Sentencia 2013-01876 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 05001-23-33-000-2013-01876-01

Recurso de apelación contra la sentencia de 10 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Actor: Martín Emilio Cardona Mendoza

Tesis: No se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, por cuanto el concejal demandado se posesionó dentro del término indicado por la ley para el efecto. La renuncia al cargo de concejal debe ser presentada ante el presidente del concejo municipal correspondiente y es la respectiva corporación la competente para estudiar, valorar y decidir si acepta o no la renuncia. La irregularidad presentada en el trámite de la aceptación de la renuncia del cargo de concejal resulta ajena al demandado, habida cuenta que los actos administrativos son decisiones unilaterales de quien los expide, circunstancia esta por la cual no se le puede derivar responsabilidad personal alguna y menos consecuencias sancionatorias en su contra.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Antes de pronunciarse la Sala sobre la solicitud de pérdida de investidura, lo hará respecto de la nulidad planteada por el actor en el recurso de apelación.

El aquí demandante considera que debe declararse la nulidad de lo actuado y, en su lugar disponer que el a quo dicte nuevo fallo, por cuanto la sentencia de primera instancia debió ser proferida únicamente por los magistrados “de oralidad”, —sin la participación de los que conforman el sistema escrito—, por ser los competentes para conocer de los procesos regidos por la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, la Sala comparte lo manifestado por el Ministerio Público en esta instancia, pues de conformidad con el artículo 152, numeral 15, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los tribunales administrativos conocen en primera instancia de la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley y el fallo se proferirá por la Sala Plena.

En efecto, la citada disposición prevé:

“ART. 152.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia.

Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 

[...] 15. De la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del tribunal [...]”.

Por su parte, el artículo 304 ibidem, señala que el objetivo del plan especial de descongestión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el de llevar hasta su terminación todos los procesos judiciales promovidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que se encontraran en los juzgados, tribunales administrativos y en el Consejo de Estado; y que los despachos seleccionados en el plan especial de descongestión, quedarán excluidos del reparto de acciones constitucionales, razón esta por la que no pueden hacer parte de la Sala Plena de los Tribunales para el estudio de dichos asuntos.

De ahí que la Sala Plena de los tribunales administrativos esté conformada tanto por los magistrados del sistema oral como escritural, habida cuenta que estos últimos también conocen de acciones constitucionales.

Precisado lo anterior, y comoquiera que no hay lugar a declarar nulidad alguna respecto de lo actuado hasta el momento, la Sala pasa a referirse a las causales de pérdida de investidura endilgadas al demandado, señor WILSON ENRIQUE LÓPEZ BEDOYA, concejal del Municipio de El Retiro (Antioquia), esto es, las previstas en los artículos 48, numeral 3º, de la Ley 617, por no tomar posesión del cargo dentro del término legal, razón por la cual la renuncia no podía existir; y 291 de la Constitución Política, violación al régimen de incompatibilidades, porque de tenerse como cierta la renuncia al cargo de concejal, debió ser aceptada por la corporación edilicia en pleno, como lo dispone el artículo 134 constitucional y no por el presidente de la corporación, como en efecto ocurrió.

En relación con la primera causal, consistente en la violación del artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, la Sala tiene en cuenta lo siguiente:

La norma en comento, prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...]

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

[...]

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor [...]”. (Negrilla fuera de texto).

El actor en el recurso de apelación solicita revocar el fallo impugnado, por estimar que el Concejal demandado, contrario a lo afirmado por el a quo, sí incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617, al no haber tomado posesión del cargo en el término señalado en el ordenamiento jurídico, razón por la que la renuncia que presentó no podía existir.

De las pruebas allegadas al expediente se advierte que, a folios 15 a 22 del cuaderno principal, obra el acta 001 de 2 de enero de 2012, que contiene la sesión de instalación del Concejo Municipal de El Retiro, en la que consta, entre otros, que en dicho acto solemne no tomaron posesión dos de los concejales elegidos, entre ellos el demandado, no obstante estar presentes, por razones que adujeron en sus intervenciones.

El demandado, conforme consta en el punto 5 del orden del día del acto inaugural, manifestó que:

“[...] leyó la Ley 1368 y vio que le daba la posibilidad como asesor del sector público y como contratista estar en el concejo municipal.

Cuando resultó electo le fue ofrecido laborar en la gobernación o el Municipio de Medellín pero él no aceptó por la responsabilidad que había adquirido con el municipio.

Sin embargo, en conversaciones con el señor alcalde electo le manifiesta que él puede servir más al municipio desde el Departamento de Antioquia que desde el concejo municipal. Le hicieron una propuesta desde la Gobernación de Antioquia, la cual no era del talante para apoyar el Municipio de El Retiro, la subgerencia del IDEA, pero no la aceptó. También pidió ser contratista de la gobernación o del IDEA pero le respondieron que si era concejal del Municipio de El Retiro ni en el IDEA ni en la gobernación tendría un puesto.

Como no tenía ningún puesto fijo siempre dijo que se posesionaría como concejal, pero su posición es que si en algún momento esto genera alguna incompatibilidad el día que resulte algo de trabajo toma alguna decisión de renunciar o no al concejo.

El día anterior en horas de la noche fue notificado por el Alcalde de Medellín para un puesto en la ciudad de Medellín, donde pensó que no podría perder la oportunidad laboral y es muy factible que entrando al concejo tenga que renunciar a los pocos días.

Ayer mismo le dije al Alcalde de Medellín que tenía un problema muy grande con el Municipio de El Retiro con el tema del concejo, pero yo le acepto el cargo y ya se lo dije en la mañana al señor Alcalde de El Retiro.

No está contento con lo que está pasando porque este es su municipio, pero hace un compromiso que desde donde esté estará dispuesto a apoyar y defender los intereses del Municipio de El Retiro, y a trabajar porque este municipio sea mucho mejor.

Pide perdón a sus electores pero es una situación que no es nada fácil, pero se deben tomar decisiones, seguro saldrán todos beneficiados, llegan nuevos concejales que harán una tarea importante por el municipio [...]”.

A folio 23 ibidem, obra un escrito dirigido por el demandado al presidente del Concejo Municipal de El Retiro, en el cual se lee lo siguiente:

“[...] El Retiro, 3 de enero de 2012

Señor

BORIS FLORIÁN RAMÍREZ GARCÍA

Presidente

Concejo municipal

El Retiro, Antioquia

ASUNTO: Posesión

Respetado doctor Ramírez García:

Una vez hecho el trámite respectivo y según anuncio por mi hecho en la sesión del pasado 2 de enero de 2012, y como quiera que en la fecha vence el plazo para que yo tome posesión como concejal municipal, presento formalmente mi deseo de posesionarme según usted lo establezca, en cualquier caso debo también informarle que se trata de una formalidad, toda vez que igualmente una vez posesionado, presentaré mi renuncia, la misma que aspiro sea inmediatamente aceptada para que surta los efectos legales pertinentes [...]”.

A folio 61 ibidem, obra el acta de posesión del Concejal demandado el mismo día, 3 de enero de 2012, ante el Presidente del Concejo Municipal de El Retiro.

Para la Sala, de acuerdo con las pruebas reseñadas, resulta evidente que el 3 de enero de 2012 el demandante tomó posesión del cargo de concejal del Municipio de El Retiro (Antioquia) ante el presidente del concejo municipal, es decir dentro del término previsto en la ley para el efecto, si se tiene en cuenta que la instalación de dicha corporación edilicia tuvo lugar el día anterior, 2 de ese mes y año (fl. 15 ibidem) y ante el funcionario competente para ello.

Por lo anterior, no se configuró la causal en comento.

Ahora, en relación con la segunda causal prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, por violación al régimen de incompatibilidades, la Sala precisa lo siguiente:

La Sala advierte que esta causal, contrario a lo expresado por el demandado en su alegato de conclusión ante esta instancia, sí fue alegada en la demanda para solicitar la pérdida de su investidura, al igual que se hizo referencia al artículo 134 ibidem, frente a lo cual el a quo no hizo alusión alguna, pronunciamiento que el actor reclama en el recurso de apelación, pues reitera que la renuncia al cargo de concejal no es válida por cuanto no fue aceptada por la plenaria del Concejo Municipal de El Retiro, como lo ordena tal disposición, razón por la que para la fecha en que se posesionó en el cargo de gerente de METROPARQUES incurrió en la causal prevista en el artículo 291 constitucional.

El artículo 134 de la Constitución Política, prevé:

ART. 134.—Artículo modificado por el artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política (Negrilla fuera de texto)”.

El artículo 55, numeral 1º, de la Ley 136, señala:

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

[...]”.

El artículo 53 ibidem, establece:

“ART. 53.—Renuncia. La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura como tal. La renuncia deberá presentarse ante el presidente del concejo, y en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer.

La renuncia del presidente del concejo, se presentará ante la mesa directiva de la corporación”.

Por su parte, el artículo 291 de la Constitución Política, dispone:

“ART. 291.—Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura. (Negrilla fuera de texto)”.

Es de anotar que el artículo 48 de la Ley 617, por la cual se reforma la Ley 136 y se dictan otras disposiciones, sobre las incompatibilidades, prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. ... .

... .

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley [...]”.

De las normas transcritas se colige que la renuncia de los concejales debe ser radicada ante el presidente de la corporación edilicia, y que es la corporación la competente para estudiar, valorar y decidir si acepta o no la renuncia.

En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en el Concepto Nº 1975 de 4 de febrero de 2010 (Consejero ponente doctor Gustavo Aponte Santos), al referirse al alcance de la exigencia de la “renuncia justificada” para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, precisó:

“[...] En síntesis, la expresión “renuncia justificada” de un miembro de corporación pública de elección popular a su investidura, no equivale a una simple renuncia motivada, sino que se debe probar que las razones expuestas implican necesariamente el retiro del servidor público. La respectiva corporación, Cámara o Senado, es la competente para estudiar, valorar y decidir si acepta o no la renuncia [...] (Negrillas fuera de texto)”.

Ahora, consultada la página web del Municipio de El Retiro, se indica que dentro de las funciones constitucionales y atribuciones legales del concejo municipal de ese ente territorial está, entre otras, la de “[...] j. Aceptar la renuncia de los concejales, cuando ellos mismos manifiesten en forma escrita e inequívoca la voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura como tal. La renuncia deberá presentarse por escrito ante el presidente y en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer (art. 53 Ley 136/94) [...] (Negrilla fuera de texto).

En el caso bajo examen, a folio 24 ibidem, obra la aceptación de la renuncia en mención por parte del presidente del Concejo Municipal de El Retiro, en los siguientes términos:

“[...] 002

El Retiro, 3 de enero de 2012

Señor

WILSON ENRIQUE LOPEZ BEDOYA

El Retiro

Respetado señor López:

De acuerdo al comunicado allegado a nuestra corporación en la fecha, donde presenta renuncia como concejal del municipio, como presidente del concejo acepto su renuncia a partir de la fecha.

Lo anterior con base en el artículo 53 de la Ley 136 de 1994.

Atentamente,

BORIS F. RAMÍREZ GARCÍA

Presidente

[...]”.

De dicho escrito se evidencia que la renuncia fue aceptada únicamente por el presidente del Concejo Municipal de El Retiro, Antioquia, pues no hay prueba dentro del proceso que indique que para ese día sesionó dicha corporación. Por el contrario, en el acta de la sesión inaugural, visible a folios 15 a 22 del cuaderno principal, consta que se convocó para el 6 de enero de ese año.

Lo anterior pone de manifiesto que la renuncia presentada por el concejal fue aceptada por quien no tenía competencia para ello, luego no puede considerarse como válida.

De lo precedente, podría afirmarse que el concejal demandado al posesionarse como gerente de METROPARQUES, esto es, el 6 de enero de 2012, conforme consta a folio 67 del cuaderno principal, incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 291 de la Constitución Política, pues teniendo la investidura de concejal, —debido a que, como ya se indicó, la renuncia no fue aceptada por la plenaria del Concejo Municipal de El Retiro, conforme lo ordena la ley—, se desempeñó a la vez en un cargo en la administración pública.

Sin embargo, la Sala no puede dejar de lado el hecho de que el error en el trámite de la aceptación de la renuncia al cargo de concejal por parte del presidente del Concejo del Municipio de El Retiro, resulta ajeno al demandado, pues si bien es cierto que tal situación jurídica se originó con la presentación de su renuncia también lo es que no participó en dicho trámite, pues los actos administrativos son decisiones unilaterales de quien los expide, circunstancia esta por la cual no se le puede atribuir responsabilidad personal alguna y menos consecuencias sancionatorias en su contra, amén de que esta acción no es el escenario para dilucidar la legalidad de dicho acto, por cuanto ella se circunscribe al juzgamiento de conductas de sus sujetos pasivos, en este caso, de los concejales.

Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de febrero de 2007 (Exp. 2006-01025-00 (PI), C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), que ahora se prohíja, al resolver la solicitud de pérdida de investidura de un diputado de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en la que se controvertía, al igual que en el caso sub examine, la validez de la renuncia al cargo en mención.

Al efecto, la Sala precisó:

“[...] En el presente caso, el accionante alega que el congresista encausado ostentaba la condición de diputado del Departamento del Valle del Cauca cuando se inscribió para la elección de la Cámara de Representantes por el periodo 2006-2010, e incluso cuando resultó elegido para esa corporación legislativa, por cuanto no presentó su renuncia de diputado ante el Gobernador de ese departamento, ni este fue quien se la aceptó, como a su juicio debió haber sido en virtud del artículo 39 del Decreto 1222 de 1986, y por consiguiente la aceptación de su renuncia no produce efecto alguno o se entiende por no presentada.

El citado artículo ciertamente prevé que al gobernador corresponde oír y decidir las excusas y renuncias de los diputados, cuando esté en receso la asamblea, y si la admite, llamará a los suplentes.

Pero también es cierto que en la resolución de aceptación de la renuncia en cuestión, la mesa directiva de la asamblea invoca facultades para ese mismo efecto y en las mismas circunstancias, tal como atrás se reseñó, esto es, las facultades dadas a ella en el artículo 251 del reglamento interno de la asamblea, que según se observa en el plenario, está contenido en el “ACTO REGLAMENTARIO Nº 02 de 2004”, febrero 19, cuya copia auténtica milita en el expediente. En él se lee su artículo 251, que a la letra dice:

ART. 251.—Renuncia del diputado. Corresponde a la asamblea oír y decidir sobre la renuncia que al cargo de diputado hagan sus propios miembros. En este evento la corporación se pronunciará por medio de resolución y a través de votación secreta. La renuncia aceptada por la asamblea constituye falta absoluta. 

Los diputados pueden presentar renuncia de su investidura o representación popular ante la corporación, la cual resolverá dentro de los diez (10) días siguientes. 

En receso lo hará la mesa directiva. El gobierno departamental será informado al día siguiente de la resolución, para los efectos pertinentes”. (Negrillas de la Sala).

A su turno, la asamblea departamental en mención, para la adopción de dicho reglamento, invocó el artículo 300, Acto Legislativo Nº 03 de 1993, la Ley 617 de 2000 y el Acto Legislativo 01 de 2003.

De modo que se tiene una serie o cadena de actos jurídicos emanados de autoridades públicas, cuya fundamentación normativa les da una apariencia de legalidad, lo cual, aunado a la autenticidad de su expedición, es decir, a la certeza de su origen o del órgano que los ha proferido, los reviste de presunción de legalidad; presunción que cobija todos los elementos de los mismos, entre los que cabe destacar el de la competencia, habida cuenta de que es el aspecto medular de la demanda.

De otra parte, en este punto de la competencia, lo que emerge es un conflicto de normas, como son el artículo 39 del Decreto 1222 de 1986 y el 251 del Reglamento Interno de la Asamblea del Valle del Cauca, teniendo de por medio la transición constitucional y legal que implicó la expedición de la Constitución Política de 1991.

Por consiguiente, la censura que el peticionario le hace a la aceptación de la renuncia, implica también un cuestionamiento a la constitucionalidad y legalidad del reglamento referido.

Se tiene entonces una situación jurídica totalmente ajena al demandado, y en la cual está inserto de manera objetiva, es decir, sin que él la haya generado, puesto que se trata de actos jurídicos emanados de órganos y autoridades distintos a él y que por su presunción de legalidad son de imperativo acatamiento, y en esas condiciones no se le puede derivar responsabilidad personal alguna por dichos acto jurídicos, y menos consecuencias sancionatorias en su contra.  

En ese orden, cabe destacar que esta acción no es el escenario para dilucidar la constitucionalidad y/o legalidad de los referidos actos, ni tratándose de una acción cuyos motivos se predican directamente de la persona, es decir, que sólo se circunscribe al juzgamiento de conductas de sus sujetos pasivos (congresistas). 

En la reseñada situación de conflicto de normas, igual se habría podido cuestionar el asunto si la renuncia la hubiera presentado el diputado ante el Gobernador y éste se la hubiera aceptado, pues en ese caso se le habría atribuido al renunciante el desconocimiento del reglamento interno de la asamblea, en lo pertinente, para lo cual hay igualmente razones que permitan sustentar ese cuestionamiento. Al punto, conviene aclarar que, al contrario de lo que afirmó el demandante, no es cierto que el Gobernador sea nominador en ese caso, puesto que no es quien nombra a los diputados, que por lo demás no adquieren su condición o status mediante nombramiento sino por elección popular.

Así las cosas, la Sala no puede examinar el cargo que se le enrostra al demandado en función de la legalidad de la Resolución Núm. 2105 de 12 de enero de 2006 mediante la cual se le admitió la renuncia de diputado, y menos de la Resolución Nº 2137 de 23 de enero de 2006, mediante la cual la Mesa Directiva de la Asamblea llamó al segundo renglón de la lista a ocupar la vacante; pues además de que la legalidad de aquélla se presume, ese tópico de la legalidad, visto en las circunstancias ya expuestas, no puede generarle responsabilidad personal alguna, ya que como se precisó, no es acto jurídico suyo, y si bien él lo provocó con la presentación de su renuncia, no se debe perder de vista que los actosadministrativos son decisiones unilaterales de quien los expide. En cuanto hace a la segunda resolución aludida, menos cabe considerarla en cualquier sentido, pues no tiene pertinencia con los hechos que pueden configurar la causal que se estudia en este proceso.

Señalado lo anterior y atendiendo la presunción de legalidad del acto administrativo que le admitió la renuncia de diputado, la Sala observa que el representante demandado se inscribió como candidato a la respectiva corporación pública varios días después de haber presentado y aceptada tal renuncia, de manera que en el momento de su elección como congresista había dejado de ser diputado, razón suficiente para concluir que los períodos no coincidieron [...] (Negrillas y subrayas fuera de texto)”.

Posteriormente, esta Sección reiteró dicho criterio en sentencia de 3 de mayo de 2007 (Exp. 2006-02788-01 (PI), C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que indicó:

“[...] Aquí la conclusión no puede ser distinta, de allí que la Sala, trayéndola al sub lite, no tiene más que decir que no puede examinar los cargos que se le enrostran al demandado en función de la legalidad del trámite dado a la renuncia de diputado que presentó el encartado, pues además de que la legalidad del mismo se presume, ese tópico de la legalidad, visto en las circunstancias ya expuestas, no puede generarle responsabilidad personal alguna, ya que como se precisó, no es acto jurídico suyo, y si bien él lo provocó con la presentación de su renuncia, no se debe perder de vista que los actos administrativos son decisiones unilaterales de quien los expide [...]”.

Además de lo anterior, es de resaltar que la conducta del actor siempre estuvo encaminada a no incurrir en causal de pérdida de investidura alguna. De ello da cuenta su intervención en el acto inaugural del Concejo Municipal de El Retiro, al poner de manifiesto a la plenaria de la corporación el dilema en que se encontraba ante el ofrecimiento por parte del Alcalde de Medellín de la gerencia de METROPARQUES. Tan conciente era que en dicho recinto sostuvo que “no tenía ningún puesto fijo siempre dijo que se posesionaría como concejal, pero su posición es que si en algún momento esto genera alguna incompatibilidad y el día que resulte algo de trabajo toma alguna decisión de renunciar o no al concejo [...]”; e igualmente, su posesión como concejal ante el presidente del Concejo Municipal de El Retiro dentro del término previsto por la ley, para no incurrir en la causal prevista en el artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617; así como la renuncia a dicho cargo ante el funcionario competente.

Precisamente, una vez aceptada la renuncia al cargo de concejal por parte del presidente del concejo(5), a los tres días siguientes se posesionó como gerente de METROPARQUES, —6 de enero de ese año—, lo cual denota que en ningún momento puso en duda irregularidad alguna en dicho trámite, es decir, que actuó con la convicción de que con tal aceptación se había despojado de la investidura de concejal, para no incurrir en la incompatibilidad prevista en el artículo 291 constitucional.

El análisis anterior, corresponde al estudio del elemento subjetivo, el que resulta necesario desarrollar en los procesos de pérdida de investidura, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-424 de 11 de agosto 2016 (M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado)(6), en la que precisó que una vez verificada la causal endilgada, el juez debe examinar “[...] si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión [...]”; que, asimismo, [...] debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que esta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa [...]” (Negrillas fuera de texto).

En consideración a esta postura de la Corte Constitucional, la Sala en sentencia de 25 de mayo de 2017 (Exp. 2015-00081-01 (PI)(7), señaló que el “[...] proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad [...]”; y que de acuerdo con la Sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015(8) (M.P. Dra. Myriam Ávila Roldán), se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción, dado que en los procesos de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve) y, por ende, tampoco modular la sanción.

Por tal razón, estudió el elemento subjetivo, en el caso particular, a partir del análisis del dolo y la culpa.

Para tal efecto, señaló:

“[...] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

[...] Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé:

ART. 63.—Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido concejal municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja:

“[...] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad. Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (...).

(...) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.(9) 

[...]

Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia.

No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro). Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos [...](10) (Negrillas fuera de texto)”.

Así las cosas, al no configurarse el elemento subjetivo en el estudio de la causal de pérdida investidura de concejal prevista en el artículo 291 constitucional, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DENIÉGASE la solicitud de nulidad formulada por el actor.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. TIÉNESE al doctor LUIS RAMIRO ESCANDÓN HERNÁNDEZ como apoderado del demandando, señor WILSON ENRIQUE LÓPEZ BEDOYA, de conformidad con el poder obrante a folio 38 del cuaderno del recurso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de mayo de 2018.

Consejeros: Hernando Sánchez Sánchez, Presidente —María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López».

5 3 de enero de 2012.

6 Cabe señalar que para la fecha en que se notificó la citada sentencia, esto es, 17 de noviembre de 2016, ya se había proferido el fallo apelado en el proceso de la referencia, razón por la cual el a quo no estaba obligado a estudiar el elemento subjetivo para resolver la solicitud de pérdida de investidura.

7 C.P. María Elizabeth García González.

8 Proferida por la Corte Constitucional.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.