controversia, sobre ese punto.

Se declarará probada la excepción de cosa juzgada relativa, propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en lo que se refiere a la frase “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad”, contenida en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en la sentencia de 15 de mayo de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la nulidad de la expresión “de planta”, contenida en los mencionados artículos, en tanto se demostró la identidad de objeto y causa entre ambas demandas.

Por último, se declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada relativa, en lo que se refiere a la frase “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad”, contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008. Por consiguiente, la Sala se estará a lo resuelto en la sentencia de 6 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la nulidad de dicha expresión, al encontrarse acreditada la identidad de objeto y causa en ambas demandas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARAR probada la excepción de inepta demanda, planteada por el Ministerio de Hacienda y Crédito público en cuanto a la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, y el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. En consecuencia, la Sala se INHIBE de decidir de fondo la controversia, sobre ese punto.

2. DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada relativa, propuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en lo que se refiere a la frase “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad”, contenida en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, éste último modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia. En consecuencia, la Sala se ESTÁ a lo resuelto en la sentencia de 15 de mayo de 2014(17), dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. DECLARAR probada de oficio, la excepción de cosa juzgada relativa, en lo que se refiere a la frase “que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad”, contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente, la Sala se ESTÁ a lo resuelto en la sentencia de 6 de julio de 2015(18), dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

7 Expediente radicado 11001-03-24-000-2009-00354-00(2069-09). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

8 Corte Constitucional, sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente con radicado 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12).

10 Vid. T-02 de 1992 y T-230 de 1994, entre muchas otras.

11 Para ahondar en estos criterios ver, entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional C-221 y T-422 de 1992, C-430 de 1993, C-223 y T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-022 de 1996., C-337, T-352 y C-563 de 1997, T-390 de 1998 y C-112 y T-1075 de 2000. y C-093 de 2001.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente con radicado número 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11).

13 Íd.

14 Íd.

15 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996.

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 25 de noviembre de 2004, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2003-0122-01 y número interno 0642-03.

17 Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente con radicado 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12).

18 Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 (0192-11).