Sentencia 2013-01248/3216-2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

Expediente: 11001032500020130124800 (3216-2013)

Demandante: Robertson González Vargas

Demandado: Universidad Nacional de Colombia

Tema: ¿Concurso de ascenso establecido en el “estatuto del personal administrativo” de la Universidad Nacional es inconstitucional?

EXTRACTOS: «Consideraciones

Una vez estudiados los cargos de violación expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por la Universidad Nacional, así como los razonamientos del Ministerio Público, concluye esta corporación, que para resolver de fondo la controversia suscitada en el proceso de la referencia, se deben estudiar los problemas jurídicos que a continuación se plantean:

¿Los concursos cerrados de ascenso vulneran sí o no el derecho de acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones, así como el principio del mérito?

¿En virtud del principio de la autonomía universitaria, pueden las universidades públicas establecer en sus estatutos y/o reglamentos internos la posibilidad de realizar concursos cerrados de ascenso?

Corresponde entonces a la Sala establecer en primer lugar, si en el ordenamiento jurídico colombiano son admisibles o no los concursos cerrados de ascenso(16), es decir, con la participación exclusiva de la planta de personal de la entidad estatal que lo convoca.

La jurisprudencia constitucional sobre la materia.

Primera etapa: los concursos de ascenso cerrados son constitucionales.

En un primer momento, la Corte Constitucional avaló este tipo de concursos en la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y el servicio civil en general, alegando básicamente, que los funcionarios de carrera tienen prelación en virtud del mérito previamente demostrado, de la estabilidad laboral que les confiere el estar escalafonados y como estímulo para mejorar su desempeño.

1) Así lo dijo la Corte en Sentencia C-011 de 1996(17), en virtud de la cual declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 46 y el artículo 48, del Decreto Ley 3492 de 1986, “por el cual se expiden normas sobre la carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”, según los cuales, para la provisión de empleos de carrera de la mencionada entidad debía realizarse primero el concurso de ascenso con el personal escalafonado, y sólo cuando los participantes no tuvieran las calificaciones necesarias para ascender, se convocaría a concurso abierto. En palabras de la Corte, la norma en cuestión:

“está en armonía con los mandatos constitucionales, en la medida en que los funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa son acreedores de los derechos adquiridos (C.P., art. 58), que en ningún momento se oponen al derecho de todas las personas de participar en la gestión pública y de acceder, en consecuencia, al servicio público a través de la modalidad de la carrera administrativa, sino que se complementan, por cuanto el ingreso a ésta dio lugar a la misma protección de los derechos de los empleados inscritos, siempre que reúnan los requisitos establecidos por la Constitución y la Ley, que como ya se anotó, tienen su fundamento principal en el mérito de unos y otros. (…)

… las disposiciones acusadas tampoco vulneran el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la carta política, puesto que en una primera oportunidad se sometieron a un concurso abierto en igualdad de condiciones a la de todos los aspirantes que presentaron sus exámenes en la Registraduría Nacional del Estado Civil, y que ahora, por estar inmersos en la carrera de la entidad y gozar de los beneficios de la misma carrera, gozan de un derecho de preferencia sobre quienes no pertenecen a ella, beneficio que la ley protege a cabalidad, apoyado en la Constitución para permitir que asciendan a los cargos que han quedado en vacancia o en provisionalidad. (…).

… los artículos, en sus partes acusadas, en nada vulneran la Constitución Política, pues, antes por el contrario se ajustan a los principios generales de la carrera reconocidos en la carta; además de que protegen los derechos de preferencia y los derechos adquiridos de quienes pretendan ascender, y de aquellas que deseen aspirar a ingresar a la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

2) En similar sentido se pronunció la Corte en Sentencia C-063 de 1997,(18) en virtud de la cual declaró exequible el artículo 123 de la Ley 106 de 1993, “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el fondo de bienestar social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones”. La norma estudiada por la Corte establecía, que todo concurso al interior de la mencionada entidad sería abierto y en él podrían participar los servidores inscritos en la carrera administrativa y las personas ajenas a ella. Sobre el particular dijo la Corte:

“… la libertad de configuración en el ascenso en los cargos de carrera es más amplia, en la medida en que el legislador se coloca frente a tres objetivos con igual peso jurídico y fuerza vinculante, lo cual permite desarrollar un campo numeroso de opciones legítimas, según la razonable ponderación que efectúe el órgano político. Así, en determinadas ocasiones, puede la ley consagrar formas de concurso cerrado con el fin de proteger de manera preferente las expectativas de ascenso de los servidores ya escalafonados. Este procedimiento podría denominarse un concurso de ascenso en estricto sentido, pues desde un punto de vista puramente lógico y semántico, sólo pueden ascender en el escalafón quienes ya han ingresado a él, ya que un ascenso significa pasar de un nivel inferior a uno superior dentro de una misma jerarquía, lo cual supone que la persona ya hace parte de la organización. En ese orden de ideas, es razonable que el artículo 11 de la Ley 27 de 1992, la cual regula de manera general la carrera administrativa, señale que existen dos clases de concurso, abiertos para el ingreso a la carrera y de ascenso para el personal escalafonado.

Sin embargo, la Corte también considera que es perfectamente legítimo que en determinadas entidades y para ciertas organizaciones la ley ordene que todo concurso sea abierto, esto es, que los servidores públicos que pretenden ascender a otro nivel superior en el escalafón deben concursar con personas que pueden no estar todavía incorporadas en la carrera administrativa. Estos concursos, que podrían denominarse mixtos, pues para algunas personas pueden significar el ingreso a la carrera y para otros constituyen una posibilidad de ascenso, son perfectamente legítimos, pues en tales casos el legislador privilegia la eficiencia de la administración y la igualdad de oportunidades, sin anular los derechos subjetivos de los ya escalafonados, pues de todos modos estos servidores pueden concursar y su propia experiencia en la entidad les confiere una razonable posibilidad de éxito en relación con las aspirantes externos. Además, como la Corte ya lo ha señalado, el status de carrera confiere ciertos derechos, como la estabilidad, pero no obliga a la Administración a ascender a todos sus servidores, ya que éstos deben demostrar su mérito y eficiencia para tal efecto”.

3) En Sentencia C-045 de 1998(19), la Corte también avaló la realización de concursos de ascenso o cerrados en el Magisterio, al estudiar la constitucionalidad del inciso 2º y el primer parágrafo del artículo 11 de la Ley 344 de 1996(20), que establecía, en palabras de la Corte: “…la realización de una especie de concurso cerrado entre aquellos educadores que antes de la expedición de la ley general de educación (Ley 115 de 1994, promulgada el 8 de agosto de 1994), tenían suscrito contrato de prestación de servicios con los distintos entes territoriales. Contratación ésta que se efectuó, en razón a la congelación de nómina que se ordenó en distintas leyes, entre ellas, la 24 de 1988 y la 29 de 1989, y que impidió, entre los años 1988 y 1993, vincular docentes a través del sistema legal y reglamentario que exigía el estatuto docente”.

La norma en comento fue declarada inexequible, porque la Corte no encontró “unidad de materia entre lo que regula el inciso segundo y el parágrafo primero del artículo 11, con el objeto de la Ley 334 de 1996, pues en ellos se regular un aspecto que escapa a las previsiones propias de una ley de racionalización del gasto, y que hace referencia a la forma como deben agotarse los concursos para proveer cargos en el sector educativo, excluyendo a determinados docentes y estableciendo prioridades para la contratación de otros”. Sin embargo, la Corte reconoció, “dentro de ciertos límites, la facultad del legislador de organizar concursos que tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, y en los que participen sólo quienes estén en ella, como una forma de dar efectividad al derecho a la estabilidad de quienes vinculados con la administración, deseen ascender”.

4) Luego, mediante Sentencia C-110 de 1998(21), la Corte también avaló la realización de concursos de ascenso o cerrados en la Procuraduría General de la Nación, al estudiar la constitucionalidad del literal a) del artículo 140 de la Ley 201 de 1995(22), que establecía, que los concurso al interior de la mencionada entidad podrían ser abiertos o cerrados. Sobre el particular dijo la Corte:

“…corresponde a la Corte determinar si la previsión contenida en la norma acusada, en cuanto autoriza los concursos de ascenso para el personal escalafonado en carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación, desconoce el principio de la igualdad de tratamiento y de oportunidades en relación con las personas ajenas a la institución al no permitírseles participar en dichos concursos. Deberá la Corte en consecuencia establecer: Si a la luz de la Constitución sólo son admisibles los concursos abiertos o si es posible que el legislador pueda regular concursos cerrados para ascenso donde sólo participan los funcionarios escalafonados. (…).

…la Corte estima que el segmento normativo acusado se ajusta a la Constitución, por las siguientes razones:

— La norma cuya constitucionalidad se examina, establece como una de las modalidades de concursos el de ascenso, para el personal escalafonado. (…)

…bien podía el legislador regular dos tipos de concursos, uno abierto en el cual pueden participar las personas que tengan interés en ingresar a la Procuraduría, y otro cerrado o de ascenso exclusivamente para el personal escalafonado en carrera administrativa, con miras a asegurar la efectividad del derecho subjetivo constitucional de ascender por méritos dentro del respectivo escalafón.

— El instrumento jurídico adoptado por el legislador, el concurso de ascenso para personal escalafonado de la procuraduría, no solamente tiene fundamento en las normas constitucionales que se han reseñado, sino que es razonable y proporcional a las finalidades constitucionales que se persiguen con la carrera administrativa. Por lo tanto, dentro de la libertad de la configuración jurídica de la norma de que goza el legislador en este caso bien podía establecer el tipo de concurso ya mencionado para garantizar el referido derecho constitucional.

— El segmento normativo acusado no contiene discriminación alguna, porque del contexto legal de la norma del art. 140 de la ley 201/95 se deduce que para ingresar al servicio de la Procuraduría se puede utilizar el concurso abierto, al cual pueden presentarse quienes no se encuentran escalafonados en carrera.

Por lo demás, la circunstancia de que se establezca el concurso cerrado para quienes están escalafonados, en modo alguno implica que siempre tenga que acudirse a éste cuando se trata de ascender funcionarios, porque la administración puede, por razones del buen servicio administrativo, determinar que en este caso se haga un concurso mixto en el cual tengan cabida tanto los funcionarios que ya vienen prestando sus servicios a la entidad y que desean ascender en el escalafón, como las personas ajenas a ésta.

La Procuraduría goza, en consecuencia, de un razonable poder discrecional para determinar, según lo demanden las necesidades del buen servicio administrativo, el tipo de concurso de méritos que en un momento dado debe llevarse a cabo para atender dichas necesidades, de modo que bien puede convocar a un concurso de mérito para ascenso si hay fundamento para ello, atendiendo no sólo a la capacidad e idoneidad de los posibles convocados, según la calificación objetiva que de los mismos haya hecho, sino a la necesidad de asegurar la máxima participación y competencia en el concurso. Si tales circunstancias no se dan, lo procedente es acudir al concurso abierto.

3. En conclusión, considera la Corte que el acápite normativo acusado no es violatorio de ninguna de las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. Por consiguiente, será declarado exequible”.

5) En Sentencia C-486 de 2000(23), la Corte nuevamente autorizó los concursos de ascenso o cerrados en el servicio civil en general, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 443 de 1998(24), que establecía, que también preveía que los concursos podrían ser abiertos o cerrados. Sobre el particular dijo la Corte:

“Se demanda parcialmente el artículo 15 de la Ley 443 de 1998, en cuanto circunscribe el ascenso en los cargos de carrera a los empleados que ya hacen parte de la misma en cualquier entidad administrativa, con lo cual, según el actor, está siendo vulnerado el derecho a la igualdad de oportunidades de personas no inscritas todavía en el sistema pero que podrían exhibir iguales o superiores méritos y capacidades. (…).

En cuanto al ingreso, no cabe duda de que —como lo ha sostenido la Corte— los concursos que se efectúen con el objeto de convocar a los aspirantes a un determinado empleo deben otorgar oportunidad abierta e igualitaria a todas las personas, señalando obviamente los requisitos exigidos para el desempeño de aquél, según la ley. Allí, por tanto, no puede haber restricciones que impidan o dificulten a quien no hace parte de la entidad o del conjunto de la Administración, es decir, a la persona particular que no ha accedido al servicio, llegar a él con base en sus méritos y previo concurso.

No ocurre lo mismo en lo relativo al ascenso, que, como la palabra lo indica, busca seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de la administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate. Por tanto, el concurso, para ascender en la jerarquía de la carrera, se produce, ya no con carácter abierto sino cerrado -es decir, comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior-, o mixto, propiciando que en ciertas entidades u organismos sean llamadas a concurso personas no vinculadas a la carrera, junto con las que ya lo están, o permitiendo a aspirantes de varias entidades que puedan participar, bajo ciertas condiciones, aun tratándose de servidores externos a la entidad. (…).

En otros términos, para ascender dentro de la carrera, puede ser requisito válido, según la ley, el de pertenecer a ella. Obsérvese que, si resultara absoluta la regla del concurso abierto, aplicándola inclusive para los ascensos, ningún valor tendría el mérito ya demostrado en el desempeño de las funciones asignadas, el cumplimiento de las obligaciones y deberes del empleado inscrito en carrera, su esfuerzo por lograr preparación, capacitación y superación, ni las calificaciones obtenidas durante su trayectoria, pues fácilmente podrían resultar descartados todos esos elementos mediante el ingreso de alguien que no ha iniciado la carrera ni ha sido sometido a prueba dentro de la misma. Ello significaría desestímulo y frustraría en buena parte los propósitos del sistema. (…).

Resulta justo, en criterio de la Corte, que, para los ascensos, la ley se refiera únicamente a aquellos empleados que están en carrera administrativa, como una forma de proteger precisamente a las personas que ya se sometieron al proceso de selección. Una regla absoluta, de apertura invariable en cualquier concurso y siempre —como lo pretende el actor— podría afectar a los empleados actuales en su igualdad, si se permitiera que para el ascenso a un cargo de carrera desapareciese por completo el reconocimiento de que ellos ya han sido probados y evaluados en el servicio, dando lugar, en toda ocasión y sin límites, a la escogencia de quienes, en cuanto son ajenos a esos antecedentes, están en otras condiciones. Ello podría hacer imposible el ascenso como forma de estímulo por el mérito demostrado. (…).

Por lo expuesto, a juicio de la Corte, no existe obligación constitucional de establecer tipos absolutos de concursos como forma de ascenso en la carrera administrativa. El concurso previsto por el legislador en la disposición acusada para el ascenso en los cargos de la administración es un sistema adecuado y razonable, directamente relacionado con la finalidad misma de la carrera, pues encuentra sustento en la igualdad de oportunidades para el acceso a la función pública como instrumento para la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio, principios que se originan directamente en la Constitución.

La Sala encuentra que la norma impugnada aparece en perfecta consonancia con los preceptos constitucionales, básicamente con lo dispuesto en el artículo 125 de la carta, pues, lejos de violar los cánones señalados por el demandante, los desarrolla, al reconocer en primer término a quienes ya pertenecen a la carrera administrativa, una oportunidad de ascenso, lo cual está dentro de las competencias del legislador. Este, se repite, está facultado para reglamentar las modalidades de concurso que han de aplicarse dentro de determinado régimen, y en relación con el tipo de servicio a cargo del Estado, la naturaleza de la función correspondiente y las características de la actividad que para el cumplimiento de ella desarrollan los empleados. (…).

Se declarará entonces la exequibilidad de la norma demandada”.

En estas primeras 5 sentencias, la Corte Constitucional avaló la existencia de concursos de ascenso cerrados, con las condiciones de que i) sea posible convocar, por razones de buen servicio, a concurso mixto para la provisión de los cargos de carrera; y, ii) que el jefe de la entidad pueda determinar en qué casos se opta por un concurso cerrado o uno mixto para ascender en la carrera. Sin embargo, a partir de la Sentencia C-266 de 2002, la Corte Constitucional da un giro y cambia el precedente descrito para señalar que no puede haber concursos cerrados, ni en el ingreso a los cargos de carrera ni en el ascenso a los mismos, puesto que, los concursos cerrados están proscritos en los cargos de carrera del Estado. Veamos:

Segunda etapa: los concursos de ascenso cerrados son inconstitucionales.

1) En Sentencia C-266 de 2002, la Corte estudió la constitucionalidad del numeral 2º del artículo 192 del Decreto-Ley 262 de 2000(25), que establecía, para la Procuraduría General de la Nación, que los concurso al interior de la mencionada entidad podrían ser abiertos o cerrados. Sobre el particular dijo la Corte:

“La demanda de inconstitucionalidad plantea un cuestionamiento a la norma acusada, el cual se resume en el siguiente problema jurídico: ¿vulnera la Constitución —particularmente el valor de la justicia, el principio de igualdad de oportunidades, el derecho a acceder a cargos públicos y la regla general según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y se proveen por concurso público— la disposición legal que establece un concurso cerrado exclusivamente para los ya inscritos en la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación para el ascenso a un cargo de carrera de mayor jerarquía? (…).

De limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

Le asiste razón al demandante cuando sostiene que la norma acusada no es razonable al establecer que personas ajenas a la entidad o de la entidad pero no escalafonadas no puedan participar en los concursos de ascenso en la carrera. Ello porque los funcionarios de carrera ya habrían recibido una calificación especial en el concurso, sin que se justifique otorgarles un beneficio adicional frente a los demás postulantes. La norma acusada, en efecto, viola el derecho a la igualdad de oportunidades por excluir, en un primer momento, del concurso para ascender en la carrera de la Procuraduría a las personas no escalafonadas en la carrera de la entidad. Los factores que llevan a Corte a esta conclusión consisten en lo siguiente: (…).

…Se pregunta la Corte si la afectación del derecho a la igualdad de oportunidades, respecto de las personas ajenas a la entidad que quisieran ocupar el cargo vacante, que implica el impedirles participar en el concurso cerrado de ascenso, es razonable, o, por el contrario, vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de terceros ajenos a la entidad.

En concepto de la Corte, aunque el mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado para alcanzar los fines de estimular a los inscritos en la carrera de la Procuraduría y reconocerles su cumplimiento, eficiencia y experiencia en el desempeño de cargos en la entidad, lo cierto es que el concurso cerrado de ascenso —y la exclusión de terceros igual o más calificados que éste lleva implícita— es innecesario, ya que existen otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros —quienes también podrían, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de carrera mediante el concurso público— y más adecuados para asegurar no sólo los fines de la norma sino también otros igualmente importantes como son la buena calidad de la función pública y la igualdad en el acceso y el ejercicio de la función pública. En efecto, nada impide que en el diseño del concurso se diseñen y adopten otros medios como, por ejemplo, el otorgamiento de puntos a los inscritos en la carrera y el ascenso del escalafonado y no del externo en caso de empate, con miras a estimular a los servidores de carrera y valorar su desempeño y su experiencia en la entidad, siempre que dichos medios no establezcan ventajas que en la práctica equivalgan a una barrera de entrada para los ciudadanos ajenos a la entidad ni represente un privilegio contrario al sistema de mérito en la provisión de cargos que protege la igualdad de oportunidades. El medio alternativo del concurso abierto (o mixto) además de valorar la dedicación de los servidores de carrera, no excluiría a otros potenciales participantes con mayores calidades y méritos. Con ello se deja a salvo, además, el derecho a la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) en el acceso a los cargos públicos (C.P., art. 41, num. 7), se optimiza la calidad de la función pública y se promueve el principio de imparcialidad como fundamento de la función administrativa (C.P., art. 209).

En consecuencia, el legislador vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño de funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que se basa la función administrativa cuando escogió el concurso cerrado de ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los inscritos en la carrera de la entidad. Es el concurso público, bien sea abierto o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada jerarquía. (…).

Nótese que la Corte se había abstenido de analizar la razonabilidad de la diferenciación entre los inscritos y los no inscritos en carrera como criterio de diferenciación al momento de determinar quiénes pueden tomar parte en el concurso de ascenso, esto es, si tal exclusión es razonable y proporcionada o por el contrario viola la igualdad de oportunidades y representa una limitación innecesaria del derecho político a acceder a cargos públicos. Tal abstención se funda en que, según la Corte, de aceptarse la aplicación del concurso público abierto se desconocería el mérito de quienes ya están en carrera y se desincentivaría la pertenencia a la misma. Tal afirmación carece, sin embargo, de sustento, ya que —como se dijo más arriba— bien puede reconocerse a los inscritos en carrera su experiencia, cumplimiento, eficiencia y méritos en el desempeño en la carrera, mediante medidas alternativas menos restrictivas de la igualdad de oportunidades y del derecho político fundamental a acceder a cargos públicos. La medida de excluir del concurso a los no escalafonados no es la única disponible para alcanzar los fines de estímulo al esfuerzo, al cumplimiento, a la eficiencia y a la experiencia en la carrera de la entidad. (…).

Adicionalmente, la ratio decidendi de las jurisprudencias antes citadas sobre la constitucionalidad de los concursos cerrados, tampoco es consistente con las sentencias constitucionales que reconocen en el mérito un criterio fundamental para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública. Entre dichas sentencias cabe mencionar las relativas al ascenso en la carrera diplomática y consular(26), a la inconstitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos de ascenso en la DIAN diferentes al correspondiente a la categoría inmediatamente superior(27), a las calidades requeridas para el cargo de notario(28) y a los méritos para la promoción en la carrera docente(29). Lo anterior porque cualquier tipo de trato privilegiado o preferencial a servidores públicos, así sean de carrera, es contrario a la calidad y al mérito como criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia en la función pública (C.P., art. 125).

Se justifica el cambio de precedente cuando éste contradice la Constitución, es incompatible con las premisas de las que parte para decidir y no es consistente con otras sentencias de la propia Corte sobre la materia. En el presente caso tal cambio —v.gr. excluir totalmente la posibilidad de concursos cerrados para ingresar o ascender a cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación— se justifica porque de otra forma se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso a las funciones y cargos públicos, así como la regla general según la cual los empleos en las entidades y órganos del Estado son de carrera y deben ser provistos mediante concurso público.

En consecuencia, la Corte concluye que excluir a ciudadanos no inscritos en la carrera, del concurso de ascenso para proveer cargos superiores en la carrera de la Procuraduría General de la Nación, constituye una medida irrazonable, contraria al sistema de ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos cuyo fundamento son la calidad y el mérito de los aspirantes (C.P., art. 125). Tal exclusión vulnera además el derecho político fundamental a acceder a cargos públicos (C.P., art. 40, num. 7) en igualdad de oportunidades (C.P., art. 13). En consecuencia, la expresión “sólo” empleada en el numeral 2º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000, la cual impone a la Procuraduría General convocar concursos cerrados de ascenso, es contraria a la Constitución, y así lo declarará la Corte en la parte resolutiva de esta providencia.

Interpretación de los incisos 2º y 3º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000 parcialmente demandado a la luz de la decisión de la Corte.

Los incisos 2º y 3º del artículo 192 del Decreto 262 de 2000 establecen el procedimiento para convocar y llevar a cabo el concurso de ascenso en la procuraduría. La convocatoria del mismo se ata a la existencia en la entidad de cinco empleados inscritos en carrera que cumplan los requisitos de ley para ascender. En caso contrario, la disposición ordena que se declare desierto el concurso y se convoque a uno abierto, en el que también podrán participar los ya admitidos.

De conformidad con la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “sólo” contenida en el numeral 2º del inciso 1º del citado artículo, se hace indispensable interpretar los incisos 2º y 3º de conformidad con la Constitución.

El inciso 2º establece la condición que permite distinguir cuándo la provisión de un cargo de la carrera debe hacerse, en principio, mediante concurso de ascenso, y cuándo debe hacerse como concurso de ingreso o abierto. En el caso de cumplirse la condición, esto es, si existen cinco empleados inscritos en la carrera que cumplen los requisitos legales para ascender en la carrera y ocupar el cargo vacante, el concurso puede ser mixto, es decir, con participación de ciudadanos internos y externos a la Procuraduría. En él se podrán reconocer a los inscritos en la carrera, mediante diversos mecanismos, su experiencia, eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros cargos de carrera dentro de la entidad, sin excluir del concurso a personas no inscritas en la entidad ni convertir el criterio para estimular el esfuerzo de los ya escalafonados en una barrera de entrada para los externos o en un privilegio contrario al sistema de mérito que protege la igualdad de oportunidades.

En caso contrario, si la condición contenida en el inciso 2º no se cumple, el concurso deberá ser abierto, esto es, los llamados a participar en él, en condiciones iguales, serán las personas no inscritas en la carrera de la entidad, así como las inscritas y ya admitidas al concurso de ascenso que se declaró desierto. De esta forma, la interpretación del artículo parcialmente acusado guarda coherencia con la providencia que ahora se profiere así como con el sentido de la regulación constitucional de la materia”.

2) La Corte reiteró esta postura en Sentencia C-1079 de 2002(30), en la que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 115 del Decreto-Ley 261 de 2000(31), que establece, que para la Fiscalía General de la Nación, los concurso al interior de la mencionada entidad podrían ser abiertos o cerrados. Sobre el particular dijo la Corte:

“De acuerdo con la acusación formulada en la demanda, el escrito de intervención presentado por el Fiscal General de la Nación y el concepto rendido por el jefe del Ministerio Público, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar si el artículo 115 del Decreto-Ley 261 de 2000, al regular el ascenso como una forma de provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, y establecer que el mismo debe llevarse a cabo mediante concurso de méritos “con funcionarios o empleados inscritos en carrera”, resulta contrario a la Constitución Política; concretamente, por el hecho de haber apelado a un sistema de concurso cerrado, que desconoce el principio de igualdad material (art. 13), el derecho de todos los ciudadanos a acceder a los cargos públicos (art. 40-7) y la regla según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y deben proveerse a través de concurso público de méritos (art. 125). (…).

Análisis de constitucionalidad del artículo 115 del Decreto-Ley 261 de 2000. Declaratoria de exequibilidad de la disposición acusada.

Como ya se ha expresado, a través del artículo 115 del Decreto-Ley 261 de 2000, se regula el concurso de ascenso para el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, disponiendo el aludido precepto que el ascenso es una forma de provisión de cargos de carrera que se encuentran vacantes definitivamente, el cual se surte mediante el sistema de concurso de méritos, con la participación de funcionarios o empleados inscritos en carrera, para quienes no habrá período de prueba. La norma es del siguiente tenor literal: (…).

5.2. En relación con su contenido material, tanto la demandante como el Ministerio Público coinciden en señalar que por su intermedio se promueve una forma de concurso cerrado de ascenso que, según lo estipulado por la Corte en la Sentencia C-266 de 2000, pugna con las disposiciones constitucionales llamadas a regulan el régimen de carrera para todos los órganos y entidades del Estado, y con aquellas que garantizan los derechos a la igualdad de oportunidades y al libre acceso a los empleos y cargos públicos.

5.3. No obstante lo anterior, una primera lectura del texto acusado no conduce a la conclusión propuesta en la demanda y compartida por la Agencia Fiscal. De hecho, atendiendo a su tenor literal, no puede afirmarse que en forma expresa la norma este limitando el concurso de ascenso sólo para los inscritos en carrera, ni tampoco que este excluyendo a quienes no pertenecen a la misma de la posibilidad de aspirar a ocupar los cargos que se encuentren vacantes. En consecuencia, para poder establecer el verdadero alcance de la disposición impugnada, la Corte considera necesario adelantar el presente juicio de inconstitucionalidad a partir del contexto normativo en que la misma fue expedida. (…).

5.3.4. Respecto al proceso de selección por concurso de méritos, el artículo 108 dispone que comprende la convocatoria, las pruebas y el periodo de prueba cuando éste es necesario, precisando el mismo dispositivo que: “todo proceso de selección será público y abierto”, y que: “en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella”.

5.3.5. Sobre la convocatoria, los artículos 109 y 110 la definen como norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección, que se hará en forma periódica cada dos (2) años “a fin de garantizar la conformación de lista de elegibles para la provisión de las eventuales vacantes, en cualquier especialidad y nivel”; debiendo además ser divulgada, en todos los casos, de acuerdo a lo establecido en el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General. (…).

5.4. Pues bien, analizado con detenimiento el conjunto normativo al que se ha hecho expresa referencia, no encuentra la Corte que a través del artículo 115 del Decreto 261 de 2000, se estatuya un sistema de concurso cerrado para la fase de ascenso en el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, tal y como lo pretenden hacer ver la actora en su escrito de demanda y el Ministerio Público en el concepto de rigor. Sin desconocer que a partir de la Sentencia C-266 de 2002, la Corte rectificó su posición en torno a la regulación de los concursos cerrados para la fase de ascenso en los regímenes de carrera, bajo la consideración que éstos resultan contrarios a la carta por desconocer lo preceptuado en sus artículos 125, 13 y 40, para este Tribunal es claro que, de acuerdo con una interpretación sistemática y armónica del Decreto en cuestión, el concurso de ascenso en los términos en que aparece previsto por la preceptiva impugnada, no está adoptando una discriminación negativa en perjuicio de los ciudadanos que no pertenecen a la Fiscalía General de la Nación, y que en ejercicio de sus derechos políticos y de igualdad de oportunidades pretenden aspirar a los cargos que allí se encuentren vacantes.

5.5. En realidad, siguiendo los presupuestos que gobiernan la provisión de cargos en dicha institución, se tiene que, por disposición de los artículos 105 y 108 del Decreto 261 de 2000, a los que ya se ha hecho expresa referencia, el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación está soportado en dos principios básicos, a saber: (i) la igualdad de condiciones para el ingreso, ascenso y retiro de funcionarios y empleados (art. 105), y el que (ii) “todo proceso de selección será público y abierto”, con la participación de “quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella” (art. 108). En consecuencia, el hecho que la norma impugnada defina el concurso de ascenso señalando que éste se surte con funcionarios y empleados de carrera, no pretende hacer nugatorio los principios que orientan el régimen y que dejan en claro, se repite, que todos los procesos de selección en la entidad son públicos y abiertos y que en sus fases de ingreso y de ascenso debe predominar la igualdad de oportunidades.

5.6. Compartiendo el criterio expresado por el señor Fiscal General de la Nación en su escrito de intervención, a través del precepto impugnado lo que se busca es resaltar el significado de los concursos de ascenso como un medio de provisión de cargos de carrera que se encuentran vacantes de manera definitiva, en el entendido que éstos, en todo caso, deben llevarse a cabo con la participación activa de los funcionarios o empleados escalafonados, sin que ello implique excluir del concurso a personas que no pertenecen a la carrera y que tiene interés legítimo en ingresar. En este sentido, lo que consagra el artículo 115 del Decreto 261 de 2002, en concordancia con los artículos 105 y 108 del mismo ordenamiento, es la posibilidad de un concurso de ascenso público y abierto pero de carácter mixto, en cuanto prevé la participación combinada de aspirantes inscritos en carrera y de quienes son ajenos a ella, con la expectativa legítima de acceder a un cargo de mayor jerarquía los primeros, o de incorporarse al escalafón los segundos. Incorporación que, en tratándose de los que pretenden ingresar por primera vez, se cumple luego de superado el periodo de prueba de que trata el artículo 114 ibídem, y al cual -valga la aclaración- no se encuentra sometido el personal de carrera que aspira a obtener un ascenso, tal y como lo dispone la preceptiva impugnada en su última expresión.

5.7. Los concursos mixtos, lo ha dicho la Corte en múltiples pronunciamientos y lo reiteró en la precitada Sentencia C-266 de 2002, son una forma de concurso público y abierto que en nada contradice los principios y garantías constitucionales que se ocupan de fijar las bases en cuyo contexto han de desarrollarse los regímenes de carrera en el servicio público. Por el contrario, el ámbito dentro del cual éstos se desarrollan, se ajusta plenamente a la exigencia contenida en el artículo 125 de la carta, que ordena nombrar a los empleados y funcionarios de carrera “por concurso público”, sin distinguir para tales efectos entre la provisión por ingreso o por ascenso; mandato que coincide sin discusión, con la regulación normativa mencionada y con el sentido atribuido al artículo 115 objeto de este juicio a partir de lo que describe su texto.

5.8. Entonces, no es posible adelantar el presente juicio de inconstitucionalidad, a partir de una interpretación aislada de la preceptiva acusada, para concluir que promueve una forma de concurso cerrado y excluyente. Tal proceder, no solo atentaría contra el verdadero tenor literal de la norma, en cuanto ella, ni está excluyendo del concurso de ascenso al personal no escalafonado, ni expresamente está limitando su participación únicamente a los servidores en carrera; sino que además, implicaría ignorar el contexto jurídico dentro del cual la misma fue expedida, como es el de considerar —a título de principio fundamental— que todos los concursos en el régimen de carrera de la Fiscalía General deben ser públicos y abiertos, conforme a lo dispuesto por el artículo 108 del ordenamiento legal acusado y demás normas concordantes.

5.9. Obviamente que si la conclusión a la que hubiere arribado la Corte fuera la contraria; es decir, la de entender que no existen principios regulatorios del régimen de carrera en la Fiscalía que garanticen en todas sus fases la operancia de los concursos abiertos, y que por intermedio de la norma acusada se está consagrando una modalidad de concurso cerrado, la decisión habría coincidido con la acusación de la demanda y con el concepto de la Agencia Fiscal: la declaratoria de inexequibilidad del artículo acusado, pues como ha quedado suficientemente explicado, los concursos cerrados en cualquier fase de la carrera viola los fundamentos constitucionales de dicho régimen contenidos en el artículo 125 Superior, y los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, también consagrados en los artículos 13 y 40-7 de la Constitución Política. Sin embargo, debe insistirse, la posibilidad de incluir concursos cerrados en el régimen de carrera de la Fiscalía no resulta compatible con las normas generales que lo gobiernan y que proyectan su forma de reglamentación y ejecución, ni tampoco constituye la pretensión de la norma impugnada al definir al concurso de ascensos.

5.10. Siguiendo los lineamientos aquí reseñados, la Corte encuentra que la demanda formulada contra el artículo 15 del Decreto 262 de 2000 no está llamada a prosperar, toda vez que la actora y la propia Vista Fiscal partieron de un criterio errado para fundar su inconstitucionalidad: considerar, dentro de una interpretación aislada y no ajustada a su texto, que dicha norma preveía una forma de concurso cerrado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación —por la vía del ascenso—, ignorando por completo el contexto normativo dentro del cual la misma fue expedida, y que lleva a la inexorable conclusión que todos los concursos al interior de la entidad son públicos y abiertos. Por esta razón, en la parte resolutiva de la presente providencia, se procederá a declarar su exequibilidad, en los términos de lo consignado en el punto 5 de las consideraciones de esta Sentencia”.

3) Posteriormente, en la Sentencia C-1262 de 2005(32) la Corte Constitucional se ratificó en su tesis de que los concursos cerrados de ascensos son inconstitucionales, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005, “por el cual se modifica el sistema específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Impuestos, DIAN”. Indicó la Corte en esa oportunidad, que según el escrito de la demanda, el concurso de ascenso para proveer cargos de carrera en la DIAN, a partir de la regulación del decreto en mención, es en la práctica, un concurso cerrado, por lo que se vulnera la cláusula de igualdad, el acceso a la función pública y los principios que guían la regulación de los empleos de carrera (C.N., arts. 13, 40.7 y 125):

“Con base en lo anterior, corresponde a esta Sala determinar respecto del primer cargo, si situaciones tales como la movilidad en los cargos, los efectos del nombramiento en periodo de prueba de ascenso, el orden de prioridad en la realización de los concursos, el carácter subsidiario del concurso abierto, la “fórmula de desempate” para la provisión de cargos de carrera, el reconocimiento de la experiencia y el desempeño en cargos de la misma entidad para la que se concursa y la obligación de proveer cargos de carrera en primera instancia mediante concurso de ascenso, están reguladas en el Decreto 765 de 2005 de manera que privilegian injustificadamente a los concursantes que son funcionarios de la DIAN. Esto, en detrimento de los concursantes que no lo son, y vulnerando además el derecho de acceso al ejercicio de funciones públicas y los principios rectores de la carrera administrativa, en contra los artículos 13 y 125 de la Constitución. O si por el contrario, el tratamiento hacia unos y otros dispuesto en dicho decreto está justificado constitucionalmente, luego no representa un obstáculo para acceder a la función pública ni desdibuja la idea de la carrera administrativa (C.N., arts. 13 y 125). (…).

10. Los procesos de selección del personal que ocupará cargos de carrera en la DIAN, se implementan mediante dos clases de concursos. El concurso abierto en el que puede participar personal inscrito y no-inscrito en la carrera de la DIAN, constituye la modalidad de ingreso de empleados nuevos a dicha carrera, procede únicamente cuando no procede el concurso de ascenso y si luego de su realización se presenta empate en cualquier puesto de la lista, se preferirá, para proveer el cargo, a quien preste o haya prestado satisfactoriamente sus servicios a la DIAN mediante nombramiento provisional.

Y el concurso de ascenso en el que puede participar personal inscrito y no-inscrito en la carrera de la DIAN, en el que se reconoce a los inscritos en carrera su experiencia específica y la evaluación de su desempeño en los cargos que en dicha entidad ejerció y que constituye la modalidad obligatoria para proveer, en primera instancia, los cargos de carrera en la DIAN. (…).

….las regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos. El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad de promoción, incorporados como elementos constitutivos de la selección de personal para cargos de carrera mediante concurso, es contrario a la Constitución en tanto privilegia injustificadamente a algunos participantes en detrimento de otros. (…).

Inexequibilidad del numeral 36.2 del artículo 36 del Decreto 765 de 2005.

28. A partir de los incisos primero y tercero del numeral 36.2 se establece que en los concursos de ascenso pueden participar “aspirantes de fuera o dentro de la Entidad” y que los criterios de selección de dicho concurso “observarán en forma estricta el concurso de mérito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes”. Pero, en el inciso segundo del numeral 36.2 del artículo 36 del Decreto 765 de 2005, se establece que en el concurso de ascenso “a los participantes que estén inscritos en el sistema específico de carrera de la DIAN se les reconocerá su experiencia específica, eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditación de sus competencias laborales, sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema”. El texto de la anterior disposición incluye en la regulación de la carrera en la DIAN un ítem de aquellos, para el cual en el ejercicio de la evaluación, sólo aplica a quienes están inscritos en la carrera de esta entidad, en detrimento de los demás concursantes.

Tal como se explicó en el acápite anterior, el mandato de excluir de nuestro ordenamiento jurídico la realización de concursos cerrados para proveer cargos de carrera, y en consecuencia implementar concursos en los que participen todas las personas que cumplan con los requisitos y el rol requerido, quedaría vaciado de contenido si dicha participación abierta no se complementa con una evaluación igualitaria de los concursantes. Carece pues de sentido para la Sala, que el enunciado normativo en cuestión disponga una evaluación igualitaria para los participantes en los concursos de ascenso en la DIAN en los incisos primero y tercero, y a renglón seguido establezca que no se excluirán del concurso en comento a las personas no inscritas en carrera. Estructurar un concurso en el que la participación no se cierra, pero a los participantes no se les evalúa igual, es tanto como excluir del acceso a los cargos de carrera a quienes se ven perjudicados por el tratamiento distinto.

El privilegio injustificado consiste en este caso, en que de entrada se rompe con la igualdad de condiciones para concursar, pues quienes no están inscritos en la carrera de la DIAN, incluso si sus méritos llegaren a ser superiores a los de quienes si lo están, carecen de la posibilidad cierta de ser evaluados en los ítems referidos a la “experiencia específica, eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditación de sus competencias laborales”. Ni siquiera —como lo exponen algunos de los intervinientes— si el fin pretendido con la norma es reconocer el desempeño de los empleados inscritos en carrera mediante el privilegio en la evaluación del concurso para lograr su promoción. Como se explicó ampliamente ésta no resulta ser una razón suficiente para sacrificar los principios constitucionales que enmarcan el acceso a la carrera en igualdad de condiciones. Tampoco, como se afirma en los referidos escritos de intervención, resulta satisfactoria la explicación según la cual con la disposición bajo estudio no se vulnera la igualdad de oportunidades, en tanto se permite la participación de todas las personas con los requisitos, independientemente de si están o no inscritas. El anterior argumento se cae por su propio peso, en razón a que el supuesto no es solamente igualdad de oportunidades para participar en los concursos, sino y sobretodo, igualdad de oportunidades en la calificación. (…).

De lo anterior la Corte deriva que inciso segundo del numeral 36.2 del artículo 36 analizado, vulnera las condiciones de igualdad en el acceso a los cargos de carrera (C.N., arts. 13 y 40.7), y le quita todo sentido a los incisos primero y tercero del mismo numeral 36.2, los cuales resultan retóricos y carentes de eficacia frente a éste. Por ello serán declarados inexequibles.

28. En relación con el inciso cuarto del mismo numeral 36.2 del artículo 36 del Decreto 765 de 2005, frente al cual solicita el Procurador la integración de unidad normativa con la frase final del inciso primero del numeral 1º del mismo artículo, encuentra la Sala lo siguiente. El inciso cuarto en mención, acusado en la demanda, establece que “por regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad serán provistos obligatoriamente, en primera instancia, a través de esta modalidad, cuando el número de aspirantes resulte suficiente”. A su turno el inciso primero del numeral 36.1 del artículo 36 en comento, el cual no fue impugnado por la demandante, establece que su frase final que el concurso abierto “constituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados públicos a la carrera específica de la Entidad”.

Así las cosas, acierta el Ministerio Público al observar que los dos apartes normativos, considerados en conjunto e interpretados de manera sistemática, determinan una norma jurídica inconstitucional consistente en que si bien las personas no inscritas en carrera pueden participar en los concursos de ascenso, éstas no pueden ingresar a través del mismo, pues el mecanismo idóneo prescrito para ellas es el concurso abierto y no el de ascenso, a la vez que los cargos deberán proveerse obligatoriamente mediante el concurso de ascenso. Las disposiciones bajo estudio, privilegian una forma determinada de provisión de cargos como el concurso de ascenso, a la vez que excluyen este mecanismo como idóneo para el ingreso de personal no inscrito en carrera. Por ello la Corte integrará la unidad normativa entre el aparte normativo demandado, el inciso cuarto del mismo numeral 2º del artículo 36 del Decreto 765 de 2005 y la frase final del inciso primero del numeral 1º del mismo artículo, y los declarará inexequibles.

El fundamento de lo anterior es que el contenido de los apartes mencionados, regula el sistema de concursos de tal manera que por un lado, un aspirante no inscrito no encuentra en el concurso de ascenso el mecanismo legal para ingresar a la carrera de la DIAN, y por demás, se da prioridad para la provisión de los cargos, justamente al mecanismo mediante el que éste no puede ingresar. En la práctica esto representa que el concurso de ascenso se convierte en cerrado, pues mediante su implementación, que además es prioritaria, se impide el acceso a los cargos de carrera al personal externo a la DIAN. Para la Corte es claro que con ello se establece una distinción inconstitucional entre la regulación para el ascenso y la regulación para el ingreso a la carrera de la entidad mencionada, en donde resulta más restrictiva la modalidad de ingreso. También, crea desigualdad en las condiciones y se sacrifica el mérito como fundamento sustancial para acceder a la función pública (C.N., arts. 13 y 40-7). Al presentarse como cerrado el concurso de ascenso para el ingreso a la carrera para quienes no están inscritos en la misma, se vulnera de igual manera la prohibición constitucional de proveer cargos de carrera mediante concurso público (C.N., art. 125). Lo cual —se insiste— tampoco encuentra suficiente fundamento en el hecho que el sistema de la DIAN haya sido determinado por el legislador como un sistema específico.

29. En este orden de ideas, el inciso quinto del numeral 36.2, cuyo contenido regula efectos de los resultados del concurso de ascenso, que como se acaba de señalar contradice principios constitucionales, resulta igualmente inconstitucional pues su eficacia va ligada a la realización del mencionado concurso de ascenso que se excluirá del ordenamiento jurídico. Luego, resultaría inocuo que se mantuvieran vigentes las consecuencias jurídicas de la modalidad del concurso que a partir de esta sentencia no operará más en la DIAN. Por lo anterior, igualmente se declarará inexequible. (…)

Por lo expuesto hasta el momento, en la parte resolutiva de la presente sentencia la Corte declarará la inexequibilidad de todo el numeral 36.2 del artículo 36 del decreto 765 de 2005, y de la frase final del inciso primero del numeral 36.1 de artículo 36, de conformidad con lo explicado”.

4) El criterio de la inconstitucionalidad de los concursos cerrados nuevamente fue reiterado en la Sentencia C-1263 de 2005(33), en la que la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 17 numeral 4.3 del Decreto 790 de 2005, “por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Aerocivil”. La demandante acusó de inexequible dicha disposición, por vulnerar principios esenciales del sistema de carrera administrativa como lo es el de la igualdad, que se garantiza mediante concurso público. En su concepto, la norma establecía unos parámetros de evaluación para el ascenso en carrera, que no puede acreditar quien no esté inscrito en la misma, por lo que es discriminatoria. Sobre el particular la Corte razonó de la siguiente manera:

“Específicamente, en lo concerniente al ascenso dentro de la carrera administrativa el criterio consolidado de la Corte antes de proferirse la Sentencia C-266 de 2002, estuvo encaminado a precisar que con dicho concurso se perseguía seleccionar para un rango superior a quien incorporado en la carrera, acreditará méritos suficientes para ascender en la escala jerárquica del órgano administrativo al que pertenece o a la de otro de su misma naturaleza jurídica.

La sentencia C-1079 de 2002 hizo un recuento de los pronunciamientos expuestos con anterioridad por esta corporación (Sentencia C-486 de 2000) y el cambio de precedente establecido a partir del año 2002. Dijo la sentencia en mención:

(…).

Es de observar entonces, que el criterio fijado por la Corte a partir de la Sentencia C-266 de 2000, conduce a la imposibilidad de las entidades estatales de convocar a un concurso cerrado de méritos, así se trate de un concurso de ascenso (salvo algunas excepciones)(34), pues si bien, la idea del ascenso es estimular a los servidores de carrera, dichos estímulos no pueden constituirse en un privilegio para quienes están dentro del escalafón y una desventaja para los ciudadanos ajenos al mismo.

El fallo de la Corte, hizo un juicio de razonabilidad entre los inscritos y los no inscritos en carrera, como criterio de diferenciación al momento de determinar quiénes pueden tomar parte en un concurso de ascenso, llegando a la conclusión que excluir de la posibilidad de un ascenso o del ingreso a quienes no pertenecen al régimen de carrera, representa una limitación innecesaria del derecho político a acceder a cargos públicos.

(…).

Como se ve, con fundamento en el artículo 125 de la Constitución, y como una forma de proteger los derechos a que se ha hecho referencia, esta corporación ha afirmado que la celebración de concursos que limiten la participación de todos aquellos que cumplen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, es inconstitucional.

Por tanto, la facultad del legislador de organizar concursos que tengan por objeto permitir ascensos dentro de la carrera, no puede quedar limitada únicamente a quienes hacen parte de ella, razón por la que podrá ascender quien haga parte del régimen de carrera, empero, en el mismo concurso de méritos puede participar quien no haga parte de la misma, con el fin de ingresar a ella.

Dentro de este contexto, la norma que se acusa consagra la posible vulneración del derecho a la igualdad, pues tener en cuenta “adicionalmente la experiencia especifica comprobada y la evaluación del desempeño laboral” constituye una ventaja de quien está inscrito en carrera, frente a quien concursa sin pertenecer a ella. (…)

En consecuencia, al ser la Aeronáutica Civil una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte debe acogerse a las disposiciones constitucionales, por ello no puede establecer privilegios dentro del régimen de carrera que vulnere no sólo el derecho a la igualdad, sino también el acceso a cargos públicos.

Acreditar “adicionalmente” una experiencia específica comprobada y evaluar el desempeño laboral, no comporta una participación igualitaria en el proceso de selección, pues además de los factores comunes de evaluación de quienes pretenden acceder a un concurso de méritos, las personas que están inscritas en carrera cuentan “adicionalmente” con una experiencia específica, que no pueden acreditar los que no pertenecen a ella.

Lo que se pretende, es permitir que todos aquellos que reúnen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, participen en los procesos de selección correspondientes, en igualdad de condiciones, respetando el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos que consagra el artículo 40, numeral 7º de la Constitución.

Por tanto, como lo afirma la demandante, el precepto acusado permite una evaluación adicional para quien está vinculado a la administración, elemento del cual carece quien no ostenta dicha calidad. Evaluar la experiencia del cargo que se ostenta genera una desventaja frente a aquel que no la puede acreditar.

La norma que se acusa consagra la realización de un concurso, en el que no sólo se tiene en cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen de carrera, si no que por el contrario se valora una serie de acreditaciones “experiencia especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral” violatorias del derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del artículo 125 de la Constitución que consagra como regla general la realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo en la administración.

En el caso en estudio, no se da ninguna circunstancia que justifique tener en cuenta “adicionalmente la experiencia especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral” por el sólo hecho de pertenecer al régimen de carrera. Hecho que en sí mismo, desconoce el derecho a la igualdad”.

De lo expuesto se tienen entonces, que a partir de la Sentencia C-266 de 2002, la Corte rectificó su posición en torno a la regulación de los concursos cerrados para la fase de ascenso en los regímenes de carrera, bajo la consideración que éstos resultan contrarios a la carta por desconocer lo preceptuado en sus artículos 125, 13 y 40. Tesis que fue reiterada en las Sentencias C-1079, C-1262 y C1263 de 2002.

Tercera etapa: los concursos de cerrados de ascenso son inconstitucionales, a menos que se reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen parte de la carrera, es decir, concursos de ascenso mixtos.

La última vez que la Corte Constitucional se ocupó de la materia fue en la sentencia C-034 de 2015(35), en la que estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 25, 26 (parcial) del Decreto-Ley 020 de 2014(36). Precisó la Corte en ese momento que “el accionante considera que los artículos 24, 25, 26 y 30 del Decreto 020 del 9 de enero de 2014 son contrarios a los artículos 125, numeral 7º del artículo 40 y al artículo 13 de la Constitución, así como a los artículos 156 y 158 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), por cuanto desconocen las reglas de la carrera al consagrar un concurso cerrado para el ascenso en la Fiscalía General de la Nación”.

Sin apartarse del criterio fijado a partir de la Sentencia C-266 de 2002, según el cual los concursos cerrados de ascenso son inconstitucionales, la Corte introduce una variante, en el sentido de señalar que los concursos de ascensos mixtos son admisibles cuando se reservan un número mínimo de cargos para funcionarios de carrera. Los argumentos de la Corte se transcriben “in extenso” en atención a la relevancia que tienen para el caso en concreto:

“El concurso contemplado en las normas demandadas no es cerrado sino mixto, pues permite que la mayoría de cargos se distribuya a través de concurso abierto.

(…).

En este sentido, si bien la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que existan concursos completamente cerrados, es decir, aquellos en los cuales solamente puedan participar funcionarios de carrera, y ese sigue un criterio vigente de la corporación, también es claro que la Corte no ha considerado contrario a la carta que en la carrera se tenga en cuenta la experiencia de los empleados de la entidad para valorar el mérito, ni que, para efectos de estimular el ascenso y la permanencia, se asigne un porcentaje de algunos cargos para funcionarios que hayan ingresado a la entidad pública a través de un concurso de méritos.

Al respecto, se considera que el concurso de ascenso regulado en las normas demandadas no es cerrado sino mixto, pues permite que el setenta por ciento de los cargos se provean a través de un concurso abierto: “si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso hasta el 30% de las vacantes a proveer. Los demás empleos se proveerán a través de concurso de ingreso”.

Por otro lado, el sistema de concurso de ascenso contemplado en las normas demandadas no opera de manera automática, sino que requiere de una serie de criterios razonables para garantizar el mérito: (i) que la vacante o vacantes a proveer pertenezcan a un mismo grupo o planta de personal y a los niveles profesional y técnico; (ii) que existan servidores públicos escalafonados en la carrera especial, en el grado salarial inferior, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso y (iii) que el número de los servidores escalafonados en carrera que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso sea igual o superior al número de empleos a proveer.

Las normas y expresiones demandadas no desconocen el derecho a la igualdad.

(….)

Permitir que el treinta por ciento (30%) de los cargos del concurso de ascenso se asigne a los funcionarios de carrera constituye un reconocimiento a la experiencia, la cual no puede contradecir el principio de igualdad porque no se predica como una prerrogativa o una carga particular para determinadas personas, sino por el contrario, constituye una exigencia general y necesaria para establecer la idoneidad de los candidatos a seleccionar.

En este sentido, la Corte ha señalado que para la evaluación del mérito de los aspirantes en los procesos de selección cabe acudir a la consideración de factores tales como la preparación, la experiencia o el conocimiento específico sobre la labor a desempeñar. Específicamente ha dicho la Corte que resulta válido que, como parte del proceso de selección, el puntaje en las pruebas de conocimientos se incremente “… por razón de la experiencia, bien sea académica o práctica, que supone una calificación que, por así decirlo, no se refleja en las pruebas de que se compone el concurso, sino que son circunstancias personales del aspirante(37)”.

Estos factores permiten demostrar el mérito, pues indudablemente acreditan la trayectoria que se ha tenido en determinada labor:

(…).

De esta manera, la consideración de la experiencia como criterio objetivo del concurso busca la selección de los mejores aspirantes. En este sentido, ha señalado la Corte(38):

(…).

En todo caso debe destacarse que la experiencia puede valorarse en dos sentidos: (i) la experiencia como factor general de evaluación del mérito que se predica en todo tipo de concursos, incluso en los abiertos y (ii) la experiencia a ponderar en el momento de hacer un concurso de ascenso.

Por lo anterior, se considera que en este caso concreto el concurso de ascenso es un medio idóneo, proporcionado y razonable para alcanzar el fin perseguido, es decir, seleccionar a los funcionarios más idóneos en la Fiscalía General de la Nación.

Las normas y expresiones demandadas no vulneran el artículo 40 de la Constitución.

Las normas y expresiones demandadas no vulneran el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Política, pues permiten que el setenta por ciento (70%) de los cargos convocados sea provisto mediante concurso público, lo cual garantiza una participación razonable de los ciudadanos en el proceso.

En este sentido, debe señalarse que lo prohibido constitucionalmente es la realización de concursos cerrados, es decir aquellos en los cuales solo pueden participar funcionarios de la entidad, tal como se reconoció en la Sentencia C-266 de 2002 frente al concurso contemplado en el artículo 192 del Decreto-Ley 262 de 2000 que establecía una modalidad en la cual sólo podrían participar funcionarios de la entidad: “2) de ascenso: para ascender en cargos de carrera de la Procuraduría General. En ellos sólo podrán participar quienes se encuentren inscritos en la carrera de la entidad”.

En esa sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de esta disposición precisamente porque no podrían participar otros ciudadanos sino solo los funcionarios de la entidad: (…).

Lo contemplado en las normas y expresiones demandadas es distinto a lo señalado en el artículo 192 del Decreto-Ley 262 de 2000, pues no se impide la participación de otros ciudadanos, sino que simplemente se reserva un treinta por ciento (30%) para funcionarios de carrera, lo cual no constituye ni la tercera parte de los cargos a proveer.

No desconoce el artículo 125 de la Constitución, pues no consagra un concurso cerrado, sino uno mixto en el cual se tiene en cuenta el mérito de un servidor público que ya ha ingresado a la carrera.

El artículo 24 del Decreto 020 de 2012 exige que los aspirantes cumplan cuatro requisitos que permiten asegurar la prevalencia del mérito en el proceso: (i) deben estar escalafonados en la carrera especial, (ii) deben reunir los requisitos y condiciones exigidos para el desempeño del cargo, (iii) deben haber obtenido calificación sobresaliente de la evaluación de desempeño, en el año inmediatamente anterior y (iv) no pueden haber sido sancionados disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco (5) años anteriores a la convocatoria.

En este sentido, la carrera no está compuesta exclusivamente por el concurso para su ingreso, sino que tiene distintos niveles en los cuales el ascenso es una fase fundamental. En virtud de lo anterior, la ley debe tener en cuenta factores como la experiencia específica para valorar el mérito, tal como señaló la Sentencia SU-446 de 2011, en la cual esta corporación afirmó que “la comisión de carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de funciones a desempeñar”.

Las normas demandadas desarrollan los principios de la carrera.

La posibilidad de que se convoquen concursos internos de ascenso en los cuales participen servidores públicos de carrera para proveer hasta el 30% de las vacantes no es inexequible, sino que por el contrario desarrolla múltiples finalidades constitucionales de la carrera:

Permite contar con servidores cuya experiencia y dedicación garanticen cada vez mejores resultados.

(…)

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha valorado la experiencia como criterio para tener ciertos cargos en la justicia penal militar, la carrera docente, la contaduría, el concurso notarial, la rama judicial y la Fiscalía General de la Nación.

Específicamente en relación con la Fiscalía General de la Nación la Corte Constitucional ordenó que en el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera se tenga en cuenta la experiencia:

(…)

Motiva a los servidores públicos de la carrera para que cumplan más eficazmente sus funciones con el objeto de lograr un ascenso.

Para garantizar la eficiencia y eficacia en el servicio público se hace necesario seleccionar a funcionarios y empleados por su mérito y su capacidad profesional. Esta finalidad no solamente se cumple en el ingreso, sino que debe desarrollarse durante todo el ejercicio de las funciones de los servidores de carrera, pues de lo contrario carecería de sentido y se convertiría simplemente en un mero procedimiento de entrada al Estado.

En este sentido, la propia Constitución no ha circunscrito la carrera al ingreso, sino que ha incluido también el ascenso en su artículo 125, pues una de las finalidades de la carrera es tener a su disposición servidores que cuenten con experiencia, conocimiento y dedicación que garanticen los mejores índices de resultados. De esta manera, en la carrera es esencial realizar una motivación a los funcionarios que permita garantizar mejores resultados incentivándolos para permanecer y ascender en la misma, sin que ello implique impedir que otros ciudadanos también puedan participar en los concursos.

Valora la permanencia y otorga estabilidad a los funcionarios en las entidades públicas.

Otras de las funciones esenciales de la carrera es la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizando la excelencia en la prestación del servicio y la eficiencia en la administración pública y de las actividades estatales.

En este sentido, a través de la carrera también se garantiza la protección de los derechos de quienes estén vinculados a la carrera y que tienen unos derechos subjetivos adquiridos que el Estado tiene la obligación de respetar y proteger, si los mismos ejercen su derecho al trabajo con estabilidad y teniendo la opción de ser promovidos de acuerdo a la eficacia con que desempeñen el cargo y con la opción de contar con una capacitación profesional y los demás beneficios a los que tienen derecho por ser escalafonados conforme a los artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la carta.

En consecuencia, la estabilidad de los trabajadores del Estado tiene especial atención, por lo cual en este caso, el concurso de ascenso también permite cumplir con esta finalidad.

Tiene en cuenta a funcionarios que previamente han ingresado a través de concurso de méritos a la entidad.

El concurso de ascenso contemplado en las normas demandadas exige que los participantes se encuentren en la carrera, lo cual es muy importante, pues estos funcionarios previamente han pasado por un proceso en el cual se ha evaluado su mérito para trabajar en la entidad.

En este sentido, las disposiciones acusadas permiten que el mérito se evalúe de manera progresiva, primero para el ingreso y luego para el ascenso de los funcionarios públicos, lo cual posibilita que la carrera sea un sistema integral del servicio público y no solamente una forma de ingreso al mismo.

Garantiza que la inversión del Estado en la capacitación de los funcionarios se vea reflejada en su mejoramiento y promoción continuada con fundamento en la evaluación permanente para garantizar una mejor administración pública.

(…)

En este sentido, la capacitación es uno de los aspectos esenciales en el mejoramiento de la calidad de los servicios prestados en las entidades públicas y resulta esencial para garantizar la eficacia en el cumplimiento de sus funciones. Sin embargo, este gran esfuerzo quedaría estéril si los servidores públicos de carrera más eficientes no están suficientemente motivados para permanecer y ascender en la entidad pública a la cual ingresaron. Por lo anterior, reservar un porcentaje razonable de cargos para ser asignados por concurso al interior de la entidad pública permite garantizar un mejoramiento continuado del correcto funcionamiento de la administración pública.

Conclusión

La Corte encontró exequibles las normas y expresiones demandadas frente a la supuesta vulneración de los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

(…).

La Corte Constitucional consideró que si bien la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que existan concursos cerrados, es decir, aquellos en los cuales solamente puedan participar funcionarios de carrera, y ciertamente ese sigue un criterio vigente de la corporación, también es claro que la Corte no ha considerado contrario a la carta que en la carrera se tenga en cuenta la experiencia de los empleados de la entidad para valorar el mérito, ni que, para efectos de estimular el ascenso y la permanencia, se reserven algunos cargos para funcionarios que ya hacen parte de la carrera.

En virtud de lo anterior, la ley debe tener en cuenta factores como la experiencia específica para valorar el mérito, tal como señaló la Sentencia SU-446 de 2011, en la cual esta corporación afirmó que “la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al definir los factores de calificación, tendrá en cuenta la experiencia en el tipo de funciones a desempeñar”.

Por lo anterior, la posibilidad de que se convoquen concursos internos de ascenso en los cuales participen exclusivamente servidores públicos de carrera para proveer hasta el 30% de las vacantes no es inexequible, sino que por el contrario desarrolla múltiples finalidades constitucionales de la carrera:

— Permite contar con servidores cuya experiencia y dedicación garanticen cada vez mejores resultados.

— Motiva a los servidores públicos de carrera para que cumplan más eficazmente sus funciones con el objeto de lograr un ascenso.

— Valora la permanencia y otorga estabilidad a los funcionarios en las entidades públicas.

— Tiene en cuenta a funcionarios que previamente han ingresado a través de concurso de méritos a la entidad.

— Garantiza que la inversión del Estado en la capacitación de los funcionarios se vea reflejada en su mejoramiento y promoción continuada con fundamento en la evaluación permanente para garantizar una mejor administración de justicia”.

De acuerdo con lo expuesto, los concursos cerrados de ascenso son inconstitucionales, a menos que se reservan un número mínimo de cargos para funcionarios de carrera.

La anterior línea jurisprudencial constituye un precedente obligatorio, pues, como lo ha indicado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, más recientemente en la Sentencia C-621 de 2015, la “ratio decidendi” de sus decisiones, tanto en materia de constitucionalidad como en materia de tutela, es obligatoria y tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.

Análisis de la normatividad demandada.

Se trata de los artículos 3º literal a), y 5º de la Resolución 391 del 12 de abril de 2010, “por la cual se modifica la Resolución de rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998(39)”, que a su vez reglamenta el Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario, mediante el cual se estableció el “estatuto del personal administrativo” de la Universidad Nacional. Los apartes normativos demandados son los que a continuación se transcriben:

“ART. 3º.—Concurso de Méritos. (…). Los concursos de méritos de la Universidad Nacional son de dos (2) clases o modalidades:

a) De ascenso, en el cual podrá participar el personal escalafonado en la carrera administrativa de la Universidad.

(…).

ART. 5º.—Concurso de Ascenso. Cuando para proveer los empleos de carrera sea necesario realizar concurso, éste será de ascenso si en la Universidad existe, por lo menos, 2 empleados que pueda participar en él. Para participar en el concurso se deberán acreditar los siguientes requisitos:

a) Los requisitos de formación académica y experiencia exigidos para el ejercicio del empleo;

b) Que la última valoración del mérito, en firme al momento de la inscripción, sea satisfactoria;

c) Que no le haya sido impuesta sanción disciplinaria en el último año;

d) Haber desempeñado por un tiempo no inferior a 1 año, como empleado de carrera administrativa, el cargo del cual sea titular”.

De la lectura resulta evidente, que las normas demandadas regulan la posibilidad de realizar un concurso de ascenso totalmente cerrado, puesto que, bajo esta modalidad únicamente se permite la participación del personal escalafonado.

Ahora bien, anota la Sala que la norma en cuestión fue expedida con fundamento en el artículo 17 del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario, mediante el cual se estableció el “estatuto del personal administrativo” de la Universidad Nacional, que a continuación se trascribe:

“ART. 17.—Clases de concursos. Los concursos para proveer cargos de carrera administrativa serán de ascenso o abiertos.

En el concurso de ascenso podrán participar sólo los empleados de la Universidad escalafonados en carrera administrativa, siempre que cumplan los requisitos establecidos para el desempeño del cargo.

Si no se pudiere proveer el cargo mediante concurso de ascenso, se convocará a concurso abierto, en el cual podrán participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

PAR.—Corresponde a los Comités de carrera administrativa de las sedes determinar en la convocatoria respectiva el tipo de concurso mediante el cual se hará la selección”.

En ese sentido, aun cuando el artículo 17 del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario no fue demandado, esta corporación analizará su legalidad con miras a integrar la proposición jurídica de manera completa, encontrándose que también regula la posibilidad de realizar un concurso de ascenso totalmente cerrado, puesto que, bajo esta modalidad no se permite la participación de personas ajenas a la carrera administrativa de la universidad.

Definido entonces que las normas demandadas permiten realizar concursos totalmente cerrados para proveer cargos de la planta administrativa de la Universidad Nacional, corresponde a la Sala revisar si virtud del principio de la autonomía universitaria, pueden las universidades públicas establecer en sus estatutos y/o reglamentos internos la posibilidad de realizar este tipo de concursos.

Alcance del principio de la autonomía universitaria.

La autonomía de los entes universitarios se encuentra consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política, el cual a su tenor literal reza:

“ART. 69.—Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

De la norma en cita, se desprende que los entes universitarios son órganos autónomos e independientes de aquellos que hacen parte de las Ramas del Poder Público; ahora bien, a pesar de ello, deben trabajar en armonía con éstos para alcanzar la consecución de sus fines y de los del Estado.

En relación con la autonomía de los entes universitarios plasmada en el precitado artículo 69 constitucional, ha indicado el Consejo de Estado que

“De conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política, las Universidades gozan de un importante grado de autonomía, por tanto, son órganos independientes que cumplen algunas funciones del Estado, entre ellas auspiciar el derecho fundamental a la educación, en la que están comprometidos el futuro, el progreso y la libertad, para que la instrucción en todas sus formas, quede a salvo de las injerencias del poder, de los gobiernos de turno y de los vaivenes de la política; pues la libertad de investigación, de pensamiento y de cátedra, así como la creación y difusión del conocimiento son valores prioritarios para la democracia y el progreso de una sociedad.

La autonomía universitaria busca un entorno para la creación, difusión y democratización del conocimiento, necesario para el desarrollo técnico e intelectual de la sociedad, pues mover las fronteras del saber se relaciona positivamente con el bienestar y el progreso; en esa dirección, la autonomía universitaria es “una garantía institucional con la cual se busca legitimar la capacidad de autorregulación y autogestión, tanto en el campo educativo como administrativo, de las instituciones tanto oficiales como privadas, encargadas del servicio público de educación superior”, para que la reproducción del saber y el acceso de los ciudadanos al conocimiento esté libre de interferencias que puedan menguar su fines y objetivos(40)”.

No obstante lo anterior, la autonomía conferida a estas instituciones no es absoluta. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Sobre el tema, la Sección Segunda ha manifestado, que si bien dichas instituciones gozan de autonomía frente a las Ramas del Poder Público y pueden auto regular su funcionamiento, ello no significa que no deban acatar los postulados constitucionales y legales.

En relación con los límites a la independencia contenida en el artículo 69 de la carta, la Subsección “A” de esta Sección, en la sentencia de radicación 47001-23-31-000-2004-02218-01(1582-08), fechada 28 enero de 2010, con ponencia del Consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló:

“(…) los Entes Universitarios se constituyen en órganos autónomos e independientes de los que integran las Ramas del Poder Público, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (41); autonomía, que además de significar la no pertenencia a ninguna de las Ramas del Poder, implica la posibilidad de actuar por fuera de las mismas, al igual que la titularidad de una potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la función constitucional encomendada.

Es evidente que la carta política concede la garantía de la autonomía universitaria, con el objetivo de asegurar para los asociados una formación académica independiente y libre de las interferencias del Poder Público, tanto en el campo académico como en el manejo administrativo y financiero, característica propia de las democracias modernas, que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación o interferencia por parte del Gobierno. Pero vale la pena resaltar, que tal potestad no es absoluta, en tanto que debe respetar las previsiones constitucionales sin desmedro de los derechos fundamentales igualmente protegidos por la normativa superior, además que en razón del manejo de recursos públicos y del cumplimiento de la trascendental función social que le asiste, debe someter su gestión al control de la sociedad y del Estado”.

Así mismo, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance de la autonomía universitaria en repetidas ocasiones,

“Las Universidades cuentan con un amplio espectro de autonomía para escoger libremente cuál va a ser su filosofía, la manera en que van a funcionar administrativa y académicamente, el procedimiento que se debe llevar a cabo cuando se incurra en alguna falta, entre muchas otras facultades. No obstante, dicha autonomía no es ilimitada, pues en el marco de un estado social de derecho siempre deben ser respetados los mandatos constitucionales y, en especial los derechos fundamentales, tales como el debido proceso(42)”. (Negrillas de la Sala)

De la jurisprudencia citada, se colige, que tanto esta corporación como la Corte Constitucional, han sostenido una posición pacífica en lo ateniente a las limitaciones a la autonomía universitaria contenida en el artículo 69 constitucional, toda vez que estas instituciones no se pueden respaldar en ella para desconocer valores, principios y derechos constitucionales fundamentales, como lo es el derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos y el mérito como presupuesto de esencial de la carrera administrativa.

Así las cosas, resulta evidente que las disposiciones demandadas(43) configuran un exceso en el ejercicio de las potestades de auto regulación conferidas a la Universidad Nacional de Colombia por la carta política; en cuanto los artículos acusados limitan la participación en los concursos de méritos de ascenso exclusivamente a aquellos empleados de carrera que se encuentren laborando en la institución, y en consecuencia, vulneran el derecho a la igualdad y acceso a la carrera administrativa, de aquellos ciudadanos que tienen el mérito, pero que por no estar desempeñando un cargo en la entidad, no pueden concursar para laborar en ésta.

Por lo tanto, debe pronunciarse la Sala en el sentido que, no se pueden desconocer los derechos fundamentales en razón de una potestad reglamentaria, inclusive cuando ésta haya sido conferida por la Constitución misma; pues los derechos fundamentales y los principios y valores constitucionales deben ser respetados en todas las actuaciones que realicen las entidades estatales, inclusive cuando estas gocen de autonomía para auto regularse.

Entonces, a raíz de lo vislumbrado en el proceso y en concordancia con la jurisprudencia aplicable al caso, concluye esta Sala que las disposiciones demandadas se encuentran viciadas de nulidad por trasgredir el derecho fundamental a la igualdad de acceso a la función pública y el mérito como principio rector de la carrera administrativa.

Ahora bien, en atención a que en la demanda se informa que al interior de la Universidad Nacional se han efectuado varios concursos de méritos cerrados de ascenso, con fundamento en la norma que se anula, y que en la actualidad aún están en trámite alguno de ellos, es del caso precisar los relacionado con los efectos de la presente sentencia.

Efectos de las sentencias de nulidad en lo contencioso administrativo.

La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos. Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el tráfico jurídico, porque sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado.

En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir “ex nunc”, o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, “ex tunc”. De entrada aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia.

En efecto, revisada la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, esto es, Leyes 130 de 1913(44) y 167 de 1941(45) y Decreto Ley 01 de 1984(46), no encuentra la Sala norma alguna que regule los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad.

En el marco de la Ley 1437 de 2011, los efectos de las sentencias están regulados de manera general en el artículo 189(47) de la Ley 1437 de 2011, únicamente respecto de la configuración de la cosa juzgada, así: i) Las que declaren la nulidad tienen fuerza de cosa juzgada “erga omnes”; y ii) Las que nieguen la nulidad pedida, producirán la misma consecuencia pero únicamente en relación con la ”causa petendi” juzgada,(48) es decir, exclusivamente en lo que se refiere a los cargos planteadas en la demanda que originó la providencia y, como es obvio, en lo atinente a los problemas jurídicos resueltos en ella. Así las cosas, es claro que la norma en comento no hace referencia a las consecuencias en el tiempo que pueda llegar a tener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo.

Para llenar el vacío legal descrito el Consejo de Estado ha venido construyendo desde 1915, a través de su jurisprudencia, fundamentalmente dos maneras de dimensionar los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad, conformando entonces, las que para efectos pedagógicos denominaremos en esta providencia hipótesis “ex tunc” y “ex nunc”.

Efectos ex tunc. 

En un primer momento la corporación sostuvo, a partir de la sentencia de 14 de junio de 1915, con ponencia del Consejero Adriano Muñoz, que para definir los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad, se debía aplicar el régimen de los actos jurídicos civiles contemplado en el Código Civil. Ello por cuanto para ese entonces, la jurisdicción contenciosa y la teoría del acto administrativo aún no había alcanzado la autonomía y madurez que lograron consolidar posteriormente y en consecuencia, el acto administrativo era considerado y estudiado desde las órbitas del acto y del negocio jurídico civil. Entonces, de acuerdo con esta postura jurisprudencial, se tenía la nulidad como una sanción que afectaba el acto administrativo por haber trasgredido el ordenamiento jurídico y por tanto, debía restablecerse el entramado de las relaciones jurídicas al estado que tenían antes de su expedición, y sus efectos o consecuencias en el mundo jurídico se consideraban inválidos, es decir, que la sentencia de nulidad tenía alcances retroactivos, o sea, “ex tunc(49)”.

Dada la relevancia que cobra el referido latinazgo, precisa la Sala que significa “desde el origen” o “desde siempre”; entonces, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” es aquella que se retrotrae al día en que se concluyó un contrato, se dictó la resolución impugnada o, entró en vigor una norma de carácter general, como lo sería una ley o un acto administrativo.

Desde entonces y hasta la fecha, el mencionado criterio jurisprudencial se ha mantenido vigente, pero su sustento ha variado en el sentido de considerarse que su fuente de inspiración no se ubica en los postulados esenciales del derecho civil, sino que encuentra su razón de ser ante la necesidad de proteger principios generales del derecho adoptados por el constitucionalismo moderno, como el de conservación del ordenamiento jurídico, certeza del derecho y primacía de las normas de carácter superior.

Bajo esta óptica la jurisprudencia contenciosa ha afirmado, que como la declaración judicial de nulidad se funda en la existencia comprobada de vicios que afectan la validez del acto administrativo, los efectos de tal declaración deben ser “ex tunc”, es decir, retroactivas, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos espurios.

Efectos ex nunc. 

La postura jurisprudencial expuesta, aunque reiterada, no ha sido unívoca al interior del Consejo de Estado, pues, desde 1969, con algunas intermitencias, principalmente las Secciones Cuarta y Quinta de esta corporación(50) se han apartado del mencionado criterio, con el objeto de modular, condicionar o asignarle efectos diferidos hacia el futuro o “ex nunc” a las sentencias de nulidad. Precisa la Sala, que el latinazgo “ex nunc”, significa “en adelante” o “desde ahora”; por ejemplo, la rescisión de un contrato se efectúa a partir de que se pronuncia, la inexequibilidad de una ley o la nulidad de un acto administrativo, a partir de que se declara.

Los efectos hacia el futuro o “ex nunc” de la declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo, encuentran un sólido respaldo en la realización de valores y principios universales del derecho como los de la separación de poderes, la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, el respecto por las situaciones jurídicas consolidadas y la confianza legítima, ello en atención a que hasta el momento de declararse la nulidad, el acto administrativo anulado gozaba de presunción de legalidad y por lo tanto, es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en su validez.

Así mismo, al amparo de la hipótesis “ex nunc”, es decir, la que estima hacia futuro el alcance de las sentencias de nulidad, la jurisprudencia de esta corporación ha tenido en cuenta como sustento para decantarse por dicha postura, consideraciones relacionadas con:

i) las consecuencias que la decisión judicial pueda tener en los diferentes ámbitos de la vida nacional o local, como por ejemplo, la estabilidad institucional(51) y económica(52);

ii) la naturaleza y contenido del acto administrativo anulado;

iii) la razón, vicio o causal por el cual fue anulado; y

iv) la existencia comprobada de situaciones jurídicas consolidadas(53), etc.

Anota la Sala adicionalmente, que como soporte de la hipótesis “ex nunc”, en algunos momentos la jurisprudencia de esta corporación ha justificado el conferir alcances hacia adelante a las sentencias de nulidad bajo la consideración de que el control de legalidad de los actos administrativos, en especial de los de carácter general, se asemeja al examen de constitucionalidad de las leyes, a partir de lo cual se ha concluido, según esta variante de la regla “ex nunc”, que al igual que las sentencias que declaran la inexequibilidad de una ley, las que declaran la nulidad de un acto administrativo también debe tener efectos pro futuro(54).

Sobre el particular hay que aclarar, que el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala, que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

En razón de dicha norma, la Corte ha señalado, que no siempre las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, pues, en algunos eventos, teniendo en cuenta las particularidades del caso y del tipo de norma que se excluye del ordenamiento jurídico, es posible atribuir efectos retroactivos a la declaración judicial de inconstitucionalidad, como ocurre por ejemplo, en los casos donde se ejercita el control de constitucionalidad durante los estados de excepción, en los que la Corte ha dicho que se debe valorar con especial importancia la necesidad de conceder efectos retroactivos a sus decisiones, con el propósito de asegurar la supremacía efectiva de la Constitución y de los principios y valores en ella señalados, pues, no se pueden avalar excesos o abusos cometidos durante ese período con el simple argumento de proteger la seguridad jurídica o la buena fe, cuando es evidente que un régimen de excepción implica de suyo un debilitamiento de esos principios como consecuencia de una situación de anormalidad.

Conclusiones de lo expuesto.

La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de nulidad, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos. Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada fallo a la luz de la Constitución.

Se concluye entonces, que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión.

La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados. Así, los efectos “ex tunc” implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo.

La segunda tesis se concreta en los efectos “ex nunc” e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez.

Finalmente anota la corporación, que la anterior sistematización y descripción de los criterios o pautas elaborados por el Conejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto.

Efectos de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 3º literal a) de la Resolución de Rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998.

Tal como se advirtió anteriormente, en la demanda se informa que al interior de la Universidad Nacional se han efectuado varios concursos de méritos cerrados de ascenso, con fundamento en las normas que se anula, y que en la actualidad aún están en trámite alguno de ellos.

En razón de lo anterior, la presente sentencia de nulidad tendrá efectos “ex nunc”, es decir, hacia futuro, con excepción de los concursos cerrados de ascenso que actualmente estén trámite, en los que aún no se hayan elaborados listas de elegibles, respecto de los cuales, la presente providencia tendrá alcances retroactivos o “ex tunc”, o sea, desde el momento mismo de la expedición del Acuerdo 67 de 1996.

Por último, se advierte a la Universidad Nacional, que en el futuro se abstengan de implementar este tipo de concursos de ascenso absolutamente cerrados, contrarios a ordenamiento jurídico, que restrinjan el acceso a la carrera administrativa de los ciudadanos que se prueben meritorios de desempeñarse en los cargos.

Decisión

En síntesis, las disposiciones normativas demandadas serán anuladas por las siguientes razones: i) los concursos de ascenso totalmente cerrados como el regulado en las normas demandadas, son inconstitucionales puesto que desconocen el derecho de acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones, así como el mérito como principio axial de la carrera administrativa; y ii) el principio de la autonomía universitaria no es absoluto, y por lo tanto las universidades públicas no pueden establecer en sus estatutos y/o reglamentos internos de personal la posibilidad de realizar concursos de ascensos de este tipo.

Bajo este entendido, en la parte resolutiva de esta providencia se decretará la nulidad de los apartes que a continuación se subrayan del Acuerdo 67 de 1996, por el cual el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional establece su “estatuto de personal”:

“ART. 17.—Clases de concursos. Los concursos para proveer cargos de carrera administrativa serán de ascenso o abiertos.

En el concurso de ascenso podrán participar sólo los empleados de la Universidad escalafonados en carrera administrativa, siempre que cumplan los requisitos establecidos para el desempeño del cargo.

Si no se pudiere proveer el cargo mediante concurso de ascenso, se convocará a concurso abierto, en el cual podrán participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

PAR.—Corresponde a los comités de carrera administrativa de las sedes determinar en la convocatoria respectiva el tipo de concurso mediante el cual se hará la selección”.

Por las mismas razones se declarará la nulidad del artículo 3º literal a) de la Resolución de Rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998, en lo referente a la expresión: “a) de ascenso, en el cual podrá participar el personal escalafonado en la carrera administrativa de la universidad”.

Así mismo, se anulará el artículo 5º de la Resolución de Rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998, el cual reza:

“ART. 5º—Concurso de Ascenso. Cuando para proveer los empleos de carrera sea necesario realizar concurso, éste será de ascenso si en la Universidad existe, por lo menos, dos (2) empleados que pueda participar en él. Para participar en el concurso se deberán acreditar los siguientes requisitos: a. Los requisitos de formación académica y experiencia exigidos para el ejercicio del empleo b. Que la última valoración del mérito, en firme al momento de la inscripción, sea satisfactoria c. Que no le haya sido impuesta sanción disciplinaria en el último año d. Haber desempeñado por un tiempo no inferior a un (1) año, como empleado de carrera administrativa, el cargo del cual sea titular”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de las expresiones contenidas en el artículo 17 del Acuerdo 67 de 1996, que a continuación se subrayan:

“ART. 17.—Clases de concursos. Los concursos para proveer cargos de carrera administrativa serán de ascenso o abiertos.

En el concurso de ascenso podrán participar sólo los empleados de la Universidad escalafonados en carrera administrativa, siempre que cumplan los requisitos establecidos para el desempeño del cargo.

Si no se pudiere proveer el cargo mediante concurso de ascenso, se convocará a concurso abierto, en el cual podrán participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

PAR.—Corresponde a los Comités de carrera administrativa de las sedes determinar en la convocatoria respectiva el tipo de concurso mediante el cual se hará la selección”.

2. DECLARAR la nulidad parcial del artículo 3º literal a) de la Resolución de Rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998, en lo referente a la expresión: “a) De ascenso, en el cual podrá participar el personal escalafonado en la carrera administrativa de la universidad”.

3. DECLARAR la nulidad del artículo 5º de la Resolución de Rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998.

4. La presente sentencia de nulidad tendrá efectos “ex nunc”, es decir, hacia futuro, con excepción de los concursos cerrados de ascenso que actualmente estén trámite, en los que aún no se hayan elaborados listas de elegibles, respecto de los cuales, la presente providencia tendrá alcances retroactivos o “ex tunc”, o sea, desde el momento mismo de la expedición del Acuerdo 67 de 1996.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) La Corte Constitucional Sentencia en Sentencia C-266 de 2002, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinoza, definió los concursos cerrados de ascenso de la siguiente manera: “no ocurre lo mismo en lo relativo al ascenso, que, como la palabra lo indica, busca seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados al servicio dentro de la institución o grupo de instituciones de que se trate. Por tanto, el concurso, para ascender en la jerarquía de la carrera, se produce, ya no con carácter abierto sino cerrado es decir, comprende sólo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización del ente respectivo, pretenden acceder a puestos de grado superior”.

(17) Con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara.

(18) Con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero.

(19) Con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía.

(20) Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

(21) Con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía.

(22) Por el cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones.

(23) Con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

(24) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

(25) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-725 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-097 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-973 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(30) Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil.

(31) Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.

(32) Con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto.

(33) Con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

(34) Regímenes especiales: Fuerzas Militares y la Policía Nacional (arts. 217 y 218); la Fiscalía General de la Nación (art. 253); la Rama Judicial del poder público (art. 256, num. 1º); la Contraloría General de la República (art. 268 num. 10), y la Procuraduría General de la Nación (art. 279), así como la carrera de la universidades del Estado (art. 69). Ver la Sentencia C-746/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(35) Con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(36) Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas.

(37) Sentencias de la Corte Constitucional T-441 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-158 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-384 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(38) Sentencias de la Corte Constitucional C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-132 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(39) Por la cual se dictan disposiciones reglamentarias del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario, en materia de carrera administrativa de la Universidad Nacional de Colombia.

(40) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 19001-23-31-000-2003-01030-01 (1554-09) C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de fecha 3 de junio de 2010.

(41) Debe recordarse que dentro del esquema de la organización estructural del Estado aparecen las Ramas del Poder Público: Legislativa, Ejecutiva y Judicial, de la misma manera los Órganos de Control: Ministerio Público y Contraloría General de la República; la Organización Electoral conformada por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y finalmente los Órganos Autónomos Independientes que son: los Entes Universitarios Autónomos, al igual que el Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales, la Comisión Nacional de Televisión y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

(42) Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; al igual que en la Sentencia T-141 de 2013 con ponencia del referido Magistrado.

(43) Artículos 3º literal a), y 5º de la Resolución 391 del 12 de abril de 2010 “por la cual se modifica la Resolución de Rectoría Nº 454 del 23 de diciembre de 1998”.

(44) Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(45) Sobre la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(46) Código Contencioso Administrativo.

(47) ART. 189.Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.
Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes.
La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.
La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (…).

(48) Según CABANELLAS, Guillermo, por “causa petendi” se entiende el “fundamento de la petición”. Véase su libro “Repertorio Jurídico de principios generales del derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos”. Editorial Eliasta. 4ª Edición Ampliada. Buenos Aires, Argentina. 2003, p. 209.

(49) “Pero la nulidad, competentemente declarada, produce el resultado de que las relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o contrato nulo. La derogación no es pena, en tanto que la nulidad sí es la sanción, el mal que se deriva del quebrantamiento de la ley. Estos principios fundamentales de derecho universal están consignados en los artículos (1º y 1746 del Código Civil). Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso administrativo, con arreglo a las Leyes 4 y 130 de 1918, necesariamente deben restablecerse las cosas, en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos producidos por ella”.

(50) Sobre los efectos “ex tunc” de las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales se pueden consultar los siguientes fallos: 1) Sección Cuarta. C.P. Maria Inés Ortiz Barbosa. 25 de septiembre de 2006. Rad. 08001-23-31-000-2002-00737-01 (15304). Actor: Sociedad Hijos de A. Pardo. Demandado: DIAN; 2) Sección Cuarta. C.P. Ligia López Díaz. 9 de marzo de 2006. Rad. 25000-23-25-000-2005-01458-01(AC). Actor: Felisa Romero. Demandado: Departamento de Cundinamarca, Beneficencia de Cundinamarca y Ministerio de Hacienda; 3) Sección Cuarta. C.P. Maria Inés Ortiz Barbosa. 16 de junio de 2005. Rad. 25000-23-27-000-2001-00938-01(14311). Actor: Carrefour. Demandado: Cámara de Comercio de Bogotá y Superintendencia de Industria y Comercio; 4) Sección Cuarta. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 7 de febrero de 2008. Rad. 25000-23-27-000-2002-00616-01(15443). Actor: Concentrados Cresta Roja S.A. Demandado: DIAN; 5) Sección Tercera. C.P. Maria Elena Giraldo Gomez. 10 de marzo de 2005. Rad. 11001-03-26-000-1992-07961-01 (7961). Actor: Germán Cavalier Gaviria. Demandado: Ministerio de Minas y Energía; 6) Sección Cuarta. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 23 de marzo de 2001. Rad. 76001-23-24-000-1997-4782-01(11598). Actor: Brako Ltda.

(51) En esta misma línea se inscribe la Sentencia de 21 de agosto de 2008, proferida en el expediente 11001032500020070005800 (1185-07), con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que resuelve una demanda de Nulidad de los actos administrativos de contenido general de convocatoria al concurso de méritos para la provisión de cargos en la rama judicial expedidos en el año 2003. La sentencia apartándose de los tradicionales efectos “ex tunc” de las nulidades hace un análisis de la consecuencia que tendría la declaratoria de nulidad con efectos retroactivos y modula la decisión, disponiendo en lugar de la norma derogada, una nueva regla a ser aplicada en el proceso de concurso: “en lo que concierne con el tercer aspecto, en cuanto a cómo se modula en este caso la decisión de nulidad, precisamos, que la declaratoria de nulidad del inciso acusado, habrá de modularse en sus efectos, tomando en cuenta el precedente normativo de la propia acción de la Administración, de manera que sirva como referencia racional para purgar la ilegalidad, a fin de que la purga reemplace el efecto tradicional ex tunc de las decisiones de nulidad, por el precedente administrativo. En consecuencia se declarará la nulidad de la norma demandada, pero atando los efectos de esa declaratoria de nulidad a una consecuencia reparatoria del orden jurídico, que consiste en habilitar el 30% estipulado sobre la base del número de vacantes por proveer, lo cual consecuencializa que la Administración sumará al 30% de aspirantes que convocó, el número de vacantes por proveer”. Aunque no profundiza en el punto, se resaltan las argumentaciones y justificaciones que la referida providencia incorpora para darle ese particular alcance a la nulidad que decreta: “en lo que tiene que ver con el segundo punto, en el sentido de por qué se debe modular la nulidad evidenciada, se advierte que, la modulación se hace necesaria en este caso, porque de no producirse dicha modulación; de una parte, podrían verse afectadas las situaciones jurídicas consolidadas de carácter individual y de otra parte, se podrían afectar intereses de la Administración, que están ligados íntimamente al interés general, en cuanto que implicaría la creación de una carga onerosa, inútil e irracional”.

(52) En ese sentido, en sentencia de 6 de octubre de 2011, la Sección Quinta de esta corporación, con ponencia del Consejero Alberto Yepes, exp. 11001-03-28-000-2010-00120-00 (2010-00120), pese a declarar la nulidad de la elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral de ese entonces, señaló lo siguiente: “la Sala es consciente de las importantes funciones que desempeña el CNE como una de las principales autoridades de la organización electoral y de las repercusiones negativas que se generarían si en época electoral se desintegra dicha corporación. En consecuencia, si bien la Sección Quinta de esta corporación decretará la nulidad del acto que declaró la elección de los miembros del CNE, contenida en el acta de sesión plenaria del 30 de agosto de 2010, del Congreso de la República y se ordenará a dicha corporación que, antes del quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), se lleve a cabo una nueva elección, los efectos anulatorios del presente fallo se modularán de forma tal que se garantice que el CNE esté conformado para la próximas elecciones que se llevarán a cabo el 30 de octubre del año en curso, así como en la etapa postelectoral. (…) Con ocasión de la nulidad diferida que habrá de decretarse, y con el fin de evitar que la organización electoral quede acéfala en época electoral, los actuales magistrados del CNE seguirán fungiendo como tales para todos los efectos legales, máximo hasta el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), momento para el cual el Congreso de la República deberá haber cumplido con las órdenes impartidas en la parte resolutiva de esta providencia. Por primera vez en materia electoral, se fija un alcance diferido a la eficacia de la sentencia con argumentos que superan la discusión tradicional de la retroactividad como condición necesaria de la nulidad y que introducen la evaluación de las consecuencias de la decisión en el caso concreto”. En la sentencia parcialmente trascrita se disponen los efectos diferidos de la misma, en virtud a que si se hubiese declarado la nulidad con los tradicionales efectos “ex tunc”, o sea desde el momento de su expedición, las consecuencias para la organización electoral y para el sistema político hubiesen sido indeseables. En ese sentido, la providencia introduce como criterio para la definición de los efectos de la sentencia, la evaluación de las consecuencias de la decisión en el caso concreto.

(53) Ejemplo de esta postura la encontramos en la sentencia de 31 de mayo de 1994, de la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia de la Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas, exp. 7245, en la que se considera el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas al momento de determinar el efecto de la anulación: “en efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya se encontraban consolidadas”. Otro ejemplo de este criterio jurisprudencial nos lo ofrece la sentencia del 24 de marzo de 2000, exp. 9551, con ponencia del Consejero Delio Gómez Leyva: “sobre los efectos de los fallos de nulidad ha sido abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex-tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome (expediente 4614 del 21 de enero de 1994)”. La situación jurídica consolidada entonces, empieza a ser el factor determinante para que el juez establezca realmente cuál es el alcance temporal de su fallo que anula un acto administrativo general, de manera que corresponderá en cada caso estudiar si se está en presencia o no de este tipo de situaciones. En ese mismo sentido, en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 13 de diciembre de 2011, con ponencia de la Consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, exp. 17709, se manifestó que “en estas circunstancias se hacen extensivos los efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia (…) mencionada, toda vez que (…) las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción contenciosa”.

(54) Así lo dijo la Sección Cuarta de esta corporación en sentencias de 23 de febrero y 21 de julio de 2011, en los expedientes 17139 y 16356, con ponencia del Consejero Hugo Bastidas. Cercana a esta posición estuvo la reciente sentencia de la Sección Segunda de 23 de marzo pasado, cuyo ponente fue el Consejero Gabriel Valbuena Hernández, en el expediente 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034-2016), en la que se declaró la nulidad del Decreto 2552 de 30 de diciembre de 2015, por medio del cual se fijó el salario mínimo para el año 2016. Se afirmó en dicha providencia, que como la Ley 1437 de 2011 no regula de manera específica lo relacionado con los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, es necesario “acudir a lo que establece el inciso 3 del artículo 189 del CPACA en cuanto regula los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, norma cuyo tenor literal es el siguiente: “las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tiene efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes”. La analogía propuesta se soporta en que, al igual que el medio de control de simple nulidad (CPACA, art. 137), la nulidad por inconstitucionalidad (CPACA, art. 135) se reputa objetiva en consideración a que su objeto se circunscribe a la protección del ordenamiento jurídico. Esta coincidencia, que valga decirlo, parte de la esencia de ambos medios de control, permite que se acuda a la regulación establecida en cuanto los efectos de la sentencia proferida en sede de nulidad por inconstitucionalidad para suplir el vacío normativo que en este punto aqueja al medio de control de nulidad. En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia en el caso concreto produce efectos hacia el futuro en aplicación de lo previsto en el anotado inciso 3 del artículo 189 del CPACA. En este orden de ideas, la declaratoria de nulidad del Decreto 2552 de 2015 no tendrá, por las razones expresadas, ningún efecto respecto del salario que con fundamento en él devengaron los trabajadores durante el año 2016, tampoco afectará ningún valor que haya tenido como parámetro el salario mínimo, como por ejemplo las cuantías para determinar competencias administrativas o judiciales, multas, sanciones, contratos, tarifas, cuotas alimentarias y en general todo aquello que tome como referencia el salario mínimo”.