Sentencia 2013-01798/3688-2015 de septiembre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 25-000-23-42-000-2013-01798-01

Nº Interno: 3688-2015

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Adriana Ramírez Santana y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-104-2017

Bogotá, D. C., cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Cuestión previa

Observa la Subsección que en este asunto las demandantes solicitaron el reconocimiento de perjuicios consistentes en el pago de los salarios y prestaciones por considerar que se causó un daño antijurídico, producto de la omisión de la administración para implementar el concurso de méritos. Previo a ello, presentaron petición ante la administración para que se reconocieran los mismos, petición que les fue negada a través de los actos acusados.

Con base en lo anterior iniciaron demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA para pedir la nulidad de tales decisiones y el reconocimiento de los perjuicios irrogados.

Al respecto, considera la Subsección que en este caso el medio de control procedente era el de reparación directa, en los términos del artículo 140 del CPACA. Para tal efecto basta con indicar que el origen de los perjuicios reclamados no surge de la ilegalidad de los actos administrativos reprochados, sino de la conducta omisiva imputada a la administración, por la conclusión tardía de un concurso de méritos.

Así las cosas, solo si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible es necesario dejarlo sin efectos y ello solo es posible con la declaración judicial de anulación del mismo; por el contario, si el daño proviene de una acción, omisión u operación administrativa, y por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio adecuado es el de reparación directa.

Al respecto cabe recordar las diferencias que existen entre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el de reparación directa, puesto que de la definición del mismo dependen varias circunstancias relevantes para el proceso, una de ellas, el término para demandar. Es por ello que esta situación se torna trascedente.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado(8) ha sido reiterativa en señalar que si bien los dos medios de control coinciden en su finalidad, en cuanto ambos persiguen la reparación de los daños causados, ambos difieren en la causa del daño reclamado. Así mismo, que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera que si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal, deberá acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluye la sentencia en cita que

“[…] si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. […]”(9).

Pese a lo anterior y teniendo en cuenta que el tribunal de primera instancia obvió este análisis, razón por la cual admitió y tramitó el asunto por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho(10), en este momento la Sala decidirá conforme lo tramitado, en la medida en que no se configura ninguna causal de nulidad insaneable y a efectos del análisis de fondo del asunto lo importante en esta etapa procesal es determinar si se demostraron los elementos de la responsabilidad estatal por la omisión imputada.

2. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se concretan en las siguientes preguntas:

1. Conforme el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, el término para la implementación del concurso de méritos de la rama judicial correspondiente a la Convocatoria Nº 8 de 1998, era de 6 meses?

De igual manera se deberá determinar lo siguiente:

2. ¿Las demandantes tienen derecho, a título de indemnización, al pago retroactivo de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el período comprendido entre la conformación de la lista de elegibles y sus respectivos nombramientos, dada la tardía culminación del concurso de méritos en el que, se dice, participaron?

2.1. Primer problema jurídico.

¿Conforme el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, el término para la implementación del concurso de méritos de la rama judicial correspondiente a la Convocatoria Nº 8 de 1998 era de 6 meses?

Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos.

2.1.1. Del concurso de méritos de los empleos en la carrera judicial.

La Constitución Política de 1991 señala como criterio para la provisión de cargos públicos el mérito y la calidad de los aspirantes. En este sentido, el artículo 125 dispone que con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Así mismo, este artículo dispone que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

Para el caso de la rama judicial, la norma aplicable es la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia, reformada por la Ley 1285 de 2009”, la cual determina en su artículo 156 que el fundamento de la carrera judicial se basa en: i) el carácter profesional de funcionarios y empleados; ii) en la eficacia de su gestión; iii) en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos y iv) en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.

A su turno, el artículo 160 ib. señala los requisitos exigidos para ocupar cargos en la carrera judicial, de la siguiente manera:

“[…] Para el ejercicio de cargos de carrera en la rama judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura […]”.

Respecto al ingreso a la Carrera Judicial, el artículo 162 ib. indica un sistema que comprende las siguientes etapas: i) concurso de Méritos, ii) conformación del registro nacional de elegibles que tendrá una vigencia de cuatro años(11), iii) elaboración de listas de candidatos, iv) nombramiento y v) confirmación si son funcionarios.

En este sentido, las personas que superan el concurso de méritos señalado en el artículo 164 de la Ley 270 de 1996(12), entran a formar parte de los registros de elegibles para ocupar los cargos por los que optaron y concursaron. Así mismo, son inscritos en orden descendente en la respectiva lista de elegibles de conformidad con los puntajes obtenidos en los procesos de selección, su especialidad y las sedes territoriales por las que aplicaron.

En este punto, según lo expuso la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009 (M. P. Juan Carlos Henao Pérez), las listas de elegibles que se conforman luego de haberse agotado la totalidad de etapas del concurso son inmodificables una vez se encuentran en firme, por ende, quien ocupa el primer lugar de la lista tiene ya no una mera expectativa, sino un derecho adquirido únicamente para ser nombrado en el cargo para el cual concursó, siempre que exista la vacante definitiva del cargo de carrera conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 270 de 1996(13).

Finalmente, frente a la duración de los concursos de méritos tanto el Consejo de Estado(14), como la Corte Constitucional(15) han señalado que a pesar de que la Ley 270 de 1996 en ninguna de las etapas de los concursos prevén plazos o términos taxativos para su agotamiento, lo cierto es que el concurso debe surtirse sin dilaciones injustificadas que provoquen la mora y/o tardanza en la culminación de cada fase del proceso dentro de un plazo razonable.

Es factible entender que el plazo razonable que se tiene para agotar cada una de las etapas que componen el proceso de selección, pese a que no está expresamente señalado, se derive del hecho de que una vez tenga a su alcance todas las herramientas e instrumentos necesarios para culminar cada etapa, debe pasar inmediatamente a la otra hasta culminar con todo el procedimiento.

2.1.2. Concurso de méritos convocado a través del Acuerdo 346 de 1998.

Revisado el Acuerdo 346 de 1998 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura(16) que reglamentó el concurso público de méritos de la convocatorias 8 y 9 ambas de 1998, se colige que en ninguna de las etapas del concurso se estipuló el término en que debían desarrollarse o cumplirse.

No obstante, su implementación “incluida la etapa de nombramiento como lo señalan las demandantes” debe darse dentro de un término razonable, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos legales para su ejecución.

Ahora, el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, textualmente señala:

“[…] Formas de provisión de cargos de la rama judicial. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

“[…]”

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. […]”.

Por tanto, el artículo citado se limita a señalar el límite máximo en el que un cargo de carrera puede ser proveído en provisionalidad, cuando el mismo quede vacante por alguna de las causales legales. Ello, como una forma de provisión de cargos de la rama judicial, mientras se realiza el nombramiento de la lista de elegibles que se encuentre vigente, conforme al procedimiento señalado en los artículos 166 y 167 de la Ley 270 de 1996.

Así mismo, observa la Subsección que no hace referencia al término máximo en que debe desarrollarse el concurso de méritos, ni mucho menos impone la obligación de realizar los nombramientos una vez elaborada la lista de elegibles dentro de este término, como lo señalan las demandantes.

Lo anterior, toda vez que la ejecución del concurso depende de diversos factores sin que sea posible determinar fechas exactas para cada proceso que contempla la convocatoria. Así mismo, el plazo razonable para el nombramiento, depende de la ubicación en la lista de elegibles, es decir, corresponde determinar su derecho frente a otros concursantes”, y también que el cargo para el que concursó se encuentre provisto en provisionalidad y/o se encuentre vacante, caso en el cual, la provisión de los cargos con base en el registro de elegibles que se encuentre vigente, tiene un límite máximo de cuatro años conforme lo señala el artículo 165 de la Ley 270 de 1996.

En conclusión

El artículo 132 de la Ley 270 de 1996, señala como tiempo máximo de 6 meses el periodo en que un cargo de carrera puede ser provisto en provisionalidad, sin que pueda entenderse que este término corresponde al término máximo en que deba desarrollarse el concurso de méritos, ni el tiempo en que una vez conformada la lista de elegibles se deba realizar el respectivo nombramiento.

2.2. Segundo problema jurídico.

¿Las demandantes tienen derecho, a título de indemnización, al pago retroactivo de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el período comprendido entre la conformación de la lista de elegibles y sus respectivos nombramientos, dada la tardía culminación del concurso de méritos en el que, se dice, participaron?

Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos.

Para que surja la responsabilidad del Estado deben confluir tres elementos básicos según el tenor del artículo 90 Superior. El primero, que exista un daño que pueda catalogarse de antijurídico; el segundo, que exista una acción u omisión imputable a una autoridad pública, en este caso a la demandada y, el tercero, que haya nexo de causalidad entre ambos.

Ahora bien, las demandantes solicitaron ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial(17) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de la implementación y nombramiento tardío por más de 10 años de los cargos derivados del concurso de méritos de la Rama Judicial dentro de la convocatoria 8º de 1998, en los siguientes términos:

“[…] 1. Solicito el reconocimiento económico de lo dejado de percibir equivalente a $ 224.864.170 para cada uno de mis poderdantes Carmen Maritza Rubio Leguizamón, Adriana Ramírez Santana, Mercedes Julia Quintero Giraldo, Blanca Leonor Rodríguez de Camacho.

2. Solicito a la DEAJ, para que se le reconozca a los solicitantes las cotizaciones dejadas de cancelar de pensión y salud sobre los salarios que debieron cancelársele como remuneración mensual entre 1998 y 2010 en forma indexada, los intereses de mora o retardo en el pago de las mismas y las multas por dichos conceptos que los calculo en la suma de $ 46.720.000 […]”.

Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a través de la Resolución 4439 de 16 de octubre de 2012(18), denegó la solicitud. Para el efecto, consideró:

“[…] En este contexto, queda absolutamente claro que no existe daño causado, y que de muy hipotéticamente ocurrido, tendría la característica de ser hipotético y por tal incierto, lo cual no tiene otra consecuencia diferente a la ausencia de generación de perjuicios, dada la calidad que tendrían de ser perjuicios eventuales, y por ello, imposibles de ser demostrados, debido a que serían incuantificables, lo cual se refleja indiscutiblemente en la misma imposibilidad de su reconocimiento. En síntesis para que exista la supuesta responsabilidad, es necesario que el daño se haya causado, cosa que en el presente caso y a todas luces no ocurre.

En conclusión, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, durante todo el proceso de selección por los petentes debatido, cumplió con los deberes y facultades que la Constitución y la ley imponen y otorgan, con el fin de llevar a cabo, y de la mejor forma, los procesos de selección que con fundamento en el mérito realiza, cumpliendo además con los principios de eficiencia, igualdad y moralidad que la función específica demanda.

Por lo anterior, no es viable atender de manera favorable la pretensión de los peticionarios en el sentido de efectuar un reconocimiento económico con ocasión de la convocatoria realizada mediante Acuerdo 345 de 1998, destinada a la provisión de cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial […]”.

Así las cosas, revisado el plenario se encuentra que no existe causa jurídica para lo deprecado por las demandantes, por las siguientes razones:

• Tal como se indicó en acápites anteriores, las listas de elegibles son inmodificables una vez se encuentran en firme y, por ende, quien ocupa el primer lugar de la lista, tiene un derecho adquirido únicamente para ser nombrado en el cargo para el cual concursó, siempre que exista la vacante definitiva del cargo de carrera conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 270 de 1996(19).

• De otra parte, los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial.

• Igualmente, encuentra la Subsección que las demandantes no probaron la calidad de concursantes en la citada convocatoria, ni su vinculación posterior con la Rama Judicial, toda vez que no se acreditaron las fechas en las cuales fueron nombradas y posesionadas en cargos al interior de la misma.

Por ello mismo, se concluye que no está demostrado daño alguno que se haya causado con la mora en la provisión de los cargos para los cuales, presuntamente, concursaron.

• Por último, si bien se demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de carrera y la prolongación del mismo, como lo aceptó la misma entidad en sus respuestas, no está demostrado que dicha mora haya sido injustificada o si la misma se debió a causales legales, judiciales o de otra índole que hayan dado lugar a la postergación del trámite y conclusión del mismo.

En conclusión

Los derechos subjetivos relacionados con el pago de salarios y prestaciones derivados de un concurso de méritos se consolidan con la posesión en el cargo de carrera y no a partir de la inclusión en la listas de elegibles.

Además de lo anterior, las demandantes no demostraron la calidad de concursantes, integrantes de un registro de elegibles y la posterior calidad de empleadas de carrera con base en la convocatoria mencionada, por lo que no se acreditó un daño antijurídico que deba ser reparado a las demandantes.

De otra parte, tampoco se demostraron las circunstancias específicas por las cuales se presentó la mora en el trámite del concurso y por tanto no existe evidencia de si la mora se debió a situación justificadas a una omisión que acarree responsabilidad de la demandada.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(20) en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida el 20 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda en este asunto.

2. Sin condena en costas en la segunda instancia.

3. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 Para el efecto, ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación 88001-23-31-000-2000-00014-01(22244), Actor: Sociedad Ferrocarriles de San Andrés y Providencia Ltda., Demandado: departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

9 Ib. Criterio además reiterado recientemente en sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación 68001-23-33-000-2016-00433-00(57646), Actor: Paulina María Mogollón Rueda y otros, Demandado: municipio de Bucaramanga, Concejo Municipal de Bucaramanga e Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU.

10 Ello, pese a que debió adecuar el medio de control al tenor del artículo 171 del CPACA.

11 Ver artículo 165 de la Ley 270 de 1996.

12 “[…] 2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente “[…]” 4. Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente registro de elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La etapa de clasificación tiene por finalidad establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del registro para cada clase de cargo y de especialidad […]”.

13 Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.
Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de septiembre de 2015, C. P. Alberto Yepes Barreiro, Radicación 630012323000201500125-01, demandante Juan Guillermo Ángel Trejos.

15 Sentencia T-682 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

16 www.ramajudicial.gov.co/Acuerdo+345-98/ea135de5-f982-4dfe-b7ea-d791

17 Folios 14 a 21.

18 Folios 10 a 12 vuelto.

19 Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.
Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes.

20 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C. P. William Hernández Gómez, expedientes 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.