Sentencia 2013-01316 de octubre 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 76001-23-33-000-2013-01316-02

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Oscar Rodríguez Baquero

Demandado: Alonso Hurtado Gómez, Notario 1º del Círculo de Palmira

Bogotá, D.C., ocho de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, en concordancia con el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El problema jurídico.

Con fundamento en los antecedentes, en la fijación del litigio y en los precisos términos del recurso de apelación siempre que guarde relación con la demanda, corresponde a la Sala determinar si, como lo pide el demandante, el Decreto 1858 de 29 de agosto de 2013 mediante el cual el Gobierno Nacional nombró en interinidad al doctor Alonso Hurtado Gómez como Notario 1º del Círculo de Palmira, es nulo porque haya infringido normas en que deberían fundarse o incurrido en falsa motivación o, como lo concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, si tales infracciones no existieron y, por ende, el principio de legalidad que ampara el citado acto administrativo se mantiene incólume.

Para tal efecto, es preciso establecer si el nombrado podía ser designado en interinidad en dicha notaría, a pesar de no hacer parte de ninguna lista de elegibles para la categoría que corresponde a aquella.

3. Caso concreto.

La Sala agrupará las censuras de la demanda así: las dos primeras consistentes en la violación del artículo 131 constitucional y las normas que rigen el concurso de notarios, se analizarán en conjunto, en un primer cargo, pues en esencia están sustentados en que el acto demandado desconoció dichas normas, al proveerse una vacante en interinidad pese a la existencia de lista de elegibles respecto de otros círculos notariales de la misma categoría. El segundo cargo, de falsa motivación, se analizará aparte, aunque está sustentado en el mismo argumento, teniendo en cuenta que si alguno de ellos prospera, se relevará de estudiar los demás.

Primer cargo: desconocimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de normas que regulan el concurso de notarios

Este reparo lo explicó la demandante en la siguiente forma:

Prima facie aparece en el artículo 131 de la Constitución Nacional ni dice de manera alguna, ni dan a entender, ni insinúa, ni permite que los nombramientos de Notarios se hagan sin tener en cuenta las listas de elegibles vigentes en su estricto orden o que se hagan por fuera del concurso de méritos de notarios estando vigentes las listas de elegibles.

No obstante que el decreto parte del cumplimiento de este postulado constitucional, termina desconociéndolo, pues el Dr. Alonso Hurtado Gómez, no hace parte ni está incluido en las listas de elegibles para primera categoría expedidas mediante el Acuerdo 29 de 2011 del Consejo Superior de la Carrera Notarial.

La equidad constitucionalmente exigida se torna ausente en la actuación del ejecutivo al impedir que los concursantes con méritos sean nombrados desconociendo la actividad desplegada por los concursantes y su puntuación dentro del mismo”.

Que como el demandado no hace parte de la lista de elegibles, su nombramiento también viola “el Decreto 960 de 1970, el Decreto 2148 de 1983, la Ley 588 de 2000, y el decreto 3456 de 2006, y de contera los acuerdos expedidos previamente para la convocatoria al concurso (Ac. 11, dic. 2/201º (sic) del Consejo Superior de la Carrera Notarial, modificado por el Ac. 2, ene. 24/2011), así como la Sentencia SU-913 de 2009”. Que para la provisión de la vacante de la Notaría 1ª de Palmira, debió acudirse a “las diferentes listas de elegibles para primera categoría y en estricto orden descendente de acuerdo a ellas”.

En el recurso de apelación afirmó que el tribunal dejó de aplicar la sentencia del 12 de septiembre de 2013 de la Sección Quinta, dictada dentro del radicado 2012-00060-00, argumento que no se tendrá en cuenta como un cargo, por no haberse invocado en la demanda, lo cual no obsta para hacer un estudio oficioso del citado fallo.

El Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” establece en los artículos 146, 148 y 151 que la provisión de los notarios se podrán hacer bajo tres modalidades: en propiedad, en interinidad y en encargo(1).

En propiedad, cuando se participó y se aprobó el concurso, quedando en la lista de elegibles, de la cual deben ser nombrados en el orden descendente.

En encargo, cuando lo nombra la primera autoridad política del lugar en donde se haya generado la vacante, quien ejercerá las funciones por un tiempo máximo de 3 meses, mientras el cargo se provee en interinidad o en propiedad.

En interinidad, cuando no existe lista de elegibles vigente, o porque la causa que motivó el encargo se prolongó más de tres meses.

La Ley 588 de 2000 que reglamenta el concurso de notarios, señala al respecto, lo siguiente:

“ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso” (resaltado fuera del texto original).

A su vez, el artículo 3º de la misma normativa preceptúa:

“ART. 3º—Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años (negrilla fuera de texto) (sic).

“El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial”.

Al analizar estas normas, la Sección Quinta en la sentencia del 12 de septiembre de 2013, en el que resolvió demanda contra el nombramiento de un notario en propiedad, pues el demandante consideraba que debió designarse en interinidad, porque la notaría no había sido ofertada en la convocatoria al concurso, consideró lo siguiente:

“De los anteriores preceptos, se deduce que la regla general es que el cargo de notario debe ser provisto en propiedad, mediante un concurso público como lo prescribe expresamente la Constitución Política, artículo 131. La excepción: la interinidad, cuando no exista lista de elegibles mientras se logra el nombramiento en propiedad.

(...).

La lista de elegibles, por disposición de la Ley 588 de 2000 que regula lo relativo al concurso de notarios, tiene una validez de 2 años, contados a partir de su publicación y, por ende, obliga a su utilización en aquellos círculos para los cuales se conformó, independientemente de si la notaría específica se había convocado, pues, como lo expresó el legislador, aquel acto administrativo debe servir para proveer las vacantes mientras esté vigente.

Fuerza concluir, entonces, que por lo menos en el caso de los notarios cuando exista una lista de elegibles, el nominador no puede ocupar la plaza vacante con un funcionario o empleado en encargo o interinidad, arguyendo que debe llamar a un nuevo concurso porque para la fecha en que se convocó el que le dio origen al registro, el cargo no se encontraba vacante, no se había ofertado o, no existía”.

Explicó la sección en el citado fallo, que en aquellos eventos en que quede una notaría vacante, lo procedente es designar al notario en propiedad usando las listas adoptadas para el mismo círculo notarial, siempre que corresponda a la misma categoría y la citada lista se encuentre vigente. En otras palabras, que no resulta apropiado hacer ese nombramiento en interinidad por el hecho de que para la notaría en concreto no exista lista, pues el nominador debe valerse de las existentes para otras notarías dentro del mismo círculo notarial.

Al resolver el caso concreto, agregó la Sala en el mencionado fallo, que:

“De hecho el Acuerdo 11 de 2010, en su artículo 2º señaló que el nombramiento de notarios en propiedad se haría de la lista de elegibles que se llegare a presentar para proveer “titulares en propiedad de los cargos de notarios que no se encuentren provistos mediante concurso público y abierto”. Y por su parte, el artículo 19, estableció que la lista se conformaría por círculo notarial, para el efecto, el aspirante, al momento de la inscripción debía indicar el círculo notarial al que aspiraba.

(...).

Es importante señalar que la Notaria 58 era de la misma naturaleza de la Notaria 66 que fue la única ofertada mediante el Acuerdo 11 de 2010, en tanto ambas pertenecen al mismo círculo notarial y categoría, en consecuencia, nada impedía que se surtiera el nombramiento del demandado como Notario 58, como se verificó en el caso sub judice. Igualmente, que aquel se hizo con la lista vigente para la época, pues aquella se expidió el 15 de diciembre de 2011. Lo que significa que su vigencia se extiende hasta el 15 de diciembre de 2013, inclusive” (se resaltó).

De lo analizado y concluido en la sentencia referida, se tiene que para que pueda nombrarse en propiedad a un notario en una notaría vacante, a pesar que no exista lista de elegibles para la misma, recurriendo a otra lista, esta debe corresponder al mismo círculo notarial y a la misma categoría.

Así se deduce del artículo 2º de la Ley 588 de 2000 y así lo expresa con claridad el Acuerdo 11 de 2010 que convocó al concurso, en cuanto estableció que la lista se conformaría por círculo notarial.

Entonces, ante la inexistencia de lista de elegibles para la Notaría 1ª de Palmira, de primera categoría, podía recurrirse a las listas de elegibles de las demás notarías del mismo círculo notarial(2), para nombrar en propiedad al respectivo notario.

Pero en el caso el demandante no demostró que existiera lista de elegibles para las notarías del Círculo de Palmira. Ni siquiera se convocó a concurso a alguna de estas notarías. Así se demuestra con el Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 modificado por el Acuerdo 2 de 2011 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en los cuales se convocó a concurso a 20 notarías de primera categoría, dentro de las cuales no está ninguna de Palmira.

Y por Acuerdo 29 de diciembre 15 de 2011 se adoptó la lista de elegibles respecto del citado concurso, en la cual obviamente tampoco figuran personas para alguna notaría del Círculo de Palmira.

No puede entonces, como lo pretende el demandante, extenderse los efectos de la lista de elegibles en forma indiscriminada, desconociendo lo previamente determinado en el acto de convocatoria, que como se sabe, es el marco y la ley del concurso. En esta se dispuso que la conformación de las listas se haría por círculos notariales, por lo que no puede cambiarse esa regla a posteriori, menos cuando todos los que se sometieron al concurso lo hicieron bajo esas reglas y parámetros, sin proponer contradicción alguna.

Pretender que se desconozcan en un proceso electoral los efectos y la cobertura de las listas de elegibles una vez conformadas, implicaría hacer un control extemporáneo y en el escenario indebido, del acuerdo de convocatoria al concurso.

Si el demandante considera que las listas de elegibles no deben ser por Círculos Notariales sino a nivel nacional, debió atacar el Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010 modificado por el Acuerdo 2 de 2011 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, especialmente en su artículo 19 que dispuso lo siguiente:

“ART. 19.—Listas de elegibles. Para la conformación de las listas de elegibles se tendrá en cuenta lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 588 de 2000, el artículo 92 del Decreto 2148 de 1983 y los artículos 11 y 12 del Decreto 3454 de 2006. La vigencia de las listas será de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación, en un diario de amplia circulación nacional y se conformarán por círculo notarial con los nombres y documentos de identidad de quienes, en estricto orden descendente, hayan obtenido los mayores puntajes, teniendo en cuenta los mínimos fijados por la legislación vigente (...)”.

Esa disposición concerniente a que el concurso se hace para círculos notariales, está igualmente contemplada en los artículos 2º, 8º y 12 del citado Acuerdo 11 de 2010.

Como lo ha reiterado la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas las SU-913 de 2009(3)y SU-446 de 2011(4), la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso(5) que obliga a la administración, a las entidades contratadas para efectuarlo y a los concursantes; actores que deben respetar y observar todas las reglas y condiciones, al igual que los principios de la función pública(6), como la transparencia, la publicidad, la imparcialidad y las expectativas legítimas. Que las reglas del concurso son invariables, tal como expuso la Corte Constitucional en el fallo SU-913 de 2009.

En la Sentencia SU-913 de 2009, reiterado en la SU-446 de 2011, se precisó que las reglas que rigen una convocatoria a concurso público para acceder a un cargo de carrera son intangibles en todas las etapas, salvo que vulneren la Constitución, la ley o derechos fundamentales, pues de lo contrario se desconocería el derecho a la igualdad.

En dichos fallos se puntualizó que la convocatoria y la lista de elegibles, una vez en firme, son inmodificables, toda vez que su desconocimiento conllevaría conculcar los principios de raigambre constitucional como la buena fe y la confianza legítima inherentes al concurso, junto con la afectación de los derechos de los asociados en general y de los participantes.

Entonces, siendo la convocatoria ley para las partes, no puede atenderse la pretensión de que se modifiquen las reglas en ella establecidas.

Por otro lado, si podría resultar un despropósito exigir que una vez se presente una vacante en una notaría deba hacerse un concurso específico para la misma, igual de insensato sería pedir que se haga una especie de “unificación” de las listas de elegibles de notarios a nivel nacional para el efecto. En la práctica implicaría que debería nombrarse una persona que está en la lista de otro círculo notarial, con el mejor puntaje a nivel nacional. Por ejemplo, podría ocurrir que se deba entonces nombrar como notario en el Círculo de Palmira a quien figura en la lista del Círculo Notarial de La Guajira, a sabiendas que no fue su intención concursar para dicha región.

En cambio, se repite, en el caso de los notarios, y específicamente para el concurso convocado mediante el Acuerdo 11 de 2010, la convocatoria se hizo por Círculos notariales(7), por lo que la persona debía escoger dentro de los ofertados. Y el Círculo Notarial de Palmira, se reitera, no fue ofertado.

El pretendido derecho a la igualdad de quienes se encuentran en las listas de elegibles tampoco se ve desconocido, en la medida que dichas personas no concursaron para el Círculo Notarial de Palmira, y ante la inexistencia de lista de elegibles para dicho círculo, no tenían derecho a ser nombrados en propiedad.

En consecuencia no se encuentran probados estos cargos, agrupados y analizados en uno solo.

Segundo cargo: falsa motivación

Para la doctrina, por motivación del acto debe entenderse la exposición de las razones que han movido a la administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste(8).

Y la falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública(9).

Sobre la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la corporación ha señalado lo siguiente:

“De manera generalizada se acepta que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad”(10).

“Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. En tratándose de examinar esta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto, por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición”(11).

La Sala tampoco encuentra probada la censura de falsa motivación que formuló el demandante contra el acto administrativo acusado, en razón a que el fundamento y el planteamiento de la misma son idénticos a los que sustentan los dos primeros cargos, atinentes a que no podía nombrarse al demandado acudiendo a la figura de la interinidad.

En efecto, adujo el demandante que ni la Constitución Política, ni la ley ni el acuerdo que convocó a concurso, ni la Sentencia SU-913 de 2009 establecen que se pueda nombrar un notario que no se encuentre en listas de elegibles. Que entonces el decreto demandado está viciado de falsa motivación pues su fundamento constitucional y legal no es acorde con lo señalado en las normas que rigen el concurso notarial.

Pero como se dijo al analizar el primer cargo, el acto demandado estuvo sustentado en las normas constitucionales y legales y en la situación fáctica y jurídica que regulan el concurso de notarios y su designación. En lo pertinente, la parte motiva del Decreto 1858 de 2013 señaló:

“Que el artículo 131 de la Constitución Política dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Que mediante Acuerdo 11 del 2 de diciembre de 2010, modificado por el Acuerdo 2 del 24 de enero de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a “Concurso Público y Abierto para el Nombramiento de Notarios en Propiedad y el Ingreso a la carrera notarial”, con el objeto de proveer en propiedad el cargo de notario en los diferentes círculos notariales del territorio nacional.

Que mediante Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la lista de elegibles para proveer en propiedad 157 cargos de notario en diferentes círculos notariales del país, sin embargo, dentro de estas no se encuentra el Círculo Notarial de Palmira.

Que el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial el día 5 de julio de 2013, certificó que no se ha solicitado en ejercicio del derecho de preferencia, ante esta dependencia, designación en la Notaría Única de Palmira en el círculo del mismo nombre perteneciente al departamento del Valle del Cauca, por alguno de los notarios en propiedad, pertenecientes a la misma circunscripción político administrativa y a la misma categoría de la mencionada notaría.

(...) Que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 148 del Decreto-Ley 960 de 1970 en concordancia con el 2º de la Ley 588 de 2000, en caso de producirse una vacante, y no existiendo lista de elegibles vigente, el nominador puede designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso” (se resaltó).

Entonces los argumentos normativos y fácticos que fundamentan el Decreto 1858 de 29 de agosto de 2013 para el nombramiento en interinidad del doctor Alonso Hurtado Gómez, eran los aplicables a la situación, teniendo en cuenta que el Círculo Notarial de Palmira no fue convocado al concurso y por lo mismo no existía lista de elegibles para nombrar notario en propiedad, y ningún notario de la respectiva circunscripción optó por el derecho de preferencia.

En consecuencia, este cargo tampoco prospera.

Quedando resuelta la inconformidad que se planteó por el demandante en el recurso de apelación, se impone confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confirmar la sentencia del 1º de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 146.—Notario en propiedad. Para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría, y además, haber sido seleccionado mediante concurso.

ART. 148.—Notarios interinos. Habrá lugar a designación en interinidad:

1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad;

2. Cuando las causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad.

ART. 151.—Notario encargado. Cuando falte el notario, la primera autoridad política del lugar podrá designar un encargado de las funciones, mientras se provee el cargo en interinidad o en propiedad según el caso.

(2) En dicho círculo existen seis notarías.

(3) Sentencia de diciembre 11 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en la que revisaron una serie de expedientes de acciones de tutela interpuestas con ocasión del concurso público de méritos realizado para designar notarios en el país.

(4) Sentencia de 26 de mayo 26 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) Sentencias C-1040 de diciembre 4 de 2007, M.P. Margo Gerardo Monroy Cabra y C-878 de septiembre 10 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(6) Artículo 2º Ley 909 de 2004.

(7) Según el artículo 121 del Decreto 960 de 1970 “Para la prestación del servicio notarial el territorio de la República se dividirá en círculos de notaría que corresponderán al territorio de uno o más municipios del mismo departamento, uno de los cuales será su cabecera y la sede del notario”. El artículo 122 ibídem señala que en cada “círculo de notaría” podrá haber más de un notario, caso en el cual los que existan se distinguirán por orden numérico.

(8) Garrido Falla, Fernando y otros. Tratado de derecho administrativo, vol. I, Tecnos, 14ª ed., Madrid, 2005, p. 621.

(9) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo II: acto administrativo. Universidad Externado de Colombia, 4ª ed., Bogotá, 2007, p. 401.

(10) Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2005, radicado 2003-01806-01 (3644), M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(11) Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2008, radicado 2001-01916-01 (0606-07), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; reiterada en sentencia de 15 de julio de 2010 de la Sección Quinta, radicado 2009-00009.