Sentencia 2013-02472 de marzo 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad.: 11001-03-15-000-2013-02472-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

Demandado: Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y Tribunal Administrativo de Santander

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil quince.

Se decide la impugnación presentada por la actora a través de apoderado judicial contra el fallo del 16 de diciembre de 2013, proferido por la Sección Quinta de esta corporación, que declaró improcedente la tutela incoada.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El 30 de octubre de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante la UGPP, interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las sentencias proferidas el 16 de diciembre de 2008 y 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por la señora María Yecid Méndez Rangel contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL (expediente No. 08001-33-31-006-2007-00296-00).

1.1. Hechos.

La señora María Yecid Méndez Rangel prestó sus servicios como docente del Departamento de Santander por un periodo total de 27 años, 8 meses y 25 días.

Cajanal mediante Resolución 23866 de 2000 (23 de octubre) negó el reconocimiento de la pensión gracia a María Yecid Méndez Rangel porque no cumplió con el requisito de 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital.

Cajanal mediante Resolución 23180 de 2000 (1º de octubre) al resolver un recurso de reposición interpuesto por María Yecid Méndez Rangel, revocó la decisión contenida en la Resolución 23866 de 2000 (23 de octubre) y, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia por un valor equivalente a seiscientos cuarenta y nueve mil quinientos noventa y un pesos con setenta centavos ($649.591,70), efectiva a partir del 20 de marzo de ese mismo año.

Con ocasión de un fallo de tutela dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá a favor de la docente, se incrementó la cuantía de la pensión gracia a la suma de un millón noventa y dos mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta y un centavos ($1’092.752,81) efectiva a partir de 20 de marzo de 2000.

La señora María Yecid Méndez Rangel solicitó a Cajanal el reintegro del siete (7%) por concepto del descuento efectuado a los aportes a salud con ocasión del reconocimiento y pago de la pensión gracia; solicitud de reintegro que Cajanal negó mediante Oficio GN-29351 de 2005 (28 de julio).

Inconforme con la anterior decisión, la señora María Yecid Méndez Rangel instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal, para que fuese declarada la nulidad del Oficio GN-29351 de 2005 (28 de julio).

El Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga en sentencia de 16 de diciembre de 2008 dispuso:

“1. DECRETAR la nulidad del Oficio GN-29351 del 28 de julio de 2005 expedido por la subdirección de prestaciones económicas – grupo de nómina de la Caja Nacional de Previsión Social.

2. Ordénese a la Caja Nacional de Previsión Social abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia que devenga la señora María Yecid Méndez Rangel, un porcentaje mayor al 5% como cotización por concepto de salud.

3. Condénese a la Caja Nacional de Previsión Social, de acuerdo con las pautas indicadas en la parte motiva, a reintegrar a la señora María Yecid Méndez Rangel las sumas que han sido descontadas de la pensión gracia como cotización por concepto de salud, que excedan el porcentaje del 5% sobre la mesada pensional, desde la fecha en que iniciaron los descuentos hasta la ejecutoria de esta providencia, si se siguieren realizando.

(…)”.

El juzgado fundamentó su decisión en que como la señora María Yecid Méndez Rangel ingresó al servicio docente con anterioridad al año 1980, no le eran aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 812(1) de 2003 ni 1122(2) de 2007 que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud.

El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 24 de septiembre de 2009, notificada por edicto desfijado el 9 de octubre de la misma anualidad, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que “la parte que apeló la sentencia se limitó a explicar un tema completamente ajeno al decidido por el juez de primera instancia, en efecto esta Sala no cuenta con ningún elemento ni jurídico ni fáctico que le permita conocer y analizar los motivos de la discordia de Cajanal frente a la sentencia apelada”.

Cajanal mediante Resolución 57492 de 2012 (23 de octubre) dio cumplimiento al fallo de segunda instancia y, en consecuencia ordenó suspender el descuento que exceda el porcentaje del 5% sobre la mesada pensional, efectuado a la cotización por concepto de salud de la pensión gracia de la señora MARÍA YECID MÉNDEZ RANGEL.

La UGPP adujo que no intervino en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que solo a partir de la publicación del Decreto 4269 de 2011 lo cual ocurrió el 8 de noviembre de 2011, fecha de su publicación en el Diario Oficial, se le confirió a esa entidad la administración de la nómina de pensionados de la extinta Cajanal.

Manifestó que el principio de inmediatez propio de la tutela no puede ser interpretado tomando como soporte la fecha de expedición del fallo por la jurisdicción contencioso administrativa, pues solo a partir del 12 de junio de 2013 la UGPP asumió la defensa judicial en los casos fallados en contra de Cajanal, como consecuencia de la transferencia de sus funciones de la extinta Cajanal, además adujo que el pago de la mesada pensional se hacía de manera periódica, lo cual generaba un detrimento continúo al erario público.

Explicó que las decisiones del Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y del Tribunal Administrativo de Santander constituyen una vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez que la Ley 91 de 1989(3) y el Decreto 806 de 1998(4) que regulan el sistema general de seguridad social en salud no contemplan excepciones en cuanto a la obligación para los beneficiarios de la pensión gracia, de cotizar al sistema.

Aunado a lo anterior, advirtió que las decisiones atacadas desconocieron el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en sentencia de tutela 359 de 21 de mayo 2009(5), puesto que no existe prueba de que la señora María Yecid Méndez Rangel como beneficiaria de la pensión gracia tuviera derecho al reintegro de los dineros descontados por aportes a salud.

En efecto, trajo a colación los siguientes apartes de ese pronunciamiento:

“(…) Entonces, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud. Sin embargo, esta ley estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el sistema general de seguridad social en salud sería hasta el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate.

Es decir, sin excepción alguna, resulta obligatoria la cotización a salud sobre la mesada pensional, aporte que con posterioridad se destina a financiar el servicio médico asistencial del afiliado o pensionado.

Por tal razón, con el fin de mantener la capacidad adquisitiva de las mesadas pensionales, en el artículo 143 trascrito de la Ley 100 de 1993, se dispuso un incremento en su monto equivalente a la suma necesaria para cubrir la diferencia entre el 5% (porcentaje anterior) y el 12% ahora establecido.

(…)”.

1.2. Pretensiones.

La actora solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias del 16 de diciembre de 2008 y 24 de septiembre de 2009, proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, y, en su lugar, ordenar al a quo dictar una nuevo fallo conforme al “precedente expuesto en esta acción”.

2. Actuación.

Por auto de 5 de noviembre de 2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la tutela. Allí dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Santander, al Juez Cuarto Administrativo de Santander y a la señora María Yecid Méndez Rangel, tercera con interés en las resultas del proceso.

2.1. El Juez Cuarto Administrativo de Bucaramanga solicita declarar por improcedente la tutela incoada por la actora pues, en el caso concreto no se advierte el cumplimiento de las hipótesis en que la jurisprudencia admite la procedencia del recurso constitucional contra providencias judiciales.

Resaltó que la tutela no puede utilizarse como una tercera instancia y menos cuando se surtió la segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, sostuvo que no se cumplía con el requisito de inmediatez, toda vez que como lo ha sostenido la Corte Constitucional la acción debe promoverse oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que motivaron la vulneración de derechos fundamentales.

2.2. El Tribunal Administrativo de Santander, puso de presente que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, por cuanto el tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que se dictó la decisión de segunda instancia al de interposición de esta acción supera los dos años, término considerado como irrazonable en estos eventos.

2.3. La señora María Yecid Méndez Rangel tercera interesada en las resultas del proceso guardó silencio.

II. El fallo impugnado

Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2013 la Sección Quinta, del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción incoada, al considerar que la controversia planteada por la accionante, no cumplió con el requisito de inmediatez, como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, pues la acción se instauró más de cuatro (4) años después de haberse proferido la sentencia de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander.

Recordó que frente al principio de inmediatez se ha insistido en que la tutela debe instaurarse en un plazo razonable, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.

Agregó que la actora no presentó una prueba que justifique su inactividad para recurrir a la acción de tutela.

III. La impugnación

La actora, en el escrito de impugnación reitera los argumentos esgrimidos que en punto al principio de inmediatez expuso en el escrito de tutela, ante las complejas exigencias de la situación en que tuvo que asumir la responsabilidad de la antigua Cajanal y, por lo tanto solicita que se revoque el fallo proferido el 16 de diciembre de 2013 por la Sección Quinta, del Consejo de Estado.

IV. Consideraciones de la Sala

4.1. (sic) Consideración preliminar en torno al tiempo transcurrido para la decisión del asunto de la referencia.

En razón a que mediante auto de 25 de julio de 2014 la Sala de Selección Nº 7 de la Corte Constitucional seleccionó casos(6) con supuestos fácticos y jurídicos idénticos para unificación de jurisprudencia por la Sala Plena, en torno a los planteamientos propuestos por la UGPP en punto al análisis del presupuesto de inmediatez como requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ante las peculiaridades de la antigua Cajanal y sobre la correcta interpretación de la normativa que hace obligatorio el descuento del aporte de salud a los beneficiarios de la pensión gracia y debiendo acatarse esa línea jurisprudencial en este caso, se suspendió el pronunciamiento del presente caso hasta febrero de 2015, fecha en que la Corte Constitucional notificó a la Sección Primera del Consejo de Estado la sentencia de 11 de noviembre de 2014 dictada por ese alto tribunal, mediante la cual decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la UGPP.

4.2. Competencia de la Sala.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

4.3. Generalidades de la tutela.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la reciente decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita magistrada ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la Sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional.

4.4. De la acción de tutela contra providencias judiciales.

Si bien es cierto que la suscrita magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012, por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la Sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la Sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos.

Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, de conformidad con la citada Sentencia C-590 de 2005, son los siguientes:

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes:

“(…)

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. (sic) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución”.

A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, manteniendo el carácter restringido y excepcional que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha impreso a los casos en que esta se interponga contra sentencias judiciales.

4.5. Análisis de la situación planteada.

La accionante promovió acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas el 16 de diciembre de 2008 y 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la antigua Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en liquidación (en adelante, UGPP), con radicado 2005-04033, por cuanto en su criterio, dicho operador judicial incurrió en una vía de hecho, por defecto sustantivo, por lo tanto, la Sala debe entrar a plantear y resolver el siguiente problema jurídico que se halla en la presente controversia constitucional: ¿la providencia referida, es violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la actora?

Para responder el anterior problema jurídico, la Sala con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-835 del 11 de noviembre de 2014 examinará el caso concreto, revocando el fallo de primera instancia y concediendo el amparo solicitado.

4.5.1. Criterio jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Sección Primera del Consejo de Estado en lo referente al requisito de inmediatez en tutela contra providencia judicial, antes de la sentencia del 5 de agosto de 2014, mediante la cual la Sala Plena de esta corporación estimó prudente fijar el término de seis (6) meses.

Fue inicialmente planteado en la sentencia de 20 de junio de 2013 en la acción de tutela interpuesta por Davivienda, de radicado 2012-02131, C.P.: doctora María Elizabeth García González, en la que se estableció que:

“En efecto, esta Sección ha reiterado el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que el estudio del requisito de inmediatez ‘(…) debe ser más estricto atendiendo la necesidad de conciliación que debe hacerse entre los derechos fundamentales y los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial, los cuales pueden verse comprometidos si esta práctica se torna generalizada’.(7)

Por lo anterior esta Sala ha concluido en casos similares que el requisito analizado ‘debe reflejarse en un término que, en principio, debe ser el mismo con que se cuenta para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y que desde luego puede ser mayor, dependiendo de cada caso en concreto y de sus circunstancias específicas’”(8).

De lo expuesto anteriormente, se colige que el plazo razonable para ejercer la tutela contra providencia judicial era el de 4 meses a partir de la notificación de la sentencia que se impugna. Sin embrago, se suscitó la discusión en torno a que cuando se controvirtieran sentencias en las se involucren prestaciones periódicas, si ese término debería de ser un poco más flexible.

Bajo la anterior línea jurisprudencial la Sala(9) resolvió solicitudes de tutela que ha venido interponiendo la UGPP contra providencias judiciales, mediante las cuales ha insistido en que el requisito de inmediatez no podía ser tenido en cuenta en consideración a que la vulneración alegada era permanente en el tiempo. Allí se analizó si las demandas cumplían con todos los requisitos generales y específicos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial y, determinó que el amparo solicitado en esos asuntos era improcedente en virtud a que no se observaba el requisito de inmediatez que en reiterados pronunciamientos se fijó en 4 meses.

4.5.2. Inmediatez en acciones de tutela contra providencias que involucran prestaciones periódicas.

No obstante lo anterior, existe el debate respecto de si, en relación con acciones de tutela contra providencias que involucran prestaciones periódicas, se debe o no tener en consideración la inmediatez dentro del estudio del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de que trata la Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

Esta Sección, en pronunciamientos del 22 de mayo y 9 de octubre de 2014(10), precisó lo siguiente:

La controversia se suscita en razón a que, de conformidad con la Sentencia T-374 de 2012(11), relativa al derecho a la indexación de la primera mesada pensional para garantizar el poder adquisitivo de las pensiones y el mínimo vital de los pensionados, la Corte Constitucional expresó que:

“3.3. Valoración del requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela para el reclamo de la indexación de la mesada pensional.

La jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo de casos. Si bien a lo largo de sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de sujetos de especial protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva mes a mes y día a día, en forma presente, las personas afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir a la acción de tutela, cumpliendo eso sí con unas reglas que hacen admisible el que se haya prolongado en el tiempo la presentación de la acción.

Así, la regla general sobre inaplicabilidad del requisito de inmediatez en casos de prestaciones periódicas con perjuicios constantemente renovados fue formulada en la Sentencia T-158 de 2006[73] como sigue: “esta corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros” (subraya y resaltado fuera de texto original).

(…)

De la lectura de la providencia transcrita, se tiene que, en materia de prestaciones periódicas se puede morigerar el juicio sobre la inmediatez, teniendo en consideración que, se debe garantizar el poder adquisitivo de la pensión porque esta se encuentra vinculada estrechamente con el derecho fundamental al mínimo vital de los pensionados, personas que son objeto de especial protección constitucional.

Refiere entonces que, precisamente, en razón a la condición de debilidad manifiesta de los pensionados es que se excepciona o se brinda un trato especial al requisito de inmediatez en la interposición de la tutela cuando se trata de prestaciones periódicas, y determina como criterios rectores para el análisis, que i) se demuestre que la vulneración de los derechos permanece en el tiempo, esto es, que es continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y que ii) el actor se encuentre en un condición de debilidad manifiesta. Los requisitos para que se desconozca o inaplique la exigencia de la inmediatez en la interposición de acciones de tutela cuando se trate de prestaciones periódicas, deberán ser concurrentes para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario, deberá despacharse desfavorablemente.

Ahora bien, debido a que cuando se trata de revisar la viabilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales, el juicio de inmediatez debe ser más estricto; resulta necesario conciliar las dos posiciones adoptadas por la Sala; esto es, i) que se cuenta con 6 meses para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales, sin tener en consideración el contenido o tema de las mismas; y, aquella que establece que, ii) en razón a que la providencia cuestionada en sede de tutela versa sobre prestaciones periódicas, no se aplica la inmediatez o se puede ser mucho más laxo y, debe estudiarse de fondo(12).

Para ello, resulta importante traer a colación el pronunciamiento de la Sala, de 23 de mayo de 2013, C.P. Dra. María Elizabeth García González, en la acción de tutela de radicado 2013-0027200, interpuesta por el señor Jorge Orlando Corredor Prieto, en la que se determinó que, cuando se estudie el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de una tutela contra providencia judicial que vincule prestaciones periódicas, se debía tener en consideración que:

“Al examinar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que no se cumple con el requisito del plazo razonable que debe transcurrir entre el ejercicio de la acción y la ocurrencia del hecho vulnerador, pues, conforme lo ha precisado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando el debate en sede de tutela gira en torno a prestaciones periódicas de carácter pensional, el juicio de inmediatez debe tener en cuenta:

‘(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual[(13)]. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros’”(14) (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, para resolver la controversia antes planteada, la Sala prohíja el criterio expuesto en esa oportunidad y concluye que, siempre que se trate de una acción de tutela contra providencia judicial que verse sobre prestaciones periódicas, se realizará el análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, incluido el de inmediatez, el cual deberá efectuarse desde los criterios de i) que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que sea continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta.

(…)”.

Aun así la Sala al analizar las solicitudes de tutelas interpuestas por la UGPP observó que si bien las providencias atacadas por vía de tutela trataban sobre una prestación periódica, no se determinó que esa entidad fuera un sujeto de especial protección y en tal virtud consideró que el término que dejó transcurrir para el ejercicio del amparo constitucional era desproporcionado e injustificado.

4.5.3. Línea jurisprudencial a la luz de la Sentencia T- 835 de 11 de noviembre de 2014, mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció acerca del requisito de inmediatez en las solicitudes de tutela interpuestas por la UGPP.

Como se indicó en acápite precedente, la Corte Constitucional(15) en Sala Quinta de Revisión, mediante Sentencia T- 835 de 11 de noviembre de 2014(16), decidió la revisión eventual de los fallos de tutela proferidos por la Sección Segunda y Quinta del Consejo de Estado, mediante los cuales se declaró improcedente la acción de tutela que la UGPP interpuso contra sentencias del 12 de agosto de 2010 y 26 de abril de 2012, dictadas por el Tribunal Administrativo de Santander y Casanare, respectivamente, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho iniciados por María Eddy Fuentes de Rincón y Martha Isabel Silva Niño, contra la extinta Cajanal y, en los cuales se debatió sobre la legalidad del descuento para el sistema general de salud practicado a las referidas ciudadanas, beneficiarias de la pensión gracia. Dicho pronunciamiento sostuvo lo siguiente:

“7. Análisis de los casos concretos.

En este orden, corresponde ahora a la Sala analizar si los despachos judiciales accionados desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la UGPP, cuya protección se solicita en la presente tutela, a partir de las decisiones adoptadas dentro de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas por Martha Isabel Silva Niño (T-4.374.697) y María Eddy Fuentes de Rincón (T- 4.422.174). Para ello, la Sala de revisión abordará de manera simultánea el estudio de los expedientes de tutela acumulados, atendiendo las particularidades de cada uno de ellos.

7.1. Cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

Relevancia constitucional. La cuestión objeto de estudio presenta relevancia constitucional, en la medida que la controversia versa sobre la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia de la UGPP, así como la protección de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

Deber de agotar todos los medios de defensa judicial a su alcance. En relación con este requisito se debe destacar que en el expediente T-4.374.697, Cajanal no hizo uso de los medios de defensa judicial contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal; en cuanto al expediente T- 4.422.174, Cajanal impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, sin que exista actuación superior por parte de esa entidad. La Sala encuentra que en este caso existe una justificación para la inactividad, en gran medida, debido al estado de cosas inconstitucional, situación que terminó en su liquidación. Por tanto, este requisito en el caso en estudio no puede ser graduado con la misma intensidad y rigor que ordinariamente es exigido por la jurisprudencia de esta corporación.

Al respecto, en la Sentencia T-068 de 1998 la Corte resolvió decretar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en Cajanal. Dicha decisión sostuvo la existencia de un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa, siendo esto un inconveniente general que afectaba a un número significativo de personas que buscaban obtener las prestaciones económicas a las que consideraban tener algún derecho.

Teniendo en cuenta esta situación, la Corte Constitucional profirió Sentencia T-1234 de 2008, en la que señaló: ‘…Este problema estructural se manifiesta en la incapacidad de Cajanal para atender de manera oportuna las solicitudes que en materia pensional se le presentan por los usuarios, situación que no obstante haber presentado cierta mejoría, todavía significa que la entidad se demora, en promedio, cinco meses más de los términos legales y jurisprudenciales para resolver de fondo las solicitudes (…). De lo anterior concluye: 1. No se ha superado el estado de cosas inconstitucional que ha sido declarado por la Corte Constitucional en Cajanal, lo cual implica que las autoridades competentes deben tomar los correctivos, no desde una perspectiva sancionatoria sino de apoyo, vigilancia y control de los procesos orientados a una respuesta efectiva. 2. Como quiera que se trata de un problema estructural, salvo lo que pueda establecerse en cada caso concreto, no puede concluirse de manera general que la mera omisión de respuesta en término resulte imputable a título de dolo o de culpa a las autoridades responsables en Cajanal. No cabe pues, aplicar el criterio conforme al cual, establecida la mora, la misma resulta automáticamente atribuible a negligencia de la entidad, sino que es preciso determinar si se está en presencia de un problema estructural que excluye la culpa en los casos concretos. 3 Por las circunstancias que se han anotado, la regla conforme a la cual…’

Dentro de este contexto, la Corte encuentra una justificación admisible que evitó que fueran agotados la totalidad de los medios ordinarios de defensa judicial con que contaba Cajanal para impugnar los respectivos fallos y, en tal consideración, tiene por superado este requisito de procedibilidad en la presente acción de tutela.

Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente.

Sobre la razonabilidad del plazo para interponer la tutela, la Corte ha fijado criterios para evaluar la razonabilidad del plazo para interponer la acción de tutela, entre los cuales se cuentan los siguientes: (i) que existan razones válidas para la inactividad, como la fuerza mayor, el caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad para interponer la tutela en un término razonable, así como la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, que convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; (ii) la prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada de la vulneración de sus derechos se mantiene.

En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a la que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de la administración. Así mismo (sic), se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio.

(…)

Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad se procede a evaluar los defectos formulados por la UGPP respecto de los fallos judiciales atacados.

(…)

7.32.1. Defecto sustantivo. En este caso la encuentra la Sala de Revisión que se configura el presente defecto, en la medida que las autoridades judiciales accionadas hicieron una interpretación irrazonable de las normas aplicables en materia de seguridad social a los beneficiarios de la pensión gracia, toda vez entienden que al tratarse de una prestación exceptuada (L. 100 de 1993, art. 279), por estar a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no les aplica lo dispuesto en la citada Ley 100 en materia de aportes a salud, lo que no se acompasa con la realidad normativa explicada en esta decisión. En efecto la Ley 91 de 1989, en el artículo 15, señala que la pensión gracia reconocida por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, seguiría reconociéndose por Cajanal, lo que hace que están excluidas expresamente de dicho fondo, lo cual es reiterado en el parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, los beneficiarios de pensión gracia pensionados de Cajanal, a partir de la Ley 4 de 1996, se encontraban obligados a cotizar el 5% de su mesada pensional y por disposición del artículo 7º de la Ley 4 de 1976, aplicable a todos los pensionados del sector público, para acceder al servicio de salud requerían el cumplimiento de la obligación de hacer los aportes a su cargo.

Con ocasión de la Ley 100 de 1993, se elevó la cotización al sistema de seguridad social en salud al 12% (art. 204) y con el fin de no afectar el ingreso efectivo de los pensionados se ordenó realizar un reajuste pensional mensual equivalente al incremento en la cotización para el sistema general en salud (art. 143).

Incluso en el evento en que estos pensionados estén afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tiene la obligación de aportar al sistema general de salud en virtud del artículo 52 del Decreto 806 de 1998, que establece que cuando una persona reciba más de una pensión debe cotizar sobre la totalidad de los ingresos, en concordancia con lo señalado en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, que refiere que cuando una persona sea afiliada al régimen de excepción y perciba ingresos adicionales, tiene la carga de efectuar la cotización al Fosyga, de acuerdo con la obligación solidaria que exige el sistema.

A juicio de esta Sala, en virtud de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, las autoridades judiciales que conocieron de los proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, realizaron una interpretación errada de la normativa aplicable a los casos objeto de estudio al ordenar suspender el descuento del aporte de Salud o ajustarlo a un 5% toda vez que ya se incrementó la mesada en la diferencia en que se incrementó el aporte, y está claro que los beneficiarios de pensión gracia en ningún momento estuvieron exceptuados de la cotización al sistema general de salud.

(…)

En esta medida la Sala concluye que las providencias judiciales objeto de revisión constituyen una violación al derecho fundamental al debido proceso de la UGPP, al interpretar la normativa aplicable al caso en contravía de los derechos fundamentales, configurando un defecto sustantivo.

En virtud de lo expuesto, la Sala dejará sin efecto los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo del Casanare el 26 de abril de 2012 y el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de agosto de 2010, que ordenaron abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia porcentaje alguno por concepto de salud y reintegrar las sumas descontadas, o de efectuar un descuento que excediera el 5% (resaltado fuera de texto).

(…)”.

5. Caso concreto.

Fijado el criterio a tener en cuenta en la interposición de solicitudes de tutela de parte de la UGPP contra providencia judicial que verse sobre prestaciones periódicas, la Sala entra a estudiar el presente caso.

En el caso bajo examen la actora pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, dejando sin efectos las providencias dictadas el 16 de diciembre de 2008 y 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander ,mediante las cuales ordenó a Cajanal suspender el descuento que exceda el porcentaje del 5% sobre la mesada pensional, efectuado a la cotización por concepto de salud de la pensión gracia de la señora María Yecid Méndez Rangel.

Adicionalmente, no hay que restarle importancia al hecho de que la UGPP heredó los problemas legales de CAJANAL entidad respecto de la cual la Corte Constitucional declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional, pues, (i) no tenía capacidad administrativa ni técnica para atender las demandas interpuestas en su contra; (ii) no tenía certeza de la legalidad de los actos que profería y (iii) debido a sus problemas estructurales tenía un represamiento en el estudio, tramitación y decisión de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales.

Igualmente, debe tenerse presente que la UGPP no recepcionó de manera inmediata la totalidad de expedientes procedentes de Cajanal, hecho por el cual no podía conocer de los casos concretos de irregularidades en las prestaciones reconocidas por esa entidad en el preciso instante en que subrogó en sus obligaciones legales a tal institución.

Dadas estas circunstancias, la Sala debe acatar el criterio jurisprudencial consignado por la Corte Constitucional en el fallo de 11 de noviembre de 2014 acerca del requisito de inmediatez en las solicitudes de tutela de la UGPP, y sobre la correcta interpretación de la normativa que hace obligatorio el descuento del aporte de salud a los beneficiarios de la pensión gracia. Por lo tanto, revocará el fallo proferido el 16 de diciembre de 2013 por la Sección Quinta de esta corporación, que declaró improcedente la tutela incoada, al considerar que el requisito de inmediatez no fue cumplido, y en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar, AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. En consecuencia, DÉJESE sin efectos la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

2. ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Santander dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dictar un nuevo fallo, conforme a derecho, teniendo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, presidenta—María Elizabeth García GonzálezGuillermo Vargas AyalaMarco Antonio Velilla Moreno.

(1) “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”. Derogada por el art. 276, Ley 1450 de 2011, salvo los arts. 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121.

(2) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”. Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 313 de 2008, modificado por el art. 36, Decreto Nacional 126 de 2010, en lo relativo a las multas.

(3) “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Diario Oficial Nº 39.124.

(4) “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional” Diario Oficial Nº 43.3291.

(5) M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Actora. Aída Zulia Aluma Peña. Demandado. Cajanal.

(6) Expedientes T- 4.374.697 y T-4.422.174.

(7) Sentencia del 13 de febrero de 2014 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. C.P. María Elizabeth García González. Rad.: 2013-01909.

(8) Sentencia del 20 de junio de 2013 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. C.P. María Elizabeth García González. Rad.: 2012-02131.

(9) Se pueden consultar los fallos de 13 de marzo de 2013. C.P. doctora María Elizabeth González García, 23 de enero de 2014. C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala y de 30 de enero de 2014

(10) Expediente No. 2013-02423-01. Actor: UGPP. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y, expediente 2014-01479-00. Actora. Carolina Vásquez Peña. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(11) Corte Constitucional. Sentencia T-374 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.

(12) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia 6 de febrero de 2014. Expediente 2013-00588. Actora: Gloria Sepúlveda. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Reiterado en sentencia de 08 de mayo de 2014. Expediente No. 2014-00292-00. Actor: Guillermo Casallas Bedoya. C.P. María Claudia Rojas Lasso. En esta se afirmó que: “(…)se cumplió con el principio de inmediatez teniendo en cuenta que, como ya lo ha dicho esta Sala12, cuando se trate de tutelas que conciernan al derecho pensional, el análisis de este requisito debe ser menos estricto”.

(13) Cr. Por ejemplo la Sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras.

(14) Sentencia T-158 de 2006. M. P. Humberto A. Sierra Porto.

(15) Auto de 25 de julio de 2014.

(16) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.