Sentencia 2013-01778 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 11001-03-25-000-2013-01778-00 (4701-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Alfonso de Jesús Hernández Acosta

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Temas: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad; violación del debido proceso

Actuación: Sentencia (única instancia).

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1º y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010(8) y 18 de mayo de 2011(9), este último complementario del primero, esta colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2. Actos acusados.

2.2.1. Decisión de primera instancia de 14 de junio de 2011, proferida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Bolívar, a través del cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por trece (13) años (fl. 53 a 96).

2.2.2. Decisión de segunda instancia de 11 de julio de 2011, expedida por el inspector delegado regional ocho de la inspección general de la Policía Nacional, con la que confirmó la sanción impuesta (fl. 103 a 115).

2.2.3. Resolución 3417 del 20 de septiembre de 2011, en virtud de la cual el director general de la Policía Nacional, ejecutó la referida sanción, es decir, retiró de la institución al actor (fl. 121).

2.3. Excepciones. Se impone el estudio de los medios exceptivos de «cosa juzgada» e «ineptitud sustantiva de la demanda» que podrían eventualmente comprometer la procedibilidad de la acción. Las demás son de fondo.

2.3.1. La excepción de cosa juzgada. Según el artículo 303(10) del Código General del Proceso, constituyen elementos de la cosa juzgada: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa; (iii) identidad jurídica de partes. En igual sentido lo estipulaba el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. De manera que la cosa juzgada tiene por objeto evitar que se sometan a debate en un nuevo proceso hechos o comportamientos resueltos judicialmente con anterioridad, en virtud de que las decisiones judiciales en firme que solucionan la controversia se tornan vinculantes, obligatorias y, por consiguiente, inmutables.

Sobre el tema, esta Sección(11) ha sostenido:

A la cosa juzgada o “res iudicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in idem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio [...].

En el caso concreto, la entidad se limitó a expresar que hay cosa juzgada porque los actos demandados quedaron ejecutoriados y posteriormente fueron ejecutados.

Para resolver, reitera la Sala que el ordenamiento jurídico vigente no da la posibilidad de anteponer en este caso una decisión de carácter administrativo frente una jurisdiccional para invocar la cosa juzgada. La Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública(12).

Esta corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales. Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, esta colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena(13) sostuvo que «No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo lo enuncia así:

[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...].

Como la entidad no demostró que los actos aquí acusados hubieren sido sometidos a control judicial anteriormente y culminado con fallo de fondo, se declarará no probada la excepción de cosa juzgada, de acuerdo con lo expuesto.

2.3.2. La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por incluir como acusado el acto de ejecución de la sanción - Resolución 3417 de 20 de septiembre de 2011.

Aduce la entidad que la mencionada resolución no es enjuiciable ante esta jurisdicción, por tratarse de un acto de trámite.

Al respecto, esta corporación ha reiterado que quedan exceptuados de control jurisdiccional los actos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial, en virtud de que son expedidos únicamente con el propósito de materializar o ejecutar los actos definitivos, o el fallo judicial. Si bien el acto de ejecución también es unilateral de la administración, no crea, modifica o extingue ninguna situación jurídica, porque el efecto jurídico lo produce el acto administrativo objeto de ejecución(14).

Son pasibles de control judicial ante esta jurisdicción aquellos actos administrativos que adquieren el carácter de definitivos, o los de trámite que no hagan posible continuar la actuación administrativa. «Solamente los actos definitivos pueden ser demandados. Y por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la administración. En otras palabras, acto definitivo particular es el que comúnmente niega o concede el derecho reclamado ante la autoridad y que, por ende, crea, modifica o extingue una situación jurídica, con efectos vinculantes para el particular. El único acto de trámite demandable es el que declara desistida la petición en interés particular, según el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011»(15).

También ha admitido esta colegiatura que son demandables aquellos actos que al dar cumplimiento a una decisión judicial se extralimitan y crean o modifican situaciones jurídicas ajenas al contenido de la orden judicial: “Dicho de otro modo, “[t]odo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo, controvertible judicialmente”(16).

Igualmente se ha señalado que cuando el acto de ejecución tuvo origen en un fallo de tutela, es posible acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para examinar su legalidad, en virtud del respeto al principio del juez natural, en armonía con el artículo 283 de la Constitución Política(17).

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el director general de la Policía Nacional en la Resolución 3417 de 20 de septiembre de 2011 se limitó a retirar del servicio de la Policía Nacional al demandante «de conformidad con lo dispuesto en el fallo de primera instancia de fecha 14 de julio (junio) de 2011, emitido por el jefe oficina control disciplinario interno del Departamento de Policía de Bolívar y providencia de segunda instancia de fecha 11 de julio de 2011, proferida por el inspector delegado de la regional 8» (fl. 121), sin tomar ninguna decisión adicional. Así las cosas, estamos en presencia de un típico acto de ejecución no susceptible de control judicial, respecto del cual no se emitirá pronunciamiento de fondo, empero, esta circunstancia no afecta la totalidad de la demanda en cuanto los demás actos acusados sí son enjuiciables ante esta jurisdicción, como acertadamente lo solicita el demandante. En vista de que la entidad reclama la ineptitud sustancial de la demanda en general, la excepción se declarará no probada.

2.4. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.5. Pruebas relevantes. Para iniciar el estudio del proceso, se hace necesario hacer una relación de la actuación disciplinaria surtida en la entidad demandada, la cual se resume así:

i) El 12 de noviembre de 2009, el comandante de la Estación de Policía de Soplaviento envió un informe al comandante del Departamento de Policía de Bolívar en el que relata que a mediados de octubre de 2009 el agente Javier Utría Parra extravió su radio de comunicaciones de dotación oficial y ofreció una recompensa de $ 500.000 a la persona que lo devolviera. El radio fue hallado y devuelto por el ciudadano Óscar Eduardo Guzmán Julio al agente Alfonso Hernández Acosta, sin pedir nada a cambio, pero este sí le exigió la recompensa al agente Utría, a cuyo efecto le entregó $ 450.000. El demandante le entregó $ 50.000 al ciudadano, pese a no haberlos exigido, y $ 50.000 al agente Pedro Herrera Herazo, con el fin de que guardara silencio al haber tenido conocimiento de los hechos; el agente Hernández se quedó con el resto del dinero (fl. 1)(18).

ii) El 15 de diciembre de 2009, el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la Policía de Arjona (Bolívar), abrió investigación disciplinaria contra el demandante y otro, con el propósito de esclarecer la ocurrencia de los hechos denunciados y si constituían falta disciplinaria (fl. 6 a 9)(19).

iii) El 27 de mayo de 2010 el jefe de la citada oficina (fl. 58 a 101) formuló al demandante pliego de cargos, como presunto responsable de haber incurrido en la falta gravísima prevista en el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario de la Policía, por «Solicitar directamente dádivas para sí con el fin de ejecutar en el ejercicio de sus funciones» (fl. 66); consideró que la conducta desplegada fue por “ACCIÓN”, pues «era sabedor y conocedor y actuó conscientemente en la comisión de los hechos investigados» (fl. 89) y le clasificó la falta como gravísima, a título de dolo(20), «[...] toda vez que comportamientos como los que aquí se investigan afectan notoriamente la disciplina y el servicio policial teniendo en cuenta la razón de ser de la Policía Nacional que no es otra sino el servicio que prestamos a la comunidad...» (fl. 94).

iv) El 30 de junio de 2010, el investigado presentó escrito de descargos (fl. 109 y 111 a 113); se ratificó en lo que había declarado con anterioridad sobre el caso y solicitó la ampliación de algunos testimonios.

v) El 2 de julio de 2010, se abrió a pruebas el procedimiento disciplinario (fl. 114 a 120)(21). Respecto de las pedidas por el actor, se le negó la ampliación de los testimonios solicitada por encontrarse ya en el plenario y «su realización no tendría otro fin si no que el de dilatar y desviar el rumbo del proceso». El investigador le hizo ver que sobre la ampliación de la declaración del señor Óscar Guzmán Julio, la entidad le comunicó la fecha de la realización de dicha diligencia para que se hiciera presente o enviara cuestionario y ejerciera el derecho a la defensa, pero jamás compareció; en lo que concierne a la ampliación de la declaración jurada de la señora Juana Utría Mendoza, relata el investigador que el agente Hernández Acosta estuvo presente en la diligencia, se le concedió el uso de la palabra y «manifestó que no tenía nada que preguntarle a la declarante y de esta manera demostrando que se encontraba conforme por lo manifestado bajo la gravedad del juramento por la señora UTRÍA MENDOZA » (fl. 119).

vi) No obstante, contra la anterior decisión, el implicado, ya a través de apoderado, interpuso recurso de apelación (fl. 126), el cual fue concedido en auto de 20 de julio de 2010 (fl. 131 a 137) y resuelto a su favor por el inspector delegado regional 8, mediante decisión de 12 de agosto de 2010(22), en la que accedió a decretar las pruebas negadas al demandante. El 20 de agosto de 2010 se llevaron a cabo las ampliaciones de la declaración jurada de la señora Juana Elio Utría Amor (fl. 152 a 155) y del señor Óscar Eduardo Guzmán Julio (fl. 156 a 159).

v(sic)) El 23 de agosto de 2010 se declaró cerrada la investigación disciplinaria y se corrió traslado para alegatos de conclusión del investigado (fl. 160 a 163). El 14 de septiembre de 2010, el actor presentó su escrito de alegaciones (fl. 174), pero el 10 de noviembre de 2010, se declaró la nulidad del auto de cierre de pruebas para ordenar otros testimonios (fl. 178 a 180); esta decisión fue notificada por estado (fl. 184).

vi) Practicados los testimonios, el 24 de noviembre de 2010 se corrió de nuevo traslado por cinco (5) días al investigado, entre otros, para que alegara de conclusión (fl. 192 a 195)(23) y, según la constancia de 2 de diciembre de 2010 que obra en folio 201, el demandante no lo hizo en esta segunda oportunidad.

vii) El 6 de diciembre de 2010 (fl. 203 a 252(24)) la oficina de control interno disciplinario profirió decisión de primera instancia en la que declaró disciplinariamente responsable al demandante del cargo imputado, determinó la falta cometida como gravísima (fl. 238), a título de culpa grave (fl. 239 y 246) y lo sancionó con 6 meses de suspensión e inhabilidad especial sin derecho a remuneración por el mismo período(25). No obstante, en la parte resolutiva de la decisión hizo mención de la falta como grave (fl. 251).

viii) Contra esta decisión, el actor interpuso recurso de apelación en el que solicitó cambiar la sanción de suspensión por la de multa, pues consideró desproporcionada la impuesta (fl. 258 a 260). El 15 de abril de 2011(26) el inspector delegado regional 8, al resolver el recurso, decretó la nulidad de la decisión recurrida, en consideración a que se cambió la calificación de la conducta que se había seguido durante todo el procedimiento como dolosa y pasó a culposa, sin exponerse las razones y las pruebas que fundamentaran la modificación (fl. 265 a 269).

ix) Como resultado de la nulidad, el 5 de mayo de 2011 el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la Policía profirió una nueva decisión (fl. 276 a 321), en la que determinó la falta como gravísima a título de culpa grave (fl. 316) y mantuvo la sanción de suspensión e inhabilidad especial sin derecho a remuneración por 6 meses (fl. 320)(27). Esta decisión también fue apelada por el actor el 10 de mayo de 2011 (fl. 327 a 328) y en respuesta, el 31 de los mismos (fl. 331 a 335), el inspector delegado regional 8, declaró también la nulidad de la nueva decisión(28) con el mismo argumento planteado en el ítem anterior, esto es, por cambiarse la culpabilidad de dolosa a culposa sin exponer las razones; dispuso que contra esa actuación no procedía ningún recurso, pese a que legalmente podía ser impugnada por la naturaleza de la decisión.

xi(sic)) Después de todo, el 14 de junio de 2011, se profirió el acto de primera instancia (fl. 340 a 384) que ahora se demanda, en el que se calificó la falta como gravísima a título de dolo y se le sancionó al actor con destitución e inhabilidad general de 13 años(29).

xii) Contra este auto, el actor interpuso recurso de apelación (fl. 390) en el que invocó nulidades por: a) proferirse una nueva decisión sin que se hubiera resuelto el recurso de apelación interpuesto por el actor el 5 (10) de mayo de 2011; d) no volver a realizar todo el procedimiento que ordena la ley cuando se declara una nulidad; e) cambiar la falta de grave a gravísima sin justificación; f) aplicar sanciones desiguales para los encartados y aumentar la tarifa legal sin explicar los motivos y; g) finalmente porque en la última providencia le aplicó destitución al actor y suspensión al otro investigado, de manera desproporcionada, no ajustada a derecho.

xiii) En segunda instancia, el inspector delegado de la regional ocho de la Policía Nacional profirió el acto de 11 de julio de 2011(30) (fl. 392 a 403) —también aquí demandado—, a través del cual confirmó la decisión de primera instancia de 14 de junio de 2011, que impuso al actor destitución e inhabilidad general de 13 años.

2.6. Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política, 5º de la Ley 1015 de 2006(31) y 6º de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

La Corte Constitucional(32) al respecto ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto tribunal, son las siguientes: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.»

2.7. Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

2.7.1. Consideración preliminar. De antemano, pone de presente la Sala que el actor, pese a que demanda los actos administrativos con los cuales se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 13 años, encamina su estrategia argumentativa en hacer valer la decisión disciplinaria de 6 de diciembre de 2010 que lo sancionó con suspensión y la inhabilidad especial sin derecho a remuneración por 6 meses, respecto del cual considera que no fue anulado por la entidad, que estaba en firme y constituyó la cosa juzgada, por consiguiente, estima que con los actos sancionatorios expedidos como resultado de los anulados, se desconoció la prohibición de agravar la pena, la cosa juzgada y el debido proceso.

2.7.2. Los cargos. Las inconformidades expuestas en la demanda radican en que: i) la decisión proferida por el inspector regional 8 de la Policía Nacional de anular el acto de primera instancia, desconoció su derecho al debido proceso puesto que «la titularidad del derecho al debido proceso se encuentra en cabeza del sujeto disciplinable [...]» y no del Estado; el investigado no tiene la capacidad de violar el derecho al debido proceso del Estado; ii) que la decisión acto de primera instancia de 6 de diciembre de 2010 estaba en firme y ejecutoriada, no fue anulada, sin embargo, el funcionario profirió una providencia el 5 de mayo de 2011, con la que le impuso la misma sanción de suspensión y la inhabilidad especial sin derecho a remuneración por 6 meses, en oposición al principio de la cosa juzgada, debido proceso y al derecho de defensa del actor; la entidad incurrió con ello en falsa motivación; iii) por ser apelante único, no era dable agravar la sanción, de modo que el ad quem solo podía confirmarla o revocarla.

2.7.3. No existe violación al debido proceso por anulación de la actuación disciplinaria al momento de resolver una apelación. La Ley 1015 de 2006 establece el régimen disciplinario para la Policía Nacional, en cuyo artículo 58 remite a la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único(33) el procedimiento aplicable a los destinatarios de esta ley; a su vez este código consagra las causales de nulidad en el procedimiento disciplinario, así:

ART. 143.—CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PAR.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

De la norma transcrita se extrae que cada una de las causales de nulidad señaladas por la ley tienen sus propios supuestos jurídicos de hecho y de derecho. Así, el primer vicio recae sobre el funcionario, en cuanto debe tener competencia para emitir la providencia, de acuerdo con las regulaciones previstas en la ley y la estructura que las entidades establezcan para ejercer la función disciplinaria internamente; la segunda causal involucra al investigado en aras de garantizarle el derecho a la defensa; en tanto que la tercera causal está encaminada a que el procedimiento disciplinario se lleve a cabo con observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso, sin la presencia de irregularidades sustanciales, para lo cual no se requiere que la causa que da lugar a la nulidad provenga inexorablemente del investigado, sino que se trata de un correctivo legal que tiene el propio Estado para sanear las irregularidades sustanciales que haya cometido en el desarrollo de la actuación disciplinaria, que afecten el debido proceso.

Ahora bien, la nulidad de la actuación disciplinaria puede ocurrir a instancia del investigado, o de oficio; aquel, podrá formularla hasta antes de proferirse la decisión definitiva, y si es de oficio, el funcionario competente podrá declararla en cualquier estado del procedimiento, cuando advierta la irregularidad sustancial. Los artículos pertinentes de la Ley 734 de 2002 así la estipulan:

ART. 144.—DECLARATORIA OFICIOSA. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado.

ART. 145.—EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD.

La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula.

La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente.

ART. 146.—REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten.

ART. 147.—TÉRMINO PARA RESOLVER. El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo.

De lo expuesto se concluye que la nulidad declarada por la autoridad disciplinaria ante la presencia de irregularidades sustanciales en la investigación, no afecta el debido proceso sino que lo garantiza.

2.7.4. Anulada una actuación en el procedimiento disciplinario, debe reponerse, sin que implique desconocimiento de la prohibición de reformatio in pejus o de la cosa juzgada. Consultado el expediente, se verifica que la anulación declarada por el funcionario disciplinario de segunda instancia se fundamentó en la existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso, en cuanto encontró, en efecto, que el funcionario investigador de primera instancia formuló el pliego de cargos contra el actor por falta gravísima a título de dolo, y en el correspondiente acto de 10 de diciembre de 2010 «decidió variar esa calificación a culposa ... sustrayéndose de exponer las razones y las pruebas que fundamentan tal decisión» (fl. 268, cdno. 3).

La incongruencia expuesta, que no fue discutida por el demandante, constituye en realidad una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en virtud de que si la conducta en el pliego de cargos se calificó como dolosa y la falta fue gravísima, y en el curso de la investigación no existió justificación que modificara esta situación, la sanción debe estar en consonancia con la descripción típica de la falta, de lo contrario la medida correctiva podría ser menor a la que realmente correspondería imponer al sancionado, según la ley. De modo que no se trató de un asunto solo de forma, sino sustancial, y en ese escenario la entidad demandada actuó conforme a derecho.

Ahora, como ya se expuso en párrafos anteriores, la nulidad por irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso disciplinario es una atribución oficiosa que la ley le otorga a la autoridad administrativa para enmendar alteraciones sustanciales que desdibujen el debido proceso, sea que la nulidad afecte o no intereses personales del investigado, porque no está inspirada solo en función del procesado, sino en bien de la legalidad del proceso, para alcanzar los fines del Estado y el correcto funcionamiento de la administración pública.

Como la anulación implica reponer la actuación para corregir la irregularidad que la motivó, no es factible predicar que se desconozca la prohibición de reformatio in pejus o la cosa juzgada administrativa, en virtud de que contra la actuación de reemplazo también es posible que el disciplinado ejerza los derechos de contradicción y defensa. La causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 3º de la Ley 734 de 2002, por irregularidades sustanciales, no se declara solo a petición del investigado y en su favor, como erradamente lo reclama el demandante. Así las cosas, la entidad no incurrió en la prohibición de reformatio in pejus(34) o desconocimiento de la cosa juzgada administrativa(35).

2.7.5. Se considera anulado el acto administrativo de 6 de diciembre de 2010, pese a que la entidad incurrió en error en la fecha del mismo en la parte resolutiva de la decisión que la declaró. Respecto de la acusación ii), según la cual la sanción disciplinaria de 6 de diciembre de 2010 no fue anulada, que estaba en firme e hizo tránsito a cosa juzgada, observa la Sala que tales hechos no son como los plantea el actor.

Es indiscutible que la decisión de 15 de abril de 2011(36), con la que el inspector delegado regional 8 de la Policía Nacional anuló el auto de primera instancia de 6 de diciembre de 2010, se adoptó con ocasión del recurso de apelación que contra este interpuso el actor. Y, pese a que en la parte resolutiva del acto anulatorio el inspector se equivocó el declarar la nulidad «Del fallo de primera instancia de fecha 25 de noviembre del año anterior» (fl. 269), no hay duda que en realidad se estaba refiriendo al proveído de 6 de diciembre de 2010, porque así lo planteó en la parte considerativa en el objeto a decidir: «Al despacho para decidir sobre el recurso de apelación impetrado por el ... Dr. RICARDO APONTE ALMEIDA en su calidad de apoderado del AG. ALFONSO DE JESÚS HERNÁNDEZ ACOSTA, contra la decisión calendada 6 de diciembre del año anterior, por medio de la cual el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Bolívar, les impone como sanción disciplinaria 90 DÍAS DE MULTA Y SEIS (6) MESES DE SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL, respectivamente...» (fl. 265). Además, no se probó la existencia de otra decisión fechada el 25 de noviembre de 2010, ya que hasta ese momento la de 6 de diciembre de 2010 era la única que existía y se refería a la sanción de suspensión de seis (6) meses impuesta al actor por los mismos hechos que motivan la demanda que ocupa la atención de la Sala. En tales condiciones, no por el error de haberse referido la anulación a un acto de 25 de noviembre de 2010 (inexistente) y no al de 6 de diciembre de 2010, que fue sobre el que la entidad realmente estructuró la motivación y la decisión, se entienda que este último está vigente, por cuanto la real voluntad del inspector en segunda instancia fue anular el acto de 6 de diciembre de 2010 y así lo reconoce Sala que ocurrió.

Por otro lado, con la anulación de la decisión de 6 de diciembre de 2010, no se pueden desprender los efectos que el demandante erradamente quiere darle, de considerarla vigente y con efectos de cosa juzgada administrativa. Téngase en cuenta que en su reemplazo el funcionario investigador de primera instancia profirió acto sancionatorio de 5 de mayo de 2011 (fl. 276 a 321), el cual, por haber incurrido en las mismas irregularidades sustanciales del anterior, también fue anulado en segunda instancia a través de la providencia de 31 de mayo de 2011(37) (fl. 331 a 336).

2.7.6. No se incurrió en la prohibición de agravar la sanción si como consecuencia de la anulación del acto sancionatorio de 6 de diciembre de 2010, se expidió otro que impuso una sanción mayor justificadamente. El cargo iii) formulado en la demanda se refiere a que por haber sido apelante único contra el acto de 6 de diciembre de 2010, no era dable agravar la sanción de suspensión, de modo que, según el demandante, el ad quem solo podía confirmarla o revocarla, pero no anular la actuación, que, a la postre, dio lugar a que se expidieran los actos demandados, con los cuales el actor terminó sancionado con destitución e inhabilidad general por 13 años.

Como se observa, el demandante prosigue su defensa en tomo a la decisión de 6 de diciembre de 2010, y es claro que fue objeto de anulación por la entidad demandada y por consiguiente perdió sus efectos, como se explicó en párrafos anteriores.

Sin embargo, procede la Sala a examinar si en este caso la entidad al anular el acto administrativo de 6 de diciembre de 2010 en vez de resolver el recurso de apelación, incurrió en la prohibición de agravar la sanción.

Al respecto dirá la Sala, que tanto la no reforma en perjuicio, como la nulidad en el trámite disciplinario están previstas en el CDU, en los artículos 116 y 144, respectivamente. El primero dice: «El superior, en la providencia que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único», mientras que el segundo consagra: <<En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado»

Sin embargo, el artículo 144 contiene un mandato legal de mayor entidad que privilegia el saneamiento del procedimiento frente a cualquiera otra actuación, para que sea encausado al debido proceso cuando lo afecten irregularidades sustanciales, pues no podría ser de buen recibo que en presencia de tales anomalías la autoridad disciplinaria hiciera caso omiso y continuara normalmente el procedimiento con la resolución de la apelación. De ahí que el artículo 144 del CDU haya establecido sin ambages que la nulidad se pueda declarar «en cualquier estado de la actuación disciplinaria», cuando se adviertan vicios sustanciales de tal magnitud que erosionen el debido proceso.

Declarar la nulidad de la actuación disciplinaria por las causales señaladas en la ley, en modo alguno implica vulnerar la prohibición de agravar la sanción o de «reformatio in pejus»(38), por cuanto lo actuado queda sin efectos desde el momento en que se presente la causal y no empeora la situación del implicado en virtud de que debe repetirse el procedimiento, sujeto al respeto de los derechos de defensa y contradicción.

La prohibición de no agravar la sanción beneficia al apelante único al momento de resolver el recurso de apelación en sí mismo considerado, es decir, cuando hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo respecto de los fundamentos de la apelación. Es claro en el sub lite, que el inspector delegado regional 8 de la Policía se abstuvo de resolver el recurso de apelación que el demandante interpuso contra la decisión de 6 de diciembre de 2010 al advertir, como ya se anotó, que el funcionario investigador de primera instancia formuló el pliego de cargos contra el actor por falta gravísima dolosa, y al resolver de fondo la atenuó a culposa sin exponer las razones y las pruebas de tal determinación (fl. 269, cdno. 3).

Conviene añadir que, además de la nulidad de este acto, la entidad también anuló el de reemplazo, de 5 de mayo de 2011 (fl. 276 a 321), porque el funcionario de primera instancia persistió en la irregularidad sustancial, en consideración a que «las conductas fueron cometidas bajo la modalidad dolosa, calificación con la cual se surtió el trámite subsiguiente hasta la decisión que hoy se desata, en la cual decidió variar esa calificación a culposa (fl. 309), sustrayéndose nuevamente de exponer las razones y las pruebas que fundamentaron tal decisión», como aparece consignado en el acto de nulidad de 31 de mayo de 2011(39). La anulación se produjo al momento de estudiar la apelación contra la decisión de 5 de mayo de 2011, por consiguiente este recurso tampoco fue, ni podía ser resuelto de fondo, pues al invalidar el acto apelado, quedó sin sustrato la apelación.

Encuentra la Sala también, que la nulidad declarada en dos oportunidades por la entidad se ajustó a derecho, porque, en efecto, el funcionario de primera instancia formuló al demandante pliego de cargos, como presunto responsable de haber incurrido en la falta gravísima prevista en el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al solicitar directamente dádivas para sí con el fin de ejecutar sus funciones (fl. 66), y «era sabedor y conocedor y actuó conscientemente en la comisión de los hechos investigados» (fl. 89) y por ello clasificó la falta como gravísima, a título de dolo(40); no obstante, en los actos anulados, de 6 de diciembre de 2010(41) y de 5 de mayo de 2011(42), le atenuó la culpabilidad de dolo a culpa grave (fl. 239, cdno. 2), sin mediar justificación. Lo propio hizo en la providencia de 5 de mayo de 2011 en la que justificó la modificación simplemente en la «falta de previsión de un resultado previsible donde el actor no premeditó la verificación del resultado al realizar un comportamiento en cuyo desarrollo estaba obligado a obrar con el cuidado necesario para evitar que tal hecho se produjera» (fl. 301, cdno. 3), cuando lo cierto es que se demostró dentro de la investigación disciplinaria que el demandante le exigió, de mala fe, al agente Javier Utría Parra el pago de la recompensa que este había prometido para quien le devolviera el radio de comunicación de dotación oficial que había extraviado, sin que el ciudadano que lo encontró y lo entregó al actor haya pedido la recompensa, ni nada a cambio (fl. 291, cdno. 3). La falta fue reconocida por el demandante, al punto que en el recurso de apelación que había interpuesto contra el acto de 6 de diciembre de 2010 solicitó: «Apliquele [sic] una multa, como lo pedí en mi alegato de conclusión, justa y acorde con los hechos materia de esta investigación» (fl. 201).

Después de anuladas dos decisiones sancionatorias de primera instancia, el 14 de junio de 2011 se profirió una nueva en la misma instancia (fl. 340 a 384) que es objeto de esta demanda, en la que se calificó la falta como gravísima a título de dolo y se le sancionó al actor con destitución e inhabilidad general de 13 años(43); esta providencia fue confirmada en segunda instancia por el inspector delegado de la regional ocho de la Policía Nacional mediante decisión de 11 de julio de 2011(44) (fl. 392 a 403).

En consideración a que la demanda se encaminó a atacar las decisiones anulatorias que precedieron a los actos aquí demandados para que estos fueran anulados por consecuencia, las pretensiones de la demanda se negarán, en cuanto la Sala halló ajustadas a derecho todas las decisiones tomadas por la entidad en el procedimiento que culminó con la sanción impuesta al actor en las providencias acusadas. La Sala no acoge el concepto del Ministerio Público.

2.8. Otros aspectos procesales.

2.8.1. Reconocimiento de personería. En vista de que la apoderada de la parte demandada sustituyó el poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de la sustitución visible en el folio 220 del expediente.

2.8.2. Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta corporación(45), la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Decláranse no probadas las excepciones de cosa juzgada e ineptitud de la demanda, de acuerdo con lo expuesto.

2. Niéganse las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

3. No condenar en costas a la parte demandante.

4. Reconócese personería como nuevo apoderado de la entidad al profesional del derecho Belfide Garrido Bermúdez, con cédula de ciudadanía 11.799.998 y tarjeta profesional 202.112 de Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con la sustitución que obra en folio 220.

5. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase.»

8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

10 «La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de parte».

11 Sentencia de 27 de noviembre de 2008, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 7001-23-31-000-2000-00803-01(1026-2005).

12 Sentencia C-948 de 2002.

13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. Williarn Hernández Gómez (E).

14 Sentencia de 14 de agosto de 2014, Sección Primera, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, expediente 25000-23-24-000-2006-00988-0.

15 Sentencia de 15 de mayo de 2014, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 20001-23-33-000-2013-00005-01 (20295).

16 Sentencia de 8 de febrero de 2012, Sección Tercera, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 15001-23-31-000-1997-17648-01(20689).

17 Sentencia de 17 de noviembre de 2016, Sección Segunda, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 05001233300020120081(37432015).

18 En este capítulo, salvo que se haga mención a otro cuaderno, las citas corresponden al cuaderno 2.

19 Notificada personalmente al actor, el 14 de enero de 2010, folio 17.

20 Notificada personalmente al actor, el 15 de junio de 2010, folio 108.

21 Notificado personalmente al actor, el 4 de julio de 2010, folio 122.

22 Notificado personalmente al apoderado, el 17 de agosto de 2010, folio 145.

23 Esta decisión se notificó personalmente al apoderado del demandante.

24 A partir de este folio, se hará referencia siempre del cuaderno 3 del expediente.

25 Notificada personalmente al actor, el 6 de diciembre de 2010, folio 253.

26 Notificada personalmente al actor, el 3 de mayo de 2011, folio 273.

27 Notificada personalmente al actor el 5 de mayo de 2011, folio 322.

28 Notificada personalmente al actor el 6 de junio de 2011 (fl. 337) y también a su apoderado (fl. 338).

29 Notificada personalmente al apoderado el 14 de junio de 2011, folio 387.

30 Notificado personalmente al actor, el 18 de julio de 2011, folio 405.

31 «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional». El artículo 58 de esta ley preceptúa: «El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.»

32 Sentencia T-051 de 2016.

33 En adelante CDU.

34 Ley 734 de 2002, artículo 116.

35 Ley 734 de 2002, artículo 11

36 Notificada personalmente al actor el 3 de mayo de 2011.

37 Notificada personalmente al actor el 6 de junio de 2011 —folio 337, cuaderno 3—.

38 Prevista en el artículo 116 del CDU.

39 Notificado al demandante y su apoderado el 6 de junio de 2011, folios 337-338, cuaderno 3.

40 Notificada personalmente al actor el 15 de junio de 2010, folio 108.

41 Folios 203 a 254, cuadernos 2 y 3.

42 Folios 276 a 321, cuaderno 3.

43 Notificada personalmente al apoderado el 14 de junio de 2011, folio 387.

44 Notificado personalmente al actor, el 18 de julio de 2011, folio 405.

45 Sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.