Sentencia 2013-01492/1759-14 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000234200020130149201 (1759-14)

Demandante: Rubén Castro Vega

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Asunto: Reliquidación asignación de retiro

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si al demandante le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la base de mayor valor aplicada a los oficiales de grado coronel en uso de buen retiro, reajustada por decisión judicial para los años 1997 a 2004, de acuerdo al índice de precios al consumidor, o si, por el contrario, le son aplicables los decretos que ha emitido el Gobierno Nacional para el reconocimiento de la pensión.

2.2. Marco normativo.

2.2.1. Principio de oscilación.

El principio de oscilación tradicionalmente se ha utilizado en los temas relacionados con las asignaciones de retiro y pensiones del personal de la Fuerza Pública. Busca introducir las variantes que perciben los miembros activos de la institución o, para quienes se encuentran en uso de buen retiro.

En sentencia del Consejo de Estado(1) se expuso: “Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes”.

Ahora bien el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” en su artículo 169 establece:

“ART. 169.—Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto.

2.2.2. Desarrollo legal.

El Congreso de la república de conformidad con lo preceptuado en la Constitución Nacional (art. 150, num. 19)(2), expidió la Ley 4ª de 1992, la cual contempla en su artículo 13: “En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo”.

Posteriormente la Ley 100 de 1993, ordenó un reajuste pensional conforme a la variación del índice de precios al consumidor (art. 14) y una mesada adicional que se debería pagar en el mes de junio (art. 142); sin embargo, el artículo 279 de la mencionada ley, contempló unas excepciones: así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”; no obstante el legislador adicionó mediante Ley 238 de 1995, un parágrafo donde dispuso: “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Finalmente con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en él se reguló que el reajuste a las pensiones ya no se causa de conformidad con el índice de precios al consumidor sino con aplicación del principio de oscilación que consagra el artículo 42 del mencionado decreto.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

Mediante Resolución 777 del 15 de marzo de 2006, se reconoció asignación de retiro al señor coronel Rubén Castro Vega(3).

El 26 de febrero de 2013, el demandante presentó derecho de petición ante el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con radicado 15143, encaminado a lograr el reajuste de la asignación de retiro, con base en la liquidación que se viene aplicando a los coroneles a quienes se les reconoció y reguló su pensión antes de 1997(4), a través de decisión judicial.

El 13 de marzo de 2013, la subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta a la solicitud, informando que las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se liquidan con base en el principio de oscilación y en aplicación de la escala gradual porcentual, y que por lo tanto no se adeuda ningún valor por supuestos reajustes o liquidaciones(5).

2.4. Caso concreto.

En reiteradas oportunidades se ha venido solicitando por parte de quienes fueron servidores de la Fuerza Pública reclamaciones tendientes a obtener un reajuste en la asignación de retiro, las cuales se han sustentado en la variación porcentual del índice de precios al consumidor; dichas peticiones fueron concedidas solo para aquellas pensiones que se otorgaron para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 ,2003 y 2004.

Con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004, los incrementos que se efectuaron sobre la asignación mensual de retiro, se realizaron bajo el principio de oscilación previamente enunciado.

Ahora bien, el Gobierno Nacional ha venido expidiendo cada año los decretos de reajuste salarial para los miembros de la Fuerza Pública, así: 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 20011(sic).

En torno al tema del reajuste de la asignación de retiro, con base en el índice de precios al consumidor, son varias las sentencias en las que esta sección se ha pronunciado y se han sentado las siguientes posiciones:

La Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Sección Segunda, M.P. Jaime Moreno García:

El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto 1212 de 1990, es decir (sic), teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.

Sección Segunda, Subsección B, fallo de 16 de abril de 2009, expediente 2007-0476, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila:

en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el índice de precios al consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse.

Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 2009-2167, siendo ponente el dr. Alfonso Vargas Rincón:

Se aclara igualmente que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador por la Ley 923 de 2004, y reglamentado a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así…

Por lo anteriormente expuesto, se comparte lo argumentado por el a quo en el sentido de ordenar el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433.

Finalmente en providencia de 15 de noviembre de 2012, Subsección B, expediente 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el dr. Gerardo Arenas Monsalve:

Se puede entonces inferir que no existen tesis encontradas en la materia que se estudia, y que a partir de la sentencia hito de la Sala Plena de la Sección Segunda de fecha 17 de mayo de 2007, tanto la Subsección A, como la B, de manera uniforme han reiterado hasta la actualidad la misma posición, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública, con fundamento en la Ley 238 de 1995, la cual es más favorable que el monto fijado año a año por el Gobierno Nacional a través de decretos, tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Asimismo, se sigue de lo expuesto, que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste debe hacerse nuevamente aplicando el principio de oscilación, y no de acuerdo con el índice de precios al consumidor, por disposición del artículo 42 del decreto mencionado.

A folio 13 y 14 del expediente, obra copia de la hoja de servicios expedida por la dirección de personal de las Fuerzas Militares en la que se indican las partidas computables que se tomaron para la asignación de retiro del demandante.

Igualmente se anexa la Resolución 777 de 15 de marzo de 2006(6), “por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor coronel del ejército Rubén Castro Vega” a partir del 10 de abril del 2006, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación de las partidas computables según lo establecido por ley, las siguientes primas: de actividad, de antigüedad, de estado mayor y de navidad.

En el caso bajo análisis, según las pruebas señaladas en el acápite correspondiente, la asignación de retiro le fue reconocida mediante Resolución 777 de 15 de marzo de 2006, y con efectos a partir del 10 de abril de 2006, es decir, la fecha en que se concedió ese derecho fue posterior a aquellas en las se originó una diferencia entre los ajustes pensionales aludidos; por tal razón, no puede ser beneficiario del reajuste pretendido, pues, este solo surgió a favor de quienes tenían consolidada su situación pensional para los periodos señalados.

La normativa que rige la asignación de retiro del demandante y los consecuentes reajustes es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la prestación, lo que no se probó ni reclamó en este proceso.

Ahora bien, no se encuentra probado dentro del proceso información que permita establecer que el señor Castro Vega esté en estado de desigualdad o se le haya dado un trato discriminatorio frente a los demás señores oficiales que ostentan el mismo grado y que se encuentren en la misma situación.

Así mismo, no se puede tomar como sustento de la desigualdad el informe expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares(7) en el que se relacionan los reajustes efectuados judicialmente con base en el IPC, toda vez que no arroja ninguna orientación tendiente a concluir que la base de liquidación aplicada al demandante difiere de un caso concreto con iguales especificaciones para un oficial en retiro que ostente el mismo grado y a quien se le haya reconocido la prestación para la misma época en que se le concedió al actor.

De igual forma, no se puede tomar como fundamento de reclamación las decisiones judiciales que se hallan proferido en casos individuales, donde se ha ordenado reajustes a los salarios y las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública en sus diferentes grados, para que sean aplicados en casos particulares; lo anterior, teniendo en cuenta que estos fallos solo tienen alcance entre las partes que intervienen en el proceso y por lo tanto no pueden servir como medida para la reliquidación y pago de asignaciones de retiro del personal de la institución.

3. Conclusión.

Con base en los argumentos previamente expuestos y al no encontrarse configurado dentro del proceso un trato discriminatorio y desigual se confirmara la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al quedar claramente establecido que para la fecha en que el señor Rubén Castro Vega (año 2006) solicitó su asignación de retiro, esta le fue liquidada dentro del marco legal en virtud del principio de oscilación.

De la condena en costas.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(8), respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Ac. 1887/2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365(9) del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandada al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado la sentencia del inferior.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE CONFIRMA la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rubén Castro Vega contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

SE CONDENA en costas en esta instancia a la parte demandante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca las liquidara.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, rad. 11001032500020100018600 (1316-2010).

(2) ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
[…]
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:
[…]
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Ver artículo 1º, Decreto Nacional 1919 de 2002.

(3) Folios 11 al 12.

(4) Folios 3 al 5.

(5) Folio 9.

(6) Folios 11 al 12.

(7) Folio 35.

(8) Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), Actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.

(9) En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.