Sentencia 2013-01363 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 05001-23-33-000-2013-01363-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Actora: Suministros Integrales Ltda.

Tesis: Un tercero, ajeno a la operación de importación, no puede canalizar divisas a través del mercado cambiario.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como antecedente de los actos acusados se tiene que el auto de formulación de cargos Nº 2988 de 16 de diciembre de 2011, menciona que el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República envió a la DIAN un informe que incluye los listados de las operaciones de endeudamiento externo derivadas de la financiación de importaciones de bienes que fueron informadas por los interesados por fuera de los plazos señalados por el régimen cambiario, entre las cuales se encontraba la realizada por la sociedad SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, mediante el crédito Nº 02051011708 para financiar la importación de bienes relacionados con la declaración de importación Nº 352008100161682-8; que una vez evaluaron los antecedentes se procedió a la apertura de la investigación el 10 de noviembre de 2010, por presunta infracción del régimen cambiario.

Continúa el auto de cargos señalando que al consultar los sistemas informáticos se encontró que la mencionada declaración de importación registra que el importador de los bienes es la sociedad INVESTIGACIONES Y DESARROLLO INDUSTRIALES S.A., por lo cual se solicitó a la sociedad actora en este proceso, para que suministrara los soportes aduaneros y cambiarios relacionados con el crédito Nº 02051011708 por valor de US$89.752.oo.

En respuesta al requerimiento la sociedad SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, expuso que la importación fue realizada desde China el 21 de junio de 2008 por la sociedad INVESTIGACIONES Y DESARROLLO INDUSTRIALES S.A., según declaración de importación Nº 352008100161682-8 de fecha 9 de septiembre de 2008 y que la importación fue cancelada por ella, a través del cupo de crédito que posee en el Banco Davivienda-Red Bancafé.

El jefe del grupo interno de trabajo control cambiario de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín consideró que se configuraba una presunta infracción al régimen cambiario, porque respecto a la declaración de importación con Nº 352008100161682-8, el registro de endeudamiento externo otorgado a residentes que debió canalizar el importador, lo hizo un tercero, la sociedad SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, por lo cual le formuló cargos por presunta infracción de los “artículos 7º y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y de la Resolución Externa DCIN 83 de 2003(4) y sus modificaciones del Banco de la República”, por haber realizado una indebida canalización.

Lo anterior indica que no es cierto, como lo menciona la actora en su demanda, que en el auto de cargos no se le señaló claramente cuáles eran las normas infringidas, así como tampoco que las posibles infracciones variaron del acto de formulación de cargos a la resolución que impuso la sanción.

Circunstancia distinta es que en respuesta a la formulación de cargos la actora arguyó que no canalizó a través del mercado cambiario ninguna operación, porque la “presentación del informe” no puede asimilarse a la realización de un pago o a la canalización de unas divisas.

Mediante la Resolución Nº 2783 de 18 de octubre de 2012, la DIAN-Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, contrario a lo que la actora afirma, la sancionó con multa por infracción cambiaria por los mismos hechos que le anunció en el auto de cargos, en los siguientes términos:

ART. 2º—IMPONER a la sociedad SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, identificada con NIT 800.118.399-3, una multa a favor del tesoro Nacional por la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS M/L ($204.673.253), por violación de los artículos 7º y 10º de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y el numeral 3º de la Circular Reglamentaria DCIN-83 de noviembre 21 de 2003 vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos, por haber realizado una indebida canalización relacionada con la mercancía importada con la declaración de importación formulario Nº 352008100161682 al no ser el obligado cambiario, ...”. (Subraya la Sala en esta oportunidad).

Es de anotar que en el recurso de reconsideración que interpuso la actora, reconoció, lo que no hizo antes: que la canalización de divisas descrita en el formulario Nº 3, que derivaba del endeudamiento externo anunciado en el formulario Nº 6, corresponde a una operación de importación de un tercero.

En Respuesta al recurso de reconsideración interpuesto, mediante la Resolución acusada Nº 916 de 16 de abril de 2013 la Administración confirmó la decisión. Este acto menciona que el representante legal de la sociedad aportó certificación de fecha 7 de febrero de 2011, que obra a folio 141 anverso del expediente, en el cual afirma que el pago se realizó en calidad de préstamo; dice el documento:

“Yo Carlos Alberto Londoño Hurtado identificado con cédula Nº 98.669.646 en calidad de representante legal de SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, con NIT 800.118.399-3, autoricé el pago de 89.752.00 dólares a nombre de INVESTIGACIONES Y DESARROLLOS INDUSTRIALES S.A. con NIT 900.176.338-4, de la importación soportada en la declaración de importación Nº 352008100161682-8, este pago se realizó en calidad de préstamo...”. (Resaltó y subrayó la DIAN).

Y, además, en la demanda la actora acepta que la causa mediata del pago que efectuó es un préstamo suyo a la sociedad de INVERSIONES Y DESARROLLOS INDUSTRIALES S.A. que corresponde a una importación y que por eso diligenció la respectiva declaración de cambio en la cual hizo mención a la declaración de importación, que canalizó a través del mercado cambiario.

En efecto, a folios 125 y siguientes del expediente, reposan los siguientes documentos allegados por la sociedad actora y después por el banco Davivienda, que demuestran que aquella, sin ser la importadora, realizó una canalización relacionada con la mercancía importada: i) declaración de importación Nº 352008100161682-8 realizada por la sociedad INVESTIGACIONES Y DESARROLLOS INDUSTRIALES S.A.; ii) Formulario Nº 3 “declaración de cambio por endeudamiento externo”, por la suma de USD89.752, diligenciada por el Gerente de la sociedad actora SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, de fecha 27 de enero de 2009; iii) formulario Nº 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes”, por la misma suma, cuyo prestatario o deudor, es la sociedad actora SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, diligenciada por su gerente, en la cual se relaciona la declaración de importación Nº 352008100161682-8, con fecha de documento de transporte 21 de junio de 2008; iv) comunicación de 25 de junio de 2008 dirigida al gerente de Bancafé, por la cual el representante legal de la misma sociedad demandante autoriza el pago para realizar la importación de su mercancía por valor de USD89.752 e informa los datos del exportador beneficiario YANTAI HAOLIBEST LIGHTING CO LTD.; v) aviso de giro directo financiado, por el cual Davivienda informa a la misma sociedad, que ha procedido conforme a su solicitud de realizar un giro por la suma antes mencionada al exportador beneficiario.

Se evidencia entonces que la actora no realizó una importación, sino que, si bien sí utilizó un Intermediario del mercado cambiario Davivienda, formalizó la operación de pago de la mercancía importada con el formulario Nº 3, precedida de un registro de endeudamiento externo formulario Nº 6 relacionado con la declaración de importación tantas veces mencionada y no solo registró sino que además pagó y canalizó el valor de las divisas correspondientes, pero además, en la comunicación de 25 de junio de 2008 que la actora dirige al gerente del Banco de la República le manifiesta que se trata de la importación de su mercancía, dando a entender, contrario a la realidad, que es el importador.

Como se observa, el pago que realizó la demandante, quien, se repite, no era la importadora, lo hizo en calidad de préstamo, lo cual es corroborado por la contadora de la sociedad SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, cuando en la visita de control efectuada por la DIAN el 2 de diciembre de 2011, manifestó que el préstamo se cancelaría con ventas que hace la sociedad deudora a los prestamistas (fls. 43 a 45).

Entonces el problema jurídico está en dilucidar si la sociedad actora SUMINISTROS INTEGRALES LTDA, sociedad con domicilio en Colombia, podía legalmente canalizar a través del mercado cambiario la importación de bienes con declaración de importación Nº 352008100161682-8 de 9 de septiembre de 2008, como en efecto lo hizo, cuyo importador fue la sociedad INVESTIGACIONES Y DESARROLLOS INDUSTRIALES S.A., hechos que no están en discusión, según el recuento anterior.

Las mencionadas disposiciones que la DIAN consideró violadas por la actora, vigentes al momento de los hechos, son:

• Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República:

“ART. 7º—Operaciones. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importaciones y exportaciones de bienes.

... .

ART. 10.—Canalización. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior. La financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del documento de transporte, constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito deberá informarse al Banco de la República dentro de los seis meses siguientes a la fecha del documento de transporte, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 26 de esta resolución. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario.

PAR. 1º—El depósito no se exigirá en el caso de importaciones de bienes de capital definidos en el artículo 84 de la presente resolución.

PAR. 2º—La financiación de importaciones por un valor inferior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas no deberá informarse al Banco de la República ni deberá constituir el depósito de que trata el artículo 26 de esta resolución”. (Resalta la Sala en esta oportunidad).

• Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 21 de noviembre de 2003, numeral 3.1.1.

Importaciones pagaderas a plazo.

Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha del documento de transporte, por valor igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD10.000) o su equivalente en otras monedas, constituyen una operación de endeudamiento externo y deberán informarse al Banco de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario(5) dentro de los seis meses siguientes a la fecha del mencionado documento. Para tal efecto, los importadores deberán diligenciar y presentar el formulario Nº 6 “información de endeudamiento externo otorgado a residentes” en los términos previstos en el punto 5.1 de esta circular...”.

De manera que, según las normas transcritas, que la DIAN consideró violadas por la sociedad actora, son los importadores residentes en el país quienes deben canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar sus obligaciones, las cuales se pueden financiar solamente por quienes dice la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000 y son ellos mismos quienes deben diligenciar y presentar el formulario Nº 6 y no un tercero, como ocurrió en este caso, en el cual la actora, no siendo la importadora, canalizó a través del mercado cambiario por concepto de amortización de la declaración de importación Nº 352008100161682-8 de 9 de septiembre de 2008, la suma de US$89.752.oo.

Además teniendo en cuenta, el artículo 10º, párrafo primero, de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República antes transcrito, no existe en el plenario indicio alguno ni se ha alegado por parte de la actora, que esté autorizada para financiar importaciones por ser una intermediaria del mercado cambiario, pues es claro que no es la proveedora de la mercancía ni es una entidad financiera.

En conclusión, la sociedad actora realizó una indebida canalización a través del mercado cambiario relacionada con la mercancía importada con la declaración de importación Nº 352008100161682 de 9 de septiembre de 2008, porque no era la obligada cambiaria sino lo era el importador, sociedad INVESTIGACIONES Y DESARROLLOS INDUSTRIALES S.A., la cual, se insiste, pudo financiar su importación con quienes están autorizados, de conformidad con el artículo 10º, parágrafo primero de la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Por lo anterior, se impuso una sanción a la sociedad actora, de conformidad con el artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996(6), modificado por el Decreto-Ley 1074 de 1999, que, en lo pertinente, consagra:

“ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

...

Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.

h) Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquellas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado”.

Para la Sala, es claro que la sociedad actora no era la obligada a canalizar a través del mercado cambiario el pago de una importación que no efectuó y cuya financiación realizó sin estar autorizada para ello, por lo tanto la sanción le era aplicable.

Circunstancia distinta, que favoreció a la actora, fue que para la fecha en que se expidieron los actos acusados, estaba en vigencia el Decreto-Ley 2245 de 28 de junio de 2011 “Por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, que derogó los decretos leyes 1092 de 1996 y 1074 de 1999, cuyos artículos 3º, numeral 7º y 42, dispusieron, respectivamente, respecto a la sanción y al tránsito de legislación, lo siguiente:

ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

... .

Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.

7. Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como desembolsos o amortizaciones de financiaciones de estas o aquellas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será del ciento por ciento (100%) del valor así canalizado.

... .

PAR. 3º—Para la aplicación y liquidación de las sanciones establecidas en el presente artículo se tomarán en cuenta las unidades de valor tributario (UVT) vigentes en la fecha de ocurrencia del hecho constitutivo de infracción, así como la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la misma fecha, cuando sea el caso.

ART. 42.Tránsito de legislación. Los procesos iniciados y los recursos interpuestos antes de la entrada en vigencia del presente decreto, se regirán por las normas vigentes al momento de su iniciación o interposición.

Las referencias hechas a los decretos Ley 1092 de 1996 y 1074 de 1999 por las normas que conforman el régimen cambiario, se entenderán hechas al presente decreto-ley en lo relacionado con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia que en materia cambiaría le compete a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Así pues, de lo reseñado, en resumen, se tiene que la infracción se cometió el 27 de enero de 2009, bajo la vigencia del Decreto 1092 de 1996, cuyo artículo 3º fue modificado por el Decreto-Ley 1074 de 1999; de conformidad con Decreto-Ley 2245 de 2011 la conducta de la actora siguió siendo sancionable y el procedimiento sancionatorio se rigió por esta normativa; y, de oficio, la administración aplicó el principio de favorabilidad e impuso una sanción más benévola aduciendo jurisprudencia de la Corte Constitucional, plasmada en la Sentencia C-922 de 2001.

Entonces para la Sala no es de recibo el argumento relativo a que se violó el debido proceso y el principio de tipicidad, ni se aplicó una disposición retroactivamente, ni los actos acusados estuvieron falsamente motivados, según lo afirma la actora en su demanda, quien alegó que se le sancionó con base en el “principio de identidad” que en materia cambiaria no regía para la época de los hechos porque se estructuró a partir de septiembre 30 de 2009.

Lo cierto es que, como lo argumenta la DIAN en la contestación de la demanda, antes del 30 de septiembre de 2009, y, específicamente, en la fecha de los hechos, la normativa aduanera y cambiaria no permitía concluir que una persona diferente al importador pudiera canalizar las divisas producto de su importación, conforme ya se observó, ni permitía que una importación fuera financiada por cualquier persona, que fue lo que realizó la sociedad actora, quien no estaba autorizada.

Para mayor claridad, la Sala se refiere a las siguientes disposiciones, traídas a colación por la DIAN, que confirman que la conducta de la actora para la época de los hechos era sancionable:

— El Decreto 1735 de 2 se septiembre de 1993Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”, en lo pertinente consagra:

ART. 3º—Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana”. (Resalta la Sala fuera de texto).

— Resolución Externa Nº 8 de 5 de mayo de 2000, “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”, mencionada en la demanda como norma violada en sus artículos 7º, 9º y 10º, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales y “en concordancia con el Decreto 1735 de 1993”, en su artículo 4º, dispone:

ART. 4º—Quien incumple cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial el no presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor de las sanciones previstas en las normas legales pertinentes”. (Resalta la Sala fuera de texto).

— Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 16 de diciembre de 2004 del Banco de la República, que fue la que se citó como violada en el auto de cargos, reitera lo expresado en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 21 de noviembre de 2003 que se citó como infringida en los actos acusados, antes transcrita, que dice en el numeral 3º:

“3. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones...” (Resalta la Sala en esta oportunidad).

— Circular DCIN 83 de 22 de junio de 2007, del Banco de la República, por la cual dice la actora que se rigió, señala la razón por la que el pago por un tercero no es admisible en materia cambiaria. Prevé la disposición:

“3. La compensación de obligaciones no es admisible en operaciones de comercio exterior”. (Resalta la Sala fuera de texto).

Por lo tanto, no puede afirmarse que la conducta no estaba tipificada para la época de los hechos, ni que la sanción impuesta se fundamentó en normas inexistentes, circunstancia distinta es que posteriormente a los hechos sancionados, a la obligación del importador residente en el país de canalizar sus importaciones a través del mercado cambiario los pagos para cancelar sus importaciones, se le denominó “principio de identidad”, que consiste en que no se permite que los residentes en el país paguen importaciones que hayan sido realizadas por otros residentes.

Finalmente, la Sala precisa que el artículo 1630 del Código Civil, según el cual cualquier persona puede pagar por el deudor, es una norma que obedece a la legislación privada y, en este caso, lo que se sanciona no es la cancelación de deudas de un tercero, sino que la sociedad SUMINISTROS INTEGRALES LTDA., canalizó a través del mercado cambiario como importación, un monto sin ser el obligado cambiario, lo cual estaba prohibido, sin desconocerse que canalizó el pago a través de un operador autorizado en el mercado cambiario – banco Davivienda, pero afirmando que lo hacía respecto de “su importación”.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 8 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad y, en su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE al doctor EDWIN MAURICIO TORRES PRIETO, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 360 a 379 del expediente.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de abril de 2016.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala».

5 La Ley 9ª de 1991 “por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”, dispone:

“ART. 8º—Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base el cualquiera de los siguientes criterios:

Que se trate de instituciones financieras.

Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado.

Los intermediarios del mercado cambiario tendrán el deber de colaborar activamente con las autoridades del régimen cambiario y del comercio exterior”.

6 “Por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.