Sentencia 2013-01808/4592-2014 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 05001-23-33-000-2013-01808-01 (4592-2014)

Demandante: Álvaro Leal Pérez

Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. (Metro de Medellín Ltda.)

Tema: Insubsistencia

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de jefe del proceso de logística de la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., por cuanto se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, además de que se le vulneró su derecho al debido proceso.

3.3. Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) El demandante fue vinculado a la entidad accionada mediante contrato de trabajo a partir del 7 de diciembre de 1998 como ingeniero de la unidad de informática, según certificaciones del área de gestión de talento de 18 de septiembre de 2012 y contrato de trabajo obrantes en los folios 129 a 138 del cuaderno anexo 7.

b) El actor fue nombrado, por el gerente general de la entidad demandada, en el cargo de jefe del proceso de logística adscrito a la secretaría general, mediante Resolución 2942 de 20 de marzo de 2003 (fls. 56 y 57 c. ppal.), del cual tomó posesión el 9 de abril de ese mismo año (fl. 58 c. ppal.).

c) La finalidad del empleo relacionado en la letra precedente, de acuerdo con certificaciones de 18 de septiembre de 2012 y 23 de enero de 2014 de la jefe del área de gestión de talento humano del Metro de Medellín Ltda. (fls. 130 a 134 c. anexo 7 y 151 a 154 c. ppal.), es “Garantizar la planeación, disponibilidad y flujo efectivo del suministro de bienes y servicios que la empresa requiera para su normal operación a través de la gestión efectiva de los procesos de planificación y control de suministros, gestión comercial y gestión de almacenes a fin de contribuir al logro de las metas corporativas del plan maestro y de su plan táctico”, asimismo, “[...] la eficacia y la eficiencia del portafolio de servicios generales para el soporte complementario de los demás procesos, que le son adscritos”.

De igual modo, dentro de sus funciones se encuentran las de (i) garantizar la adopción e implementación de procedimiento, normas y métodos de administración eficaz y eficiente de inventarios de suministros, (ii) garantizar la disponibilidad y el uso racional de los recursos necesarios para el proceso de logística como soporte al desarrollo óptimo de sus actividades y de la rentabilidad de la empresa, (iii) participar en la toma de decisiones efectivas de la secretaría general en todo lo relacionado con el proceso de logística y (iv) contribuir a la formulación de políticas efectivas relacionadas con la gestión comercial, la planificación y el control de suministros dentro del marco legal vigente y los objetivos estratégicos de la empresa.

d) Escrito suscrito por el demandante de 20 de abril de 2012, dirigido a la secretaria general del Metro de Medellín Ltda., con el propósito de dar respuesta al cuestionario de descargos, del cual se destaca que se le preguntó “Por qué, si el día 26 de marzo de 2012, le di a usted y al señor Alberto Correa, instrucciones precisas de retirar de nuestros registros al proveedor Andrés Rendón Rendón, y de terminar fulminantemente toda relación con el citado señor Rendón, usted no cumplió la orden?”, a lo que contestó que esa directriz no se desatendió, por ello dio instrucción a sus colaboradores acerca del asunto, pero “[...] de un día para otro es muy difícil interrumpir el dinamismo contractual, debido a que cortar una relación contractual de forma unilateral es contravenir el reglamento que nos confiere no solo los estatutos de contratación sino el Código Contencioso Administrativo y demás normas complementarias” (fls. 24 a 33 c. anexo 3).

e) El nombramiento del accionante fue declarado insubsistente, a través de Resolución 6406 de 25 de abril de 2012, por el gerente general de la empresa demandada (fls. 156 a 159 c. ppal.), comunicada el mismo día a su destinatario (fl. 16 c. ppal.), al considerar:

Que mediante oficio del 18 de abril de 2012, la secretaria general de la empresa citó al señor Álvaro Leal Pérez a diligencia de descargos, previa entrega de cuestionario, con la finalidad de que aclarara los hechos relacionados con el registro de un proveedor;

Que la citación se originó con ocasión de los hechos sucedidos en relación con el proveedor de la empresa de nombre Andrés Rendón Rendón, situación de la cual fue enterada la secretaria general, por los servidores Álvaro Leal Pérez y Alberto Correa Murillo, el día 26 de marzo de 2012, de que el servidor Álvaro Leal Pérez contrató con el citado proveedor Andrés Rendón Rendón servicios para la reparación de las tarjetas electrónicas que se encargan de la señalización de los trenes;

Que en esa misma oportunidad la secretaria general fue informada sobre el hecho de que el verdadero contratista era el señor Javier Alexánder Zapata, empleado de la empresa Systecsa, la que a su vez es contratista del Metro y entre otros servicios, también presta el de reparaciones de tarjetas electrónicas para los trenes;

[...]

Que el señor Álvaro Leal Pérez desatendió la orden impartida por la secretaria general de la empresa, en el sentido de terminar toda relación contractual con el señor Andrés Rendón Rendón, toda vez que con posterioridad a dicha orden suscribió el pedido 4700029164 del 10 de abril de 2012, por un valor de $ 1.734.402, cuyo objeto era la reparación de módulos electrónicos del tren;

Que, además de lo anterior, la firma de este nuevo pedido constituye otra irregularidad, pues pretende el servidor justificar el pago de un hecho cumplido, conducta prohibida presupuestal y fiscalmente, lo que reconoce en su escrito al señalar que primero se debe reparar el bien para saber por cuánto se debe elaborar el contrato;

Que el señor Álvaro Leal Pérez reconoce que el señor Javier Alexánder Zapata fue trabajador de una firma contratista de la empresa Metro;

Que a pesar de conocer quién es el señor Javier Alexánder Zapata, permitió que actuara como representante legal del establecimiento de comercio Ingenii, de propiedad del señor Andrés Rendón Rendón, lo cual se demuestra con el hecho de permitir que el señor Javier Alexánder Zapata suscribiera en calidad de representante legal de la forma Ingenii, el pedido 4700029164 del 10 de abril de 2012 y la factura de venta N.P. 0001 del 03 de abril de 2012;

Que el servidor Álvaro Leal Pérez con las conductas descritas desconoció su deber, en calidad de Jefe del área de logística, de garantizar la planeación, disponibilidad, y flujo efectivo del suministro de bienes y servicios que la empresa requiere para su normal operación a través de la gestión efectiva de los procesos de panificación y control de suministros, gestión comercial y gestión de almacenes, con el fin de contribuir al logro de las metas corporativas del plan maestro y de su plan táctico;

Que es deber de la empresa prestadora del servicio público de transporte, proteger los bienes y valores comprometidos con la operación y prestación del servicio y la calidad de las personas encargadas del mantenimiento de los equipos propiedad de la entidad;

Que según lo anterior, la empresa ha tomado a decisión de declarar insubsistente el nombramiento del señor Álvaro Leal Pérez en el cargo de jefe de logística.

[...].

f) El señor Andrés Rendón Rendón envió al área de logística de la entidad demandada dos cotizaciones de reparaciones de equipos electrónicos, en nombre del “equipo de Ingenii” el 15 de marzo de 2012 (fls. 59 y 60 c. ppal.).

g) El citado señor Rendón Rendón, según certificado de registro mercantil (fl. 74 c. ppal.), posee un establecimiento de comercio denominado Ingenii, cuya actividad comercial es el mantenimiento y reparaciones de maquinaria y equipo.

h) El demandante suscribió, en calidad de jefe del área de logística de la empresa accionada, contratos con el objeto de adquirir el servicio de reparaciones de “módulos electrónicos del tren”, con el señor Javier A. Zapata, en representación del señor Andrés Rendón Rendón, el 16 de marzo y el 10 de abril de 2012 (fls. 61 a 67 y 72 c. ppal.), quien además firma la factura de venta de 3 de abril de 2012 acerca de la reparación de equipos electrónicos (fl. 75 c. ppal.).

i) De acuerdo con el plan de gestión correspondiente al período comprendido entre junio de 2012 y junio de 2013, elaborado por el jefe de área de logística Daniel Enrique García Franco, quien reemplazó al accionante, se encontraron varias irregularidades relacionadas, entre otros aspectos, con el deficiente control de los servicios de reparación, para cuyo mejoramiento se plantean algunas acciones por realizar, a las cuales se hizo seguimiento durante el segundo semestre del año 2012 (fls. 98 a 110 c. ppal.).

j) Se adelantó procedimiento administrativo disciplinario por parte de la empresa accionada contra el demandante (cuadernos anexos 1 a 7), que culminó con decisión de 5 de agosto de 2013 y Resolución 7007 de 17 de octubre del mismo año, que lo hallaron responsable, junto con otros empleados, del incumplimiento de disposiciones legales y procedimientos administrativos en la contratación de un proveedor para la reparación de tarjetas electrónicas de los trenes del Metro de Medellín Ltda., por lo que se le impuso como sanción destitución e inhabilidad general por 10 años. En el primero de los actos administrativos relacionados, se concluyó que el actor “[...] conocía que el proveedor real, detrás del aparente Rendón Rendón era Alexánder [sic] Zapata, y que sin considerar otros criterios propios de la selección objetiva (como la oferta más favorable) fue el criterio subjetivo el que determinó la contratación” (fls. 1352 a 1419 y 1431 a 1457 c. anexo 7).

k) Testimonios de los señores Beatriz Osorio Laverde, Luz Marina Aristizábal Correa, Daniel García Franco, Jorge Iván Palacio Quintero y René Albeisse Villegas, recibidos por el a quo (discos compactos visibles en los folios 212, 215 y 217A del c. ppal.), los cuales en la medida en que alguno de sus dichos resulten pertinentes para la resolución del asunto, se relacionarán en el acápite siguiente.

3.4. Caso concreto. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, sea lo primero precisar que la Constitución Política, en su artículo 125, preceptúa que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

El precitado artículo 125 de la Carta Política, en principio, fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 previó que “La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso”.

Por lo tanto, la Constitución Política distingue cuatro categorías de empleos públicos, entre los cuales se encuentra el de libre nombramiento y remoción, que debe ser provisto mediante nombramiento ordinario.

Por su parte, la Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones)”, vigente para la fecha de nombramiento del demandante como jefe del proceso de logística, adscrito a la secretaría general de la empresa demandada (Resolución 2942 de 20 de marzo de 2003), en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, dispuso en su artículo 5º (numeral 2) que corresponden a esta especie, entre otros:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

[...]

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; rector, vicerrector y decano de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos [aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-506 de 14 de julio de 1999, magistrado ponente Fabio Morón Díaz]; jefe de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefe de control interno.

[...]

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

[...]

Asimismo, resulta menester anotar que la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. fue constituida por el departamento de Antioquia y el municipio de Medellín, mediante escritura pública 1020 de 31 de mayo de 1979, inscrita en Cámara de Comercio el 3 de julio del mismo año, como una “Entidad de derecho público, perteneciente al orden municipal”, cuyo objeto social consiste en “La planeación, construcción, operación, recaudo y administración de servicios de transporte público de pasajeros” (fls. 51 a 55 vuelto), por lo que, conforme a la Ley 489 de 1998, se asimila a una empresa industrial y comercial del Estado, que corresponde al sector descentralizado por servicios (artículos 38 y 68).

De acuerdo con las normas trascritas, a la luz de la Ley 443 de 1998 comportaban empleos de libre nombramiento y remoción aquellos que implican la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, como es el caso del cargo de jefe del proceso de logística, que desempeñaba el accionante, puesto que su finalidad se contrae a “Garantizar la planeación, disponibilidad y flujo efectivo del suministro de bienes y servicios que la empresa requiera para su normal operación a través de la gestión efectiva de los procesos de planificación y control de suministros, gestión comercial y gestión de almacenes”.

Por consiguiente, contrario a lo afirmado por el a quo, el cargo del accionante si bien es de libre nombramiento y remoción, no es porque su ejercicio implique la adopción de políticas o directrices, por ello no se encuentra en el listado de empleos del sector descentralizado del nivel territorial, empero sí cumple funciones referentes a la administración de bienes del Estado, de ahí que su propósito sea la disponibilidad y el flujo efectivo del suministro de bienes y servicios que la empresa requiera, motivo por el cual, tal como lo relató una de las testigos, la señora Beatriz Elena Osorio Laverde, quien se desempeñó como secretaria general y jefe inmediata del actor en época anterior a su retiro, tenía la facultad para realizar compras menores.

Ahora bien, se precisa que la vinculación de personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.

Asimismo, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad alguno al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libremente en aras de un mejor servicio público.

Al respecto, esta corporación ha dicho que “Cuando al nominador se le ha conferido la facultad discrecional para remover libremente a sus empleados, goza de un cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que se le han encomendado, y con mayor razón tratándose de funcionarios que ocupan cargos como el que desempeñaba la demandante, que son de absoluta confianza y manejo en estos casos la facultad discrecional qué [sic] le asiste al nominador es más amplia que la que se puede ejercer respecto de empleados de menor nivel, pues el jefe de la entidad, que es el responsable del servicio, puede decidir en forma libre y prudencial con cuales funcionarios adelantará su tarea; este acto discrecional debe entenderse con el sano propósito de acertar en la dirección de la entidad”(2).

Por lo tanto, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el propósito de lograr el mejoramiento del servicio oficial, razón por la cual en el evento de que se acuse de nulidad el acto discrecional por desviación de poder, debe ser demostrado el elemento subjetivo contrario a dicha finalidad, y/o por falsa motivación, resulta indispensable probar la inexactitud de los hechos que sustentaron la decisión administrativa o su apreciación errónea(3).

En el sub lite se tiene que el demandante en condición de jefe del proceso de logística fue declarado insubsistente a través del acto administrativo acusado, con una motivación expresamente contenida en este, concerniente a que desatendió una orden impartida por la secretaria general de la empresa accionada, atañedera a que se terminara toda relación contractual con uno de sus proveedores, el señor Andrés Rendón Rendón, puesto que con posterioridad a aquella suscribió una orden de pedido para la reparación de unos módulos electrónicos del tren, permitiendo además que el señor Javier Alexánder firmara en nombre del mencionado proveedor, por lo que desconoció su deber de “[...] garantizar la planeación, disponibilidad, y flujo efectivo del suministro de bienes y servicios que la empresa requiere para su normal operación a través de la gestión efectiva de los procesos de planificación y control de suministros, gestión comercial y gestión de almacenes, con el fin de contribuir al logro de las metas corporativas del plan maestro y de su plan táctico”.

Con el propósito de verificar si existe una falsa motivación del acto acusado, dirá la Sala que el fundamento fáctico de la decisión se contrae a la desatención de una orden impartida al accionante por su jefe inmediata, la secretaria general Luz Marina Aristizábal Correa, en relación con la contratación de un proveedor, y a la firma irregular de un nuevo pedido, lo cual encuentra respaldo probatorio, obrante dentro del expediente, en (i) el cuestionario de descargos suscrito por él, del que se infiere que acepta que esa orden existió y fue dada el 26 de marzo de 2012, (ii) el contrato celebrado con el objeto de adquirir el servicio de reparaciones de “módulos electrónicos del tren”, con el señor Javier A. Zapata, en representación del señor Andrés Rendón Rendón, el 10 de abril de 2012, firmado por el demandante en calidad de jefe del área de logística de la empresa accionada pese a que aquel no presentó poder para esos efectos. Así lo aceptó el actor en el interrogatorio de parte (minuto 31:37 del CD en folio 212 c. ppal.), y (iii) el testimonio de la secretaria general de la empresa, para la época de los hechos, señora Luz Marina Aristizábal Correa, quien ratificó la mencionada orden impartida al accionante acerca de abstenerse de contratar con el proveedor Andrés Rendón Rendón y con el empleado de una de las empresas contratistas del Metro de Medellín Ltda. (Systecsa), Alexánder Zapata, la reparación de tarjetas electrónicas de trenes, en atención a una serie de irregularidades efectuadas por este último, que estaban en investigación dentro de la sociedad en la que laboró (Systecsa).

En este orden de ideas, se insiste, los hechos que motivaron en principio la decisión adoptada por la empresa demandada, a través de su gerente general, por una parte, sí tuvieron ocurrencia (tanto la desatención a la directriz de un superior como la firma de un acto bilateral con una persona que dijo actuar en nombre de un contratista, sin presentar poder que lo facultara para ello), y contrario a lo dicho por la apoderada del accionante, él aceptó la fecha de la orden impartida por su jefe inmediata en el escrito de descargos por él mismo suscrito de manera voluntaria y consciente; y por otra, el hecho de que la secretaria general le hubiese dado una instrucción, era su obligación darle estricto cumplimiento (máxime cuando concernía a un tema contractual, referente a unas irregularidades de un proveedor, en aras de salvaguardar los intereses de la empresa estatal), así como exigir de una persona que dice actuar en nombre de un contratista el respectivo poder para suscribir actos bilaterales.

Por ende, con dichas actuaciones el actor incumplió la finalidad de su empleo, tal como se plasmó en el acto administrativo demandado, puesto que esta no puede satisfacerse al margen de los fines estatales, los principios de la administración pública (como lo es el de transparencia) y los procedimientos legales y reglamentarios, que rigen la actuación de todo empleado estatal, ya que “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la constitución, la ley y el reglamento” (artículo 123 superior).

Asimismo, recuérdese que el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que regula el tema relacionado con los deberes de los servidores públicos, contempla el de “Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes [...]” (numeral 7), el cual así no haya sido plasmado expresamente en el acto administrativo acusado, comporta uno de los reproches efectuados en este, al sostener en su motivación que “[...] el señor Álvaro Leal Pérez desatendió la orden impartida por la secretaria general de la empresa, en el sentido de terminar toda relación contractual con el señor Andrés Rendón Rendón [...]”.

Lo anterior, además de afectar el servicio público, desatiende la especial confianza que se exige para el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción, la cual constituye “[...] un criterio subjetivo relevante no solo para establecer si un cargo es de libre nombramiento o remoción, especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público”(4).

Por lo tanto, contrario a lo aseverado por el recurrente, dada su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, la relación con sus superiores debe estar fundamentada en una absoluta confianza y credibilidad en su comportamiento, pues “[...] sólo así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos de la administración, cuestión que debe ser prevalente para quienes son responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones oficiales”(5).

En este orden de ideas, “[...] siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de [sic] por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público. En ese entendido, cuando la decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder”(6).

Por consiguiente, las actuaciones realizadas por el accionante, soportadas en el escrito de descargos y demás documentación atañedera a la mencionada contratación, le permitieron al nominador llegar a la convicción de que no cumplió la finalidad de su empleo, lo que necesariamente conlleva una desconfianza acerca de su aptitud profesional, que si bien no se plasmó así expresamente, se deduce del mismo reproche citado en líneas anteriores, por lo que no se evidencia que el acto acusado haya sido expedido con falsa motivación.

A igual conclusión ha de llegarse en lo que dice relación con la desviación de poder alegada, puesto que no se evidencia que la empresa demandada haya emitido su decisión de desvinculación por motivos personales o adversos al buen servicio público, todo lo contrario, las condiciones fácticas que rodearon el retiro del accionante ineludiblemente implicaron una preocupación institucional, en particular de sus superiores (tanto de la secretaria general, en su calidad de jefe inmediata, como del nominador), en el sentido de evitar que situaciones irregulares no se presentaran, por lo que no hubo un propósito arbitrario o diferente al mejoramiento del servicio.

Resulta menester indicar que solo cuando el origen del acto administrativo encuentra su fuente de inspiración en el arbitrio, la nulidad del acto es la enmienda del abuso de la administración, sin embargo, corresponde a la parte que alega el vicio demostrar su existencia y desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, lo que no logró el accionante.

Por último, destaca la Sala que tampoco se evidencia una violación al debido proceso, en la medida en que la empresa demandada le dio la oportunidad de presentar escrito de descargos frente a los hechos acaecidos, lo que permitió corroborar los comportamientos desleales a los propósitos de la empresa en que incurrió el actor, además, se insiste, dada su condición de empleado de libre nombramiento y remoción la confianza es un factor determinante en la relación con sus superiores, que él mismo la puso en duda al desatender una orden frente a una relación contractual, cosa distinta es la responsabilidad en materia disciplinaria, por ello el nominador dio traslado a la respectiva oficina para que examinara la conducta del accionante bajo esa perspectiva. En este asunto el fundamento de la decisión fue la desconfianza generada frente al ejercicio ineficiente de las labores que tenía bajo su cargo.

Por lo expuesto, dado que el cargo que desempeñaba el actor era de la categoría de libre nombramiento y remoción, el nominador tenía la facultad de disponer su insubsistencia en cualquier momento por motivos de buen servicio (ante la pérdida de confianza por su desatención a las órdenes de un superior inmediato y a actuaciones evidentemente irregulares), y en razón a que el actor no demostró una finalidad distinta a aquella, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume.

En lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2016(7), en el sentido de que “[...] corresponde al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma”.

Por ello, esta Sala considera que el artículo 365 del CGP, por remisión del 188 del CPACA, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas.

Por otra parte, comoquiera que la apoderada del demandante sustituyó el poder a ella conferido, se reconocerá personería a la abogada destinataria de dicha sustitución (fl. 274 c. ppal.).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de once (11) de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Segunda de Oralidad), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Álvaro Leal Pérez contra la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. (Metro de Medellín Ltda.), conforme a la parte motiva.

2. REVÓCASE el ordinal segundo del fallo apelado, en cuanto condenó en costas a las parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación.

3. RECONÓCESE personería a la abogada Maritza Hurtado Rentería, con cédula de ciudadanía 32.240.555 y tarjeta profesional 163.963 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos de la sustitución de poder obrante en el folio 274 del cuaderno principal.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2006. C.P. Jaime Moreno García, Exp. 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05).

3 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2016, p. 550. “Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones:
• Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron.
• Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan”.

4 Corte Constitucional, Sentencia T-686 de 2014.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 1997, Rad. 8807. C.P. Clara Forero de Castro.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-686 de 2014.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Exp. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).