Sentencia 2013-02444 de junio 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-41-000-2013-02444-01

Recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Fiduciaria La Previsora S.A. y otras

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Bogotá D.C., dos de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Una vez examinada la sustentación que plantea la parte recurrente en su apelación, la Sala estima que su inconformidad contra lo expresado por el tribunal se centra en los siguientes aspectos:

• La no presentación del plan de mejoramiento que fue la conducta sancionada no se encuentra tipificada como infracción legal; los actos estuvieron falsamente motivados porque la sanción final reside en la no formulación del plan de mejoramiento para corregir los hallazgos determinados en la visita y no por éstos.

• Los hallazgos que se encontraron en el informe final de visita no son los mismos que se presentaron en el auto de apertura ni por los cuales se le sancionó.

• Por lo anterior, en la expedición de los actos acusados no se respetó el debido proceso ni los principios de defensa y contradicción, porque además no tuvo oportunidad de conocer las pruebas.

• La sanción impuesta por la administración, como lo expresó en la demanda, no fue proporcional y no se explicó la razón de su cuantía.

Ahora bien, a efectos de analizar las inconformidades reseñadas se hace necesario revisar los actos acusados y sus antecedentes, así:

1. Mediante los autos 008894, 008911 y 8923 de 2010, la superintendente delegada ordenó realizar visita al consorcio Fidufosyga 2005.

2. El informe final de visita fue remitido el 20 de agosto de 2010 con oficio NURC 2-2010-08481(5), mediante el cual se solicitó al consorcio dar respuesta a lo solicitado y remitir plan de mejoramiento de cada uno de los hallazgos que presentaron debilidades en los procesos.

En dicho informe final de visita(6) la entidad hace observaciones o hallazgos y los explica en los siguientes términos:

i) Subcuenta de solidaridad: El consorcio Fidufosyga 2005 no dio respuesta frente a la observación de no existir un control efectivo sobre la totalidad de las cajas de compensación que deben realizar la consignación de aportes parafiscales al Fosyga, porque no presentó el inventario general de las que deben realizarlo.

ii) Subcuenta de ECAT(7): Las reclamaciones pagadas a algunas IPS no eran objeto de cobertura por parte de dicha subcuenta, toda vez que los servicios de salud prestados no están considerados dentro de las brigadas de salud; observa la entidad que no se han realizado las devoluciones.

iii) Subcuenta de ECAT: Observa la superintendencia que el consorcio no desvirtuó que no está dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 6º del contrato de encargo fiduciario, toda vez que no está objetando o pagando las reclamaciones presentadas antes del tiempo estipulado; según se evidencia en la prueba tomada se demora hasta 162 días en glosar las cuentas.

iv) Subcuenta de ECAT: El consorcio no está dando cumplimiento a lo ordenado por el Ministerio de la Protección Social en cuanto no ha adoptado los mecanismos necesarios para ubicar a los beneficiarios que no se han presentado a reclamar sus pagos.

v) Medicamentos NO POS y fallos de tutela: observa que de la información de paquetes pagados del año 2009 se obtuvieron 18 registros de recobros con estado aprobado con valor negativo o cero, por lo que se debe aclarar y realizar una depuración a la base de datos completa para identificar inconsistencias y subsanarles; aclarar inconsistencias en tipos y números de identificación de unos recobros y de cifras pendientes.

vi) Partidas pendientes de legalizar por conciliaciones bancarias y gestiones pendientes para llevar a cabo la depuración.

Por lo anteriormente expuesto, la Superintendencia delegada para la generación y gestión de los recursos económicos para la salud, en el informe final de visita, impuso al consorcio:

“… dar respuesta a lo solicitado y remitir plan de mejoramiento para verificar el cumplimiento de cada uno de los hallazgos que no se aclararon o en los cuales se presentaron debilidades en los procesos como lo son: control de cajas de compensación que deben realizar los aportes a la subcuenta de solidaridad, restitución de valores pagados erradamente por brigadas de salud, término para aprobar o negar reclamaciones ECAT, depuración de acreedores varios de ECAT personas jurídicas y naturales, depuración de base de datos de recobros con valores inconsistentes y cifras pendientes de aclaración y ajuste de los estados financieros (resalta y subraya fuera de texto), lo cual debe contener:

Clase de observación: Se determina si la observación o hallazgo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud, es de naturaleza: administrativa, contable, presupuestal o contractual.

Descripción observación formulada por la superintendencia …

Acciones de mejoramiento: son las medidas correctivas que adopta la entidad para que las deficiencias detectadas se subsanen y mejoren.

Responsable del mejoramiento: …

Tiempo programado para el cumplimiento de las acciones de mejoramiento: A partir de la fecha de suscripción del plan, se definirá cuánto tiempo necesita la entidad para desarrollar las acciones de mejoramiento.

Mecanismos de seguimiento interno: …

Responsables del seguimiento por parte de la entidad: ...

Indicador de acciones de cumplimiento:

Observaciones: …

Para la ejecución del plan, es indispensable el visto bueno por parte de esta superintendencia, por lo tanto con el fin de atender este requerimiento se le concede un plazo de veinte (20) días contados a partir de la fecha de recibo del informe (resalta la Sala).

Así mismo, una vez aprobado el plan, la entidad debe enviar a este organismo de control con una periodicidad mensual, un informe que contenga el avance en el cumplimiento del citado plan, con el propósito de adelantar el seguimiento respectivo”.

3. La superintendente delegada expidió el auto de apertura de investigación 00220 de 1º de junio de 2011(8), es decir, casi 10 meses después del plazo concedido al consorcio para la presentación del plan de mejoramiento sobre cada hallazgo explicado en el informe final.

Mediante este auto, se abrió investigación y se formuló el siguiente cargo:

“Cargo único: El consorcio Fidufosyga 2005, presuntamente incumplió lo establecido en los artículos 1º y 5º del Decreto 1281 de 2002 y el numeral 2º y parágrafo del artículo 7º del Decreto 1283 de 1996, toda vez que presuntamente incumplió las órdenes impartidas por la Superintendencia delegada para la generación y gestión de los recursos económicos para el sector salud, al no presentar el plan de mejoramiento frente a los cinco (5) hallazgos establecidos en el informe final remitido el 20 de agosto de 2010, con NURC 2-2010-084881, para superar las inconsistencias encontradas en la visita y reiterado mediante oficio NURC 2-2011-016628 del 25 de marzo de 2011.

La no presentación del plan de mejoramiento por parte del consorcio Fidufosyga 2005, afecta el desarrollo e implementación de los establecido en los decretos 1283 de 1996, en cuanto al manejo y administración de la subcuenta de solidaridad y 3990 de 2007, respecto al manejo y administración de la subcuenta de ECAT, obstaculizando de esta forma las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de salud” (negrilla y subraya fuera de texto).

El auto transcrito ordenó la práctica de unas pruebas.

No observa la Sala que el auto de apertura de investigación que se notificó por comunicación a cada una de las fiduciarias(9), contenga hechos o hallazgos diferentes a los que informó al consorcio en el informe final de visita, como lo afirma la actora, para argumentar la violación del debido proceso y del derecho de contradicción.

Precisamente, este acto presenta un cuadro comparativo entre lo expresado sobre cada hallazgo en el informe final de visita y lo expuesto en el auto de apertura siendo éste último un poco más explicativo, circunstancia que, contrario a lo expresado por la parte actora, no altera los hechos presuntamente irregulares, por la circunstancia de que el auto de apertura sea más concreto, por ejemplo, para el primer hallazgo “Control de las cajas de compensación que debe realizar los aportes a la subcuenta de solidaridad”, el informe final de visita, en resumen señala que no existe control efectivo sobre la totalidad de las cajas que deben hacer aportes parafiscales al Fosyga, porque no hay un inventario final y el auto de apertura señala que le corresponde al consorcio verificar el recaudo efectivo de cada una de las fuentes de financiación de la subcuenta de solidaridad, incluidas las cajas de compensación familiar y agrega que está pendiente por parte del consorcio la revisión y validación de la información reportada por las cajas de compensación familiar de Chocó y Comfacor de Córdoba para la autorización del pago a las cajas de compensación familiar por resultados deficitarios.

Como bien lo explicó el a quo, lo que se observa de la lectura de los actos, es que existe una adecuada correspondencia entre el informe final de visita y el auto de apertura de investigación; el hecho de que este último acto hubiera ampliado los argumentos del informe final y precisado las inconsistencias no implica que los procesos que se encontraron deficientes y los hallazgos se hubieran cambiado.

Lo cierto es que no se presentó el plan de mejoramiento solicitado en el informe final de visita y el auto de apertura de investigación hizo más específico el hallazgo; a juicio de la Sala éste acto dio más elementos de juicio a tener en cuenta en el plan de mejoramiento que el consorcio Fidufosyga 2005 debía presentar, siempre teniendo el proceso y el hallazgo encontrado en la visita final, mas no sobre otros nuevos que no se consideraron como deficientes.

En respuesta al auto de apertura el apoderado del consorcio, mediante comunicación de 22 de julio de 2011(10), expone, entre otras, que lo relacionado con las brigadas de salud es un asunto de la relación contractual con el Ministerio de la Protección Social, que presentó el plan de mejoramiento “exclusivamente” para el hallazgo relacionado con el término para aprobar o negar reclamaciones ECAT y que los demás hallazgos estaban superados; que la superintendencia le exigió el 4 de enero de 2011 presentar un plan de mejoramiento que relacionara todos los asuntos indicados en el informe final de visita incluyendo lo relacionado con las reclamaciones ECAT; que el 19 de enero siguiente le reiteró a la superintendencia que lo concerniente con brigadas de salud era un asunto contractual con el ministerio, que los otros hallazgos ya habían sido superados con argumentos y las pruebas que lo sustentan y que presentó un nuevo plan de mejoramiento sobre las reclamaciones ECAT; que las normas invocadas como violadas no tienen relación con el plan de mejoramiento.

De lo anterior, se deduce con claridad que el consorcio Fidufosyga 2005 fue renuente a presentar los planes de mejoramiento solicitados, con los cuales la Superintendencia Nacional de Salud pretendía mejorar los procesos y evitar falencias futuras, además el plan que presentó relacionado con las reclamaciones ECAT no fue aprobado por la entidad.

4. Los actos acusados:

— Resolución 003088 de 3 de noviembre de 2011, “por medio del cual se resuelve una actuación administrativa al consorcio Fidufosyga 2005”, expedida por la superintendente delegada para la generación y gestión de los recursos económicos para la salud.

En resumen, en lo pertinente, este acto, una vez expone los antecedentes que dieron lugar al auto de apertura, considera:

El auto de apertura tiene como hecho la no presentación del plan de mejoramiento frente a los cinco hallazgos que el consorcio consideró superados el cual se debe presentar en el contexto del hallazgo y si se consideraban superados se debió acreditar y soportar para terminar el proceso; que si bien el consorcio presentó una propuesta de plan de mejoramiento, no contiene los requerimientos exigidos ni las acciones a seguir para mejorar los hallazgos de la visita.

Las pruebas se decretaron de oficio en el auto de apertura y fueron conocidas en el acto de notificación por comunicación y el expediente estuvo a disposición del consorcio durante 30 días hábiles y un día antes del término para presentación de descargos se presentó el gerente del consorcio a conocer el expediente, luego no puede decirse que no se le permitió controvertir las pruebas.

Las normas mencionadas como violadas, contrario a lo expresado por el consorcio, sí tienen relación con los planes de mejoramiento solicitados, pues la entidad buscaba implementar acciones de mejora y se incumplieron las instrucciones de la superintendencia, que como organismo de control tiene funciones de inspección, vigilancia y control; que el plan presentado nunca fue aprobado por la superintendencia porque no incluyó las acciones correctivas, sino que el consorcio consideró que ya estaban superados, incumpliendo sus instrucciones y que, solo con la presentación de los descargos se anexó un plan de mejoramiento que en la realidad no se podía hacer efectivo toda vez que el plazo de ejecución del contrato de encargo fiduciario 242 de 2005 con el Ministerio de la Protección Social terminó el 30 de septiembre de 2011 y en ese momento se encontraba en etapa de liquidación.

En resumen, este acto sancionatorio expresó con fundamento en los hallazgos señalados en el informe final de visita, en la interventoría del contrato y el Ministerio de la Protección Social que: no se tiene certeza sobre los valores a recaudar y se evidenciaron cuentas por pagar al Fosyga por parte de las cajas de compensación, que son recursos que corresponden a la subcuenta de solidaridad y al sistema general de seguridad social en salud; la exigencia de la superintendencia frente a la depuración de Acreedores varios de ECAT ha demostrado pocos logros según lo afirma el Ministerio de Protección Social y frente a los hallazgos; no hay resultados de procesos o procedimientos adelantados a fin de corregir o depurar posibles inconsistencias en la información contenida en la base de datos administrada por el consorcio; el hallazgo sobre cifras pendientes de aclaración y ajuste de los estados financieros no se ha superado.

Aclara que si bien las acciones pudieron ser realizadas con el concurso de otras entidades, ello pudo incluirse en el plan de mejoramiento y simplemente el consorcio resolvió no presentarlo, pese a que se le requirió en dos oportunidades

El plan de mejoramiento que presentó el consorcio para aprobar o negar reclamaciones ECAT, no garantiza superar el hallazgo y, de otra parte, el Ministerio de la Protección Social dio concepto no favorable; la propuesta que presentó con los descargos es imposible de cumplir porque la ejecución del contrato venció el 30 de septiembre de 2011.

Respecto a la restitución de recursos por concepto de brigadas de salud, el tema debe ser aclarado con el Ministerio de la Protección Social por tratarse de un asunto de la órbita contractual y se solicitó un informe que nunca se recibió.

Finalmente en este acto argumenta la superintendencia que la presentación del plan de mejoramiento con el oficio de descargos, no puede verse como la acción para atenuar la conducta, pues lo que se buscaba era implementar y realizar las acciones de mejora en los procesos que evidenciaron dificultades y debilidades en el trámite administrativo y de la información relativa al manejo de los recursos del Fosyga antes de la finalización del contrato 242 de 2005, por lo que se violaron las normas señaladas, pues la no presentación de los planes de mejoramiento afectó el desarrollo e implementación en cuanto al manejo y administración de las subcuentas de Fosyga, obstaculizando las funciones de inspección, control y vigilancia de la entidad.

En cuanto a los criterios para la dosificación de la sanción, el acto sancionatorio, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 1212 de 2007, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, sostuvo:

Criterios para la dosificación de la sanción.

Dentro de los criterios de evaluación de la docimetría de la sanción que se impone, se tendrá en cuenta la gravedad del hecho, por ser causante del quebrantamiento del orden público, pues la sanción no es un fin en sí misma, sino un medio utilizado por la Superintendencia Nacional de Salud para prevenir nuevos hechos que puedan perturbar en mayor medida el bien jurídico protegido cual es el derecho a la seguridad social en salud, y el restablecimiento del equilibrio perdido con su actuar al no presentar los descargos al auto en mención (resalta la Sala fuera de texto).

Por esa razón, debe considerarse la clasificación de las faltas y graduación de las sanciones aplicables, donde se fija la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe de acuerdo acerca del perjuicio o daño que ocasione la conducta del implicado, al sistema general de seguridad social en salud por violación a la normatividad vigente, o a esta superintendencia por incumplimiento a las instrucciones u órdenes impartidas (resalta la Sala fuera de texto).

Por lo anterior y según lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 1212 de 2007, expedida por esta superintendencia, se tendrán en cuenta para graduar la sanción los siguientes criterios:

a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Superintendencia Nacional de Salud;

g) La renuencia o desacato a cumplir con las órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud; (resaltó el acto acusado)

i) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar y voluntad de enmendarla.

Una vez analizados los hechos y pruebas, así como la aplicación de los criterios para la dosificación, la Superintendencia delegada encuentra que en la conducta desplegada por el consorcio Fidufosyga 2005, hubo renuencia o desacato a cumplir con las órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, a presentar propuesta de plan de mejoramiento insistiendo que solo aplicaba acciones de mejora para un hallazgo y los demás los consideraba superados, por lo que la no puesta en marcha de las acciones correctivas y de mejora afecta los procesos consorcio Fidufosyga 2005, administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, pero igualmente en el escrito de descargos observa la aceptación del consorcio de no haber presentado acciones a los hallazgos y la voluntad de enmendarlos” (resalta el acto acusado).

De manera que el acto acusado observó, tanto las circunstancias agravantes como atenuantes; dentro de las agravantes tuvo en cuenta el bien jurídico protegido - recursos del sistema general de seguridad social en salud, la renuencia o desacato a cumplir con las órdenes impartidas por la entidad a presentar propuesta de plan de mejoramiento insistiendo en que solo aplicaba acciones de mejora para un hallazgo y los demás los consideraba superados, pero igualmente tuvo en cuenta la atenuante la aceptación del consorcio de no haber presentado acciones a los hallazgos y la voluntad de enmendarlos.

— Resolución 001105 de 7 de mayo de 2012(11), por medio del cual se confirma el acto anterior, en respuesta al recurso de reposición, expedida por la superintendente delegada para la generación y gestión de los recursos económicos para la salud.

En este acto la superintendencia presenta en un cuadro los hallazgos encontrados en el informe final de visita, los expuestos en el auto de apertura de investigación y un análisis comparativo para demostrar que los procesos irregulares y los hallazgos son los mismos que describió inicialmente y son los mismos por los cuales sanciona a la entidad.

Observa la Sala que este acto no presenta diferentes procesos a los que inicialmente se le encontraron hallazgos y sobre los cuales se solicitó un plan de mejoramiento.

Resolución 000817 de 14 de mayo de 2013, por medio de la cual se confirma el acto sancionatorio en respuesta al recurso de apelación, expedida por el Superintendente Nacional de Salud.

Considera este acto que no hará pronunciamiento sobre el escrito radicado por el consorcio fiduciario el 13 de junio de 2012 por ser extemporáneo.

Normas que la superintendencia consideró violadas por parte del consorcio Fidufosyga 2005 y que contienen los criterios para dosificación de la sanción:

• Decreto Ley 1281 de 19 de junio de 2002, “por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”.

“ART. 1º—Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del sector salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país.

“ART. 5º—sistema integral de Información del sector salud. Quienes administren recursos del sector salud, y quienes manejen información sobre la población incluyendo los regímenes especiales o de excepción del sistema general de seguridad social en salud, harán parte del sistema integral de Información del sector salud para el control de la afiliación, del estado de salud de la población y de los recursos y responderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del Ministerio de Salud.

Corresponde al Ministerio de Salud definir las características del sistema de información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, impartir las instrucciones de carácter particular o general que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Cuando el incumplimiento de los deberes de información no imposibilite el giro o pago de los recursos, se debe garantizar su flujo para la financiación de la prestación efectiva de los servicios de salud. En todo caso, procederá la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y las demás acciones de carácter administrativo, disciplinario o fiscal que correspondan” (resalta la Sala en esta oportunidad).

• Decreto 1283 de 23 de julio de 1996, “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud”.

“ART. 7º—Encargo fiduciario. En los contratos de encargo fiduciario que se celebren, se deberán incluir, adicional a las obligaciones propias requeridas para el manejo de cada una de las subcuentas y a las comunes a este tipo de negocio, entre otras las siguientes obligaciones a cargo de la entidad fiduciaria:

2. Reportar cualquier anomalía o inconsistencia en el recaudo, a la Dirección General de Gestión Financiera del Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud.

“PAR.—El sistema de información es de propiedad exclusiva del Ministerio de Salud y estará, en cualquier momento, a disposición de la Superintendencia Nacional de Salud o de cualquier otro organismo de control y vigilancia que así lo requiera.

El Fosyga recopilará la información a que se refiere el presente decreto, con base en los datos que le suministren las entidades promotoras de salud y demás instituciones que hacen parte del sistema de salud, de conformidad con los requerimientos del Ministerio de Salud”.

• Resolución 1212 de 27 de julio de 2007, “por medio de la cual se señalan los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias”.

“ART. 11.—Criterios para graduar la sanción. Conforme lo dispone el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 795 de 2003(12), las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables:

a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Superintendencia Nacional de Salud;

b) El beneficio económico que se hubiere obtenido para el infractor o para terceros, …;

c) La reincidencia en la comisión de la infracción;

d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión de la Superintendencia Nacional de Salud;

e) La utilización de medios fraudulentos en la comisión de la infracción, o cuando se utiliza persona interpuesta para ocultarla o encubrir sus efectos;

f) El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes;

g) La renuencia o desacato a cumplir con las órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud;

h) El ejercicio de actividades o el desempeño de cargos sin que se hubieren posesionado ante la Superintendencia Nacional de Salud cuando la ley así lo exija;

i) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar”.

De lo que ha quedado reseñado la Sala colige lo siguiente:

Conforme lo precisó el a quo, las conductas constitutivas de falta administrativa, no siempre están previstas en el mismo instrumento normativo sino que es necesario acudir a diferentes disposiciones, al igual que ocurre con las sanciones.

En este caso, la actuación de la superintendencia se ciñó a las competencias dadas por Ley 1122 de 2007, por medio de la cual se creó el sistema de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, en cuyo artículo 40, literal a), le otorgó funciones de inspección, vigilancia y control sobre el Fondo de Solidaridad y Garantía —Fosyga—.

De conformidad con el artículo 35, literal c) de la mencionada ley, la facultad de control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal, bien sea por acción u omisión.

Para comprender, con mayor precisión, el asunto de la legalidad y tipicidad de la potestad sancionatoria administrativa, la Sala prohíja la Sentencia de 7 de mayo de 2014 proferida por la sección cuarta de esta corporación (Expediente 2008-00199-01 (19795), Consejera ponente doctora Martha Teresa Briceño de Valencia), en la cual hace referencia a la Sentencia C-860 de 2006 de la Corte Constitucional, que aludió a la exequibilidad del numeral b) del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.

Lo anterior, porque el artículo 40 de la Resolución 1212 de 2007 “por medio de la cual se señalan los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias” para esos efectos, remite al artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero(13).

En lo pertinente dice la mencionada sentencia:

“… En Sentencia C-860 de 2006, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, contenida en literal b) del artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003 y cuyo contenido es similar al del literal c) ibídem, norma ésta con base en la cual la demandada sancionó al Banco, como se precisó (resalta la Sala en esta oportunidad).

En dicho fallo, la Corte precisó que la Superintendencia Financiera tiene potestad sancionatoria por el desconocimiento de actos administrativos expedidos con fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a dicha entidad.

Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente:

“[…]

[…] la Corte considera que la facultad de que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, es decir, por desconocer los actos administrativos de contenido general o particular proferidos por ésta, que son simplemente normas mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma de rango legal, no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos, órdenes o instrucciones que dirija el órgano de control a la entidad vigilada, por cuanto se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.

En esa medida el enunciado normativo demandado contiene una referencia al texto legal, porque cuando hace referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las órdenes o instrucciones porque ésta deben tener soporte en las competencias de la superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo tanto la supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene lugar porque la superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en definitiva el ejercicio de sus potestades sancionatorias tiene como referente último las competencias legalmente atribuidas por el legislador a la entidad estatal.

Así las cosas, acordarle a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones previamente dadas por aquélla, bien sea que éstas se encuentren en actos administrativos de contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango legal. De tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto técnico de la ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la instrucción o requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.

[…]

La ambigüedad señalada en el anterior pronunciamiento [se refiere a la expresión “de alguna ley o reglamento” del artículo 211 anterior a la sustitución por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003] ha sido superada por la redacción introducida por la Ley 795 de 2003. En efecto, los enunciados normativos actualmente vigentes hacen específica referencia a las normas o instrucciones expedidas por la superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales. Es decir, la potestad sancionatoria no se ejerce por la violación de cualquier acto administrativo, sino por el desconocimiento de aquellos que tienen fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a la entidad administrativa. No sobra advertir por otra [parte] que la actuación de la superintendencia, como en general la de toda la administración, está sujeta al principio de legalidad, y por lo tanto la expedición de normas e instrucciones debe sujetarse a las competencias conferidas por la ley a esta entidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión “o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del estatuto orgánico del sistema financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003” (destacó la Sala en esa oportunidad)

De acuerdo con el fallo anterior, es constitucional que la Superintendencia Financiera imponga sanciones a los bancos, por violación de las instrucciones y órdenes que emita en cumplimiento de la ley, esto es, en cumplimiento de sus funciones de supervisión, inspección, vigilancia y control. …”.

De conformidad con lo expresado y con lo expuesto por la Corte Constitucional y por esta corporación, es constitucional que la Superintendencia Nacional de Salud imponga sanciones a sus vigilados, por violación de las instrucciones y órdenes que emita en cumplimiento de la ley, esto es, en cumplimiento de sus funciones de supervisión, inspección, vigilancia y control.

Es así como de conformidad con lo señalado por las disposiciones antes transcritas del Decreto Ley 1281 de 19 de junio de 2002, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de garantizar la eficiencia del sistema y la eficiencia y diligencia de quienes tienen a su cargo el manejo de sus recursos que son públicos, practicó unas visitas al consorcio Fidufosyga 2005 sobre las cuales rindió un informe final, en el cual exigió que se le presentara un plan de mejoramiento sobre cada uno de los procesos enunciados por cuanto se encontraron unos hallazgos o irregularidades y le dio un plazo en el cual no se cumplió lo requerido, entre otras, porque el consorcio Fidufosyga 2005 consideró que no era necesario pues los hallazgos estaban superados; fue renuente a presentarlos después de tres requerimientos y cuando lo hizo fue extemporánea su presentación, pues la investigación ya estaba abierta por desacato a la orden impartida; además, el contrato de encargo fiduciario estaba por finalizar.

Contrario a lo expresado por la parte actora, lo que se denota en este caso es que la obligación de presentar un plan de mejoramiento de los procesos con falencias, iba más allá de superar los hallazgos, pues se requería evitar que las falencias e irregularidades de los procesos, en aras de la eficiencia del sistema, continuaran ocurriendo a futuro y por ello desde el informe final de visita que conoció el consorcio el 20 de agosto de 2010 se exigió que los planes de mejoramiento cumplieran con unos requisitos, verbigracia se fijaran todas las actividades a realizar dentro de cada proceso, tuvieran un responsable de su cumplimiento; y si bien algunas actividades requerían el concurso del Ministerio de Salud, ello pudo incluirse en el plan de mejoramiento.

No se advierte que la superintendencia hubiera tan siquiera dificultado el conocimiento o revisión de las pruebas, ni que no le hubiera permitido a la actora ejercer sus derechos de defensa y contradicción, pues lo que se observa de la respuesta a cada acto de trámite o definitivo que expidió aquélla, es que el consorcio tuvo la oportunidad de controvertirlas, obtener respuesta de la entidad y finalmente interponer los recursos de la vía gubernativa, los cuales fueron resueltos.

No advierte la Sala tampoco que durante el proceso administrativo los hallazgos se hubieran superado; lo cierto es que la obligación exigida era que el consorcio presentara planes de mejoramiento respecto de los procesos encontrados con falencias durante las visitas y ante su incumplimiento la entidad, de conformidad con las disposiciones transcritas, impuso una sanción.

Ahora bien, en cuanto a la dosificación de la sanción, que consistió en una multa por la suma de 625 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), se tiene lo siguiente:

La Resolución 1212 de 27 de julio de 2007, en su artículo 11 señaló criterios para graduar la sanción, remite al numeral 2º del artículo 45 de la Ley 795 de 2003 y lo transcribe en iguales términos. La sanción impuesta es la señalada en el literal g): “La renuencia o desacato a cumplir con las órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud”, en este caso a presentar propuesta de plan de mejoramiento, considerando que la no puesta en marcha de las acciones correctivas y de mejora afecta los procesos del consorcio Fidufosyga 2005. La sanción se impuso para prevenir nuevos hechos que puedan perturbar el bien jurídico protegido, cual es el derecho a la seguridad social en salud, por incumplimiento de las órdenes impartidas.

Ahora bien, las sanciones pecuniarias deben ser graduadas según la gravedad de la infracción y también, como instrumento concreto contiene un sustento preventivo de aquellos comportamientos que se muestran vulneradores o amenazadores del orden económico y social. En este caso, como lo consideró la Superintendencia Nacional de Salud, el bien jurídico protegido fue vulnerado por las irregularidades que detectó en algunos procesos, que exigían medidas que iban más allá de corregir los hallazgos encontrados en cada uno, como lo era presentar un plan de mejoramiento para cada proceso deficiente con el fin de prevenir que a futuro no se diera la misma situación.

Por lo anterior, la Sala encuentra que la sanción, que consistió en la suma de $ 368’437.500 se ajusta a la magnitud o alcance de los hechos, más aún teniendo en cuenta que el consorcio Fidufosyga 2005, está conformado por las ocho entidades que presentaron la demanda, las que son reconocidas en el mercado fiduciario.

Por las razones expuestas en este proveído, la Sala confirmará el fallo apelado, en cuanto negó las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad de los actos que impusieron una sanción de multa, como en efecto lo hará en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida por la sección primera, subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de junio de 2016».

(5) Folios 1040 y 1041 del cuaderno anexo 2.

(6) Folios 1042 a 1094 ídem.

(7) Subcuenta para eventos catastróficos y accidentes de tránsito.

(8) Folios 113 a 123 del cuaderno 1.

(9) Folios 133 a 140 del cuaderno 1.

(10) Folios 152 a 181 ídem.

(11) Folios 21 a 41 del cuaderno 1.

(12) Ley 795 de 14 de enero de 2003, “por la cual se ajustan algunas normas del estatuto orgánico del sistema financiero y se dictan otras disposiciones”.

(13) El Artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero dispone:
1. Régimen general. Están sujetas a las sanciones previstas en el presente estatuto, las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:
a) Incumplan los deberes o las obligaciones que la ley les impone;
b) Ejecuten o autoricen actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones;
c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;
Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar.
(Resalta la Sala en esta oportunidad).