Sentencia 2013-01194/0021-2016 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION B

Exp.: 760012333000-201301194 01 (0021-2016)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alberto Muñoz Calvache

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - Unidad Nacional de Protección

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: contrato realidad

Bogotá, D. C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la decisión de primera instancia.

El problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si entre el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. y el señor Alberto Muñoz Calvache existió una relación de subordinación y dependencia mediante la cual los distintos contratos de prestación de servicios que se celebraron mutaron en una verdadera relación laboral.

Para efectos de decidir el problema jurídico que se ha planteado se procederá así: se citarán las normas que aluden al contrato realidad, la jurisprudencia relacionada con el mismo y el caso concreto. Además, se debe establecer si hay lugar en este caso a la aplicación de la prescripción de los derechos laborales, en el evento de no haberse hecho la reclamación dentro de la oportunidad prevista en la ley para el efecto.

La normatividad aplicable al caso en estudio

El artículo 53 de la Constitución Política dispone lo siguiente:

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacíadelarealidadsobrelasformalidadesestablecidasporlossujetosdelasrelacioneslaborales;garantíaalaseguridadsocial, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Se subrayó).

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:

“ARTÍCULO 23. Elementos esenciales. “Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:”

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

Lo anterior se trata de una presunción en material laboral ordinaria que tiene una consecuencia consistente en que el empleador es el que tiene que probarla, mientras que en materia de las relaciones de los servidores o particulares con el Estado que manifiesten tener una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios tiene que desvirtuar dos presunciones de orden legal. La primera, esto es, la del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la segunda, la del acto administrativo que lo nombra. La carga de la prueba estará a cargo del actor quien tendrá que probar los elementos de la relación laboral del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir, que el contratista que alega la existencia de la realidad sobre las formas debe demostrar los elementos contenidos en la norma mencionada, como son: 1) La actividad personal del trabajador, esto es, que debe ser realizada por él mismo y no por interpuesta persona; 2) Que exista subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador, según la cual, éste pueda darle órdenes y aquél las cumpla en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y 3) Que como retribución del trabajo que presta el trabajador éste perciba una remuneración.

En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jurídica la denominación o el nombre que se le dé ni otras condiciones o modalidades que se adicionen.

Ahora, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, regula lo concerniente al Contrato de Prestación de Servicios, en el numeral 3º, así:

“3. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados (sic).

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

El contrato de prestación de servicios es aquél que suscriben las entidades del Estado con el objetivo de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jurídicas, en aquellos casos en que el objeto social de la entidad no se puede llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. También se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. Además, en esta clase de contrato no se genera relación laboral ni prestaciones sociales y no se pueden celebrar sino por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Efectuado el análisis anterior relacionado con la normatividad aplicable al asunto bajo estudio, se procede ahora a consultar la jurisprudencia de la Corporación(9) relacionada con el contrato realidad.

“(…) La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional(10) alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestación de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la administración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral, realiza sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios para evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Así, el contrato de prestación de servicios, el cual no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, se celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características:

— El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia.

— El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.

— La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados públicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan servicios de manera permanente, personal y subordinada. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, Expediente 1999-00039-01 (IJ-0039), actor. María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual, surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”.

Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico. A continuación y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas características, se harán las siguientes precisiones:

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en Sentencia de C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (artículo 53 Constitución Política) (…)”.

Visto lo señalado por la jurisprudencia de la corporación respecto de los requisitos que se deben cumplir a efectos del reconocimiento del contrato realidad, se procederá en seguida al estudio del caso del actor para establecer si se presentan los tres elementos previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación y dependencia continuada del trabajador con relación a su empleador y la retribución del trabajo, es decir, la remuneración.

Del caso concreto

Mediante sendos escritos presentados por la apoderada del actor ante el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y el Ministerio del Interior, el demandante solicitó(11) que se le reconociera la existencia de una relación laboral o contrato realidad, desde el 1º de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, por tanto, se le pagaran los salarios y prestaciones sociales que percibe el escolta vinculado a la entidad mediante una relación legal y reglamentaria, esto es, indemnización por retiro sin justa causa, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de riesgo, cesantías, indemnización por falta de pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías, indemnización por falta de pago, dotaciones, devolución de los pagos por concepto de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales, retención en la fuente, dinero pagado por concepto de póliza de seguro, y la correspondiente indexación de los valores resultantes. La solicitud de pago de tales emolumentos se presentó en el mes de junio de 2013.

En respuesta a la petición anterior, el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, conforme al oficio Nº E-1300,05-201312037, de 12 de julio de 2013(12), no atiende de manera favorable la solicitud del demandante, ante lo cual, y previo al agotamiento del requisito de procedibilidad, acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a pedir la anulación del mencionado acto y como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada al pago de los citados emolumentos.

Conforme a lo anterior, el demandante afirma que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad mediante contrato de prestación de servicios y desarrolló las funciones propias de un escolta de protección de la entidad lo cual, en su sentir, hace que se configure una relación de carácter laboral, por tanto, en su sentir, se le debe pagar los salarios y prestaciones en las mismas condiciones de aquél.

La prueba documental allegada informa que el actor efectivamente prestó sus servicios en el DAS mediante la celebración de contratos de prestación de servicios para desarrollar las actividades de escolta(13) donde se le asignara el esquema de protección, de conformidad con el componente de seguridad de personas dentro del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensoras de Derechos Humanos, y en atención a las medidas de seguridad que fueran aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia.

Los contratos de prestación de servicios suscritos son los siguientes:

InicioTerminaciónTérminoFolios
01201-10-0831-12-083 meses49 y siguientes
06901-01-0928-09-096 meses 01-01-09 - 30-06-09. Se prorrogó por 60 días (01-07-09 – 29-08-209). Hubo otra prórroga (30-08-09-28-09-0956 y siguientes
6629-09-0917-12-0960 días (29-09-09 a 27-11-09). Luego se prorrogó hasta el 17-12-0961 y siguientes
21818-12-0931-03-1031-03-1070 y siguientes
11501-08-1027-12-1031-12-1082 y siguientes

Ahora, el objeto de los contratos suscritos entre el demandante y el DAS consistía en lo siguiente:

“PRIMERA: objeto - el contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali y eventualmente en la cuidad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riegos del Ministerio del Interior y de Justicia…”(14).

La Sala observa que el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la entidad, pues, la función del Departamento Administrativo de Seguridad consiste en brindar seguridad a personas beneficiarias del esquema de protección para lo cual el escolta debe acatar las órdenes que le sean impartidas, por ende, se establece que el demandante en el ejercicio y desarrollo de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el DAS ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad como lo dispone el artículo 2º del Decreto 643 de 2004, entre otras:

“PorelcualsemodificalaestructuradelDepartamentoAdministrativodeSeguridadysedictanotrasdisposiciones. 

“(…) 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.

(…)

Parágrafo. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede señalar que el demandante logró desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios toda vez que en su condición de escolta, no desarrolló funciones meramente temporales sino que su vinculación se prorrogó por más de 3 años, sin contar con autonomía e independencia en su labor, pues, estaba sometido a horarios, turnos y órdenes de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, lo que se puede establecer de la lectura de los distintos contratos de prestación de servicios que suscribió el demandante con la entidad demandada.

Así mismo, no contaba con autonomía e independencia para la realización de las labores, ya que de manera permanente debía estar atento a las instrucciones que se impartieran, sujeto a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y subordinado elementos que son propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.

En lo relacionado con la subordinación es evidente que en el contrato de prestación de servicios el objeto se realiza con total independencia, sin embargo, en este caso, el demandante siempre estuvo obligado a informar a la oficina de Protección del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– sobre todos los desplazamientos que realizara y atender permanentemente las instrucciones impartidas en lo relacionado con las armas, técnica y proyectivas; y comunicar a un supervisor la actividad que se encontrara realizando, es decir, a quien escoltaba y las novedades que ocurrieran como por ejemplo incapacidades, permisos y demás circunstancia que se presentaran en el desarrollo de la actividad contratada.

En este orden de ideas, la Sala considera que los servicios que el señor Alberto Muñoz Calvache prestó al DAS fueron personales, dependientes y subordinados lo que lleva a que se desvirtúe la existencia del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral, de acuerdo con el contenido del artículo 53 de la Constitución Política, por tanto, la situación del demandante debe tener especial protección del Estado, según las previsiones del artículo 25 superior.

Así, pues, al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaratoria de una relación laboral que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.

La Sala concluye de lo anterior que en el presente caso prevalece la realidad sobre la forma, esto es, que no obstante existir una vinculación de tipo contractual, las actividades desarrolladas por el actor fueron similares a las de otros escoltas de planta del DAS toda vez que hubo subordinación continuada, prestación personal el servicio y una remuneración.

La prescripción

El artículo 102 del Decreto No 1848 de 4 de noviembre de 1969, “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, regula lo relacionado con el tema de la prescripción de las acciones que emanan de los derechos consagrados en las normas, así:

“ARTÍCULO 102. Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescribenentres(3)años,contadosapartirdelafechaenquelarespectivaobligaciónsehayahechoexigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (Se subrayó).

Pues bien, en lo relacionado con la extinción de los derechos que se deriven de una relación contractual en donde se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda de esta corporación precisó lo siguiente en sentencia del 9 de abril de 2014(15).

“[…] En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral (…).

No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2).

Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, tambiénloesquelasolicituddeladeclaracióndelaexistenciadelarelaciónlaboral,debehacersedentrodelos3añossiguientesalrompimientodelvínculocontractual,sopenadequeprescribaelderechoaquesehagataldeclaración”.

En esos términos, la propia Sección Segunda precisó el alcance del precedente fijado en la sentencia del 19 de febrero de 2009, en el sentido de acceder al restablecimiento del derecho solo en los casos en que la parte demandante reclamó ante la administración “máximodentrodelos3añossiguientesasuretiroyluegohayaacudidoentérminoanteestajurisdicción”, interpretación que resulta razonable en la medida que es injustificable la inactividad de los demandantes desinteresados que reclaman el pago de acreencias laborales muchos años después de que se han hecho exigibles.

En otras palabras y de acuerdo a la posición jurisprudencial citada en precedencia, se hace necesario que el interesado una vez haya fenecido la relación contractual estatal regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debe reclamar la declaración ante la administración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan […]”.

Entonces, si bien el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, también es cierto que, no podría dársele tal efecto a la prestación de un servicio que estuvo totalmente desprovisto del ritual contractual estatal, motivo por el cual, no resulta de recibo acoger el argumento del libelista, por cuanto que si bien la administración le reconoció y pago los efectos económicos derivados de la actividad desarrollada por el demandante durante el lapso comprendido entre noviembre y diciembre de 2011, ello se produjo bajo la existencia de un hecho administrativo y no derivado de la existencia de un contrato de prestación de servicios […]”.

Pues bien, realizado el anterior análisis jurisprudencial acerca de la prescripción del derecho a reclamar las prestaciones sociales que se deriven de una relación laboral, la Sala entra al estudio del caso del demandante para establecer si ocurrió o no el fenómeno jurídico estudiado anteriormente, esto es, la prescripción.

La prueba documental allegada informa que el demandante suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con el Departamento Administrativo de Seguridad, de manera ininterrumpida, el último de los cuales culminó el 31 de diciembre de 2010, según da cuenta el documento que obra al folio 82 del expediente y que en el mes de junio de 2013 acudió a la entidad a presentar la reclamación para que se le reconociera las prestaciones sociales que se derivan de ellos. De lo anterior, se establece que el demandante acudió oportunamente a reclamar los derechos prestacionales causados desde el 1º de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, por tanto, no se generó el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones durante dicho periodo, toda vez que la reclamación se hizo dentro del plazo legal señalado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia.

Las costas

Se observa que el a quo condenó en costas a la demandada y fijó como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones, en atención a lo previsto por el artículo 6º del Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(16).

En lo relacionado con la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente:

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código(17) de Procedimiento Civil”.

Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso, en lo relacionado con las costas señala lo siguiente:

“Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”.

Ahora bien, en lo que ver con la condena en costas, el Consejo de Estado(18), ha dicho que:

“[…] Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida. Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”. En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero de enero de 2015, esta Subsección(19) expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento.

El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.

La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia.

La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también los es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada […]”.

Frente al caso concreto, la Sala precisa que la condena en costas no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, el juez debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena. Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que el juez realice una labor de interpretación que conduzca a establecer la ocurrencia de las mismas.

En el sub lite, se observa que el a quo se limitó a imponer la condena en costas a la parte demandada teniendo en cuenta el contenido literal del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, pero no efectuó ningún análisis o estudio tendiente a establecer si las costas se causaron por la actuación de la parte vencida en este proceso, como tampoco se revisó si hubo una actuación temeraria o de mala fe. Recuérdese que como lo dijo la corporación en el fallo arriba transcrito en la parte pertinente, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia”.

En este orden de ideas, la condena en costas y agencias en derecho será revocada toda vez que la misma, no fue el resultado de un análisis dirigido a establecer que se hubiesen causado y probado dentro del proceso.

De acuerdo con todo lo considerado en precedencia, la sentencia de 14 de octubre de 2015, será confirmada de manera parcial, en cuanto accede a las pretensiones de la demanda, y será revocada en el punto relacionado con la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR, parcialmente, la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 14 de octubre de 2015, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda del señor Alberto Muñoz Calvache dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra el Departamento Administrativo de Seguridad –D.AS.– Unidad Nacional de Protección, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REVOCAR el numeral OCTAVO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Alberto Muñoz Calvache contra el Departamento Administrativo de Seguridad - Unidad Nacional de Protección, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “B”. C. P. Alfonso Vargas Rincón (E) Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación 68001-23-33-000-2012-00120-01 (4380-13) Actor: Germán Dario Rueda Sanabria. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., En supresión.

10 Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997.

11 Folio 28 y 33.

12 Folio 25.

13 Folios 19 a 63.

14 Folio 19.

15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 2012-00338, actor: Danny Silva Valencia Vs. Departamento Administrativo de Seguridad. También en el proceso 20001-23-31-000-2011-00142-01.

16 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

17 Léase Código General del Proceso.

18 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Expediente 250002342000201301959 01 (2655-2014). Actor: Teresa Elena Sánchez Bermúdez. Demandado: Colpensiones. 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 2013-00361 (4132-2015). Demandante: Edelmira Cobo Hernández Vs Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

19 Expediente 4593-2013. Actor Ivonne Ferrer Rodríguez, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.