Sentencia 2013-02549 de octubre 2 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110010102000201302549 00

Registro: 30-9-2013

Magistrado Ponente:

Dr. Henry Villarraga Oliveros

Aprobada en Sala según Acta 76 de la misma fecha

Bogotá D.C., dos de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Competencia

Es competente esta corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la Ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre la jurisdicción ordinaria penal y la indígena, representadas por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, Valle y el Resguardo Indígena de Males, con ocasión de la investigación penal seguida en contra del ciudadano Gentil Cháves Navisoy, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. Configuración del conflicto entre jurisdicciones

Consistentemente la Sala ha sostenido en sus providencias que, por regla general, la configuración del conflicto entre jurisdicciones se logra en la medida en que ambas reclamen para sí la competencia de un caso o la rechacen simultáneamente. Lo primero se conoce como conflicto de competencia positivo, en tanto que el segundo conflicto de competencia negativo. Así ha sido afirmado:

“...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.

Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”(4).

Para el caso que ocupa a la Sala en esta ocasión, es evidente que en virtud del reclamo de competencia manifiestos por los dos representantes de las jurisdicciones enfrentadas por el conocimiento del caso, nos encontramos ante un evento de aquellos, esto es, un conflicto positivo de competencia. En seguida procederá a determinar el problema jurídico en ciernes y la solución a la controversia suscitada.

III. Problema jurídico

Se presta la Sala a abordar el estudio de las siguientes cuestiones jurídicas: i) contenido y alcance de la jurisdicción especial indígena en materia civil; ii) pueden las entidades territoriales indígenas y sus autoridades jurisdiccionales desconocer los principios fundamentales consagrados en el artículo 1º de la Constitución Política, que contempla que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”; y el de la soberanía, consagrado en el artículo 3º, cuando pretenden organizar un Estado dentro del mismo Estado colombiano, organizando su propia fuerza pública y su propia forma de funcionamiento y organización del aparato judicial; iii) tensiones entre el pluriculturismo y la vigencia prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia; iv) alcance de la normativa ordinaria relativa a la protección y promoción de los derechos de la niñez colombiana —L. 1098/2006 y D. 2737/89; v) posibilidad de renunciar a la jurisdicción especial por parte del aforado.

a) Alcance genérico de la jurisdicción indígena frente a la organización constitucional del Estado colombiano - una mirada a las cuestiones penales.

Se puede afirmar que el Estado colombiano ha reconocido, fortalecido y financiado la existencia de autoridades indígenas tradicionales y origina precisamente el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las mismas, con aplicación de sus propias normas y procedimientos (C.P., arts. 246, 286, 329), en aras a garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo,(5) pero, esa competencia no puede entenderse como una patente de corso para invalidar o limitar peligrosamente el contenido de los valores y principios que reglan el ordenamiento jurídico nacional, de incontrovertible raigambre constitucional; lo mismo ha de afirmarse que, en tanto que, la cultura aborigen, la posesión de una cosmovisión y unos valores culturales propios de los pueblos indígenas, no pueden, ni podrán estar por encima de los intereses generales del pueblo colombiano y menos aún desconocer principios como el de la dignidad humana o de la soberanía del Estado o el de su seguridad institucional, en tanto que la democracia y el Estado social del derecho son principios fundamentales igualmente protegidos y amparados por el sistema de justicia nacional e internacional.

Las autoridades de los pueblos indígenas ya sean unipersonales o colectivas, ejercerán funciones jurisdiccionales al interior de sus propios y respectivos territorios, siempre que ello no suponga o derive en una contradicción a la Constitución Política y leyes de la República, por lo tanto, en principio estas autoridades tienen competencia para juzgar ciertas conductas punibles —para referir a cuestiones de orden penal— que ocurren bajo su jurisdicción, pero, esta competencia jurisdiccional penal, estará circunscrita a aquellos asuntos que afecten su entorno socio cultural(6) en el de sus tradiciones, usos y costumbres, hasta tanto, con la expedición de norma positivas, se reglamente la materia.

Por ello, de esta forma queda claramente establecido que Colombia como Estado social de derecho se encuentra organizado en forma de República unitaria, y por ende las jurisdicciones que operan en el sistema judicial nacional, no pueden considerarse una rueda suelta dentro de dicho engranaje sistémico, creando una desestabilización para la sociedad colombiana, so pretexto de la cultura y de la cosmovisión de dichos pueblos, para desde allí atentar, desconocer y vulnerar bienes jurídicos trascendentales, importantes y del resorte exclusivo de la jurisdicción ordinaria penal, en tanto ello sería atentar contra la soberanía del Estado colombiano, quien, ha instituido, organizado, financiado y capacitado toda una jurisdicción ordinaria para garantizar la paz y la convivencia pacífica del pueblo colombiano.

La autonomía de que gozan las entidades territoriales indígenas —como la han venido igualmente disfrutando las demás entidades territoriales (municipios, departamentos y las regiones)— no puede confundirse con la entrega parcial de la soberanía del Estado, en tanto ella, solo está radicada en esa república unitaria, desarrollada en la forma de estructura del Estado, debidamente regulada en la Constitución Política de Colombia. Entendida esa república unitaria como la forma de gobierno que se caracteriza por la centralización política y la competencia legislativa está asignada y reservada al Congreso de la República (Senado y Cámara de Representantes) pero que aplica las técnicas de la descentralización y la desconcentración administrativa para la ejecución de su actividad; con un poder judicial debidamente organizado y regulado (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, jurisdicción penal militar y jurisdicción indígena) que debe aplicar el derecho y administrar justicia para todo el territorio colombiano; con un poder ejecutivo fuerte, organizado jerárquicamente, pero autónomamente dentro del límite de sus competencias territoriales asignado por la Constitución Política para poder ejercer la debida administración y manejo del Estado colombiano.

Dicha república unitaria que cohesiona a sus asociados tiene sus concretos efectos en la aplicación de las leyes que la rigen, dando vigencia al apotegma: donde existen los mismos supuestos de hecho, deben obrar las mismas reglas y principios de derecho y quién las infringe se hará acreedor a la misma sanción.

Y es la Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2002, la que nos permite hacer las precisiones que anteceden, en tanto en dicha providencia en relación a este concepto manifestó lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Carta, Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Según lo ha dicho la Corte “República unitaria implica que existe un solo legislador; descentralización consiste en la facultad que se otorga a entidades diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas, a través de la radicación de ciertas funciones en sus manos y autonomía significa la capacidad de gestión independiente de los asuntos propios. Etimológicamente, autonomía significa autonormarse, y de ella se derivan las siguientes consecuencias: a. Capacidad de dictar normas; b. Capacidad de la comunidad de designar sus órganos de gobierno; c. Poder de gestión de sus propios intereses y d. Suficiencia financiera para el desempeño de sus competencias”.

El principio de unidad de la república implica la fijación del orden estructural superior del Estado que rige respecto de la totalidad de este y por tanto de cualquiera de sus partes. Dicho principio también, determina un orden material o sustantivo único y vinculante para la totalidad de los poderes públicos, con relación tanto al status jurídico de los ciudadanos como al cuadro de principios rectores de las políticas de los referidos poderes públicos. Y, diseña la organización y el funcionamiento del Estado en su conjunto.

La autonomía por su parte, segundo principio clave de la organización territorial del Estado colombiano, permite que las entidades territoriales gocen de autogobierno para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, y por ende tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus propios recursos y participar en las rentas nacionales (C.P., art. 287). Por lo tanto, tales entes territoriales tienen capacidad tanto de autonormación como de acción en el plano ejecutivo, es decir, una aptitud para la definición de una política propia en la elección de estrategias distintas para la gestión de sus propios intereses. Puede afirmarse entonces, que la autonomía de los entes territoriales les permite tener una organización y una capacidad derivada y limitada de autorregulación.

Partiendo de todas estas premisas y principios, es claro que todos los ciudadanos colombianos hacen parte del Estado colombiano, llámense indígenas, negros, mestizos o blancos, hombres, mujeres o niños, y por ende estamos sometidos a esa soberanía nacional que está representada en el Estado colombiano, ente creado por el pacto social al cual nos hemos sometido desde nuestro nacimiento mismo, para que seamos regulados en sociedad, por esa estructura organizada que garantice la convivencia pacífica y armónica de un pueblo como el nuestro. En virtud a ello, esa soberanía nunca ha sido delegada en materia jurisdiccional a ningún pueblo o etnia que exista en nuestro país, lo cual implica que la función jurisdiccional que ejercen los pueblos indígenas a través de sus autoridades, dentro de su ámbito territorial, conforme a sus propias normas y procedimientos, no pueden desconocer esa soberanía nacional constituida por el respeto a la constitución y a la ley, es decir, no se puede pretender, que desde esa prerrogativa funcional se construya impunidad en materia penal en Colombia, y, la delincuencia organizada, a manera de ejemplo, utilice a los pueblos indígenas para vulnerar y desconocer los bienes jurídicos tutelados regulados en el Código Penal, en tanto esa delincuencia organizada sabe y conoce que las sanciones impuestas por la jurisdicción indígena son totalmente diferentes y más benignas que las consagradas en el ordenamiento sustantivo punitivo colombiano.

En ese sentido, no se podría desconocer que sus autoridades jurisdiccionales quedarían a merced de esas organizaciones o grupos delincuenciales de poder al margen de la ley; pues, ellas mismas se resisten a que el Estado colombiano les garantice con sus Fuerzas Militares y de Policía, la protección de sus pueblos, como ocurrió en pasado reciente en el departamento del Cauca. Por ello, no podemos permitir que se estigmatice al pueblo indígena colombiano y menos a sus autoridades que cumplen una función jurisdiccional; por el contrario, debe ser objeto del Estado la especial protección de esas comunidades, de esas costumbres y de esa cosmovisión, para que sus principios y valores no se vean permeados por la influencia de esos factores exógenos que los distorsionen, desequilibren o erradiquen del entorno natural aborigen; el Estado debe a todas luces propender para que esos pueblos puedan estar aislados de esa contaminación e inversión axiológica a la que pueden ser sometidos por la delincuencia organizada.

Precisamente, creemos que la Corte Constitucional, teniendo en mente tan loables y excelsos propósitos, en virtud de la Sentencia T-617 DE 2010, así discurrió:

“(I) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (II) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [IV- concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva” (resaltado y negrillas fuera de texto) (sic).

Lo anterior busca indudablemente, proteger a la comunidad indígena colombiana para que no se vea afectada —como en efecto lo pretenden hacer—, por esas fuerzas al margen de la ley, garantizando su supervivencia y el respeto por sus usos, costumbres y cosmovisión, tal como lo ha pregonado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades.

Sin embargo, dichas supervivencia y respeto, se predica en doble vía, del grupo minoritario por la cultura de la mayoría, como de esta hacia aquella. En ese sentido, las dos deben amoldarse y acatar los principios fundantes de nuestro Estado social de derecho.

Deviene entonces, que la jurisdicción indígena debe tener un marco normativo mínimo que garantice la eficacia de tales valores. Viéndose limitada en su ejercicio por ellos. En otros términos no puede prevalecer si la conducta objeto pasible de juzgamiento atenta contra la dignidad humana, los derechos de género, el principio de legalidad y dosificación punitiva, el mismo pluralismo jurídico, la diversidad étnica y el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Asimismo, será inaplicable si sus procedimientos para el juzgamiento implican ultraje, tortura o humillación. Otro tanto debe adverarse si desconoce el derecho a la defensa y los derechos de reparación integral de las víctimas. En igual sentido si las sanciones impuestas violan el principio de legalidad, con penas privativas de la libertad exorbitantes o irrisorias o impliquen destierro, prisión perpetua o confiscación (C.P., art. 34).

b) Principales referentes normativos que reconocen atribuciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas.

El principal referente normativo con el cual cuenta la Sala para la solución de las cuestiones que componen el problema jurídico es el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificados por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991. Integrado así al ordenamiento nacional, este instrumento contempla disposiciones particulares tendientes a asegurar a los pueblos indígenas su integridad e identidad socio cultural, fincada en una cosmovisión propia de la naturaleza y las relaciones de sus integrantes.

De ahí que se ocupe entre los artículos 8 al 12 de fijar derroteros que sirven de garantía de conservación y no intervención del Estado en sus asuntos, a partir del reconocimiento de un ámbito competencial de sus autoridades, facultadas para aplicar sus usos y costumbres en la solución de controversias. Sin embargo, la autonomía de las comunidades indígenas derivado de dicho reconocimiento ha de entenderse como excepcionalidad necesaria para su conservación socio cultural, más que como una patente de corso para el desconocimiento impune de imperativos normativos superiores contenidos en el ordenamiento nacional o internacional relativos a los Derechos Humanos de las personas.

De una y otra cosa da cuenta el articulado convencional:

“Artículo 8º

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para la solución de conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes”.

Se trata entonces de un reconocimiento relativo de la autonomía jurisdiccional de estos pueblos, en función de las disposiciones normativas ordinarias, nacionales e internacionales, contemplativas de intereses o valores que incumben a la comunidad en general y que vienen a ser base estructural de un modelo de Estado respetuoso de la dignidad de todas las personas. De esta forma, se teje una interrelación entre sistemas jurídicos que no deja de ser problemática, pero que atiende a una realidad indisimulable por el derecho: el pluralismo jurídico. De este fenómeno nos ocuparemos más adelante.

Otro de los referentes internacionales de obligatoria cita es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,(7) a pesar de su menor “cotización jurídica” frente a las disposiciones convencionales que acabamos de referenciar, en razón a los efectos vinculantes para los Estados de una y otras. Con todo, la resolución bien puede asumirse como la expresión más vivaz de la comunidad internacional respecto de un determinado asunto de interés general —de ahí su valor como referente normativo—; por ello, su particular redacción a manera de manifiesto:

“La Asamblea General,

Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad,

(...)

Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual estos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

En desarrollo de estos postulados genéricos, los artículos 4º y 5º reconocen el derecho de los pueblos indígenas a diseñar, implementar y regirse por un sistema jurídico propio, inspirados en el derecho de estos a la autodeterminación y la garantía de respeto de sus usos y costumbres(8).

Un aspecto de capital importancia en la manera en que la Asamblea General asumió el asunto, y que interesa en suma medida a la Sala, tiene que ver con el modo en que concibe la interrelación de estos sistemas jurídicos especiales con el hegemónico, estableciendo pautas de integración y solución de tensiones entre los mismos:

“La Asamblea General, convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la presente declaración fomentará las relaciones armoniosas y de cooperación entre los Estados y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe”.

De esta manera se afirma internacionalmente la relatividad del reconocimiento de la autonomía y autodeterminación. Sus límites no son otros que valores supremos como la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe, para nada nimios como para no ser tenidos en cuenta por la Sala en el caso sub analice.

Estas disposiciones imponen derroteros claros que delimitan los espacios de competencia de los sistemas jurídicos, con fundamento en los cuales habrá de interpretarse las normas constitucionales y legales internas en función del principio internacional pacta sunt servanta(9). Estas normas internas corresponden a las ya referidas en la presente decisión, por lo que sobra reiterar su mención.

c. Alcance de la autonomía en la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Dando cuenta del cambio de paradigma constitucional con la aprobación de la Carta de 1991, ha sido pacífica línea de esta Sala encaminada a reconocer una alto grado de autonomía de las comunidades indígenas y sus autoridades para conocer de asuntos de su interés por involucrar a sus miembros así como bienes jurídicos de especial relevancia social, ocurrir dentro de su territorio y evidenciar las condiciones suficientes para asegurar su resolución.

Con todo, en estricto consciente de la lógica que subyace a la relación de sistemas jurídicos periféricos y el sistema jurídico hegemónico, aunado al diseño constitucional del modelo de Estado adoptado por el mismo texto superior, la Sala ha tenido que advertir la relatividad de dicho reconocimiento en casos particulares en que ha tenido que resolver conflictos entre la jurisdicción indígena y las autoridades judiciales ordinarias. Recientemente, en auto calendado diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), con ocasión del conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy (Putumayo) y el Resguardo Indígena Valle de Sibundoy, bajo el Radicado 110010102000201202614 00, afirmó:

“En virtud a todo ello, se puede afirmar que el Estado colombiano ha reconocido, fortalecido y financiado la existencia de autoridades indígenas tradicionales y origina precisamente el reconocimiento de la competencia jurisdiccional en materia penal de las mismas, con aplicación de sus propias normas y procedimientos (C.P., arts. 246, 286, 329), en aras a garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo,(10) pero, esa competencia no puede rebasar ni sobreponer la justicia colombiana o aquella de la mayoría del pueblo colombiano, en tanto que, la cultura aborigen, la posesión de una cosmovisión y la defensa de unos valores culturales propios de los pueblos indígenas, no pueden, ni podrán estar por encima de los intereses generales del pueblo colombiano y menos aún desconocer principios como el de la dignidad humana o de la soberanía del Estado colombiano o el de la misma seguridad institucional del Estado, en tanto que la democracia y el Estado social de derecho son principios fundamentales igualmente protegidos y amparados por el sistema de justicia nacional y hasta internacional.

Las autoridades de los pueblos indígenas ya sean unipersonales o colectivas, ejercerán funciones jurisdiccionales al interior de sus propios y respectivos territorios, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república, por lo tanto, en principio estas autoridades tienen competencia para juzgar ciertas conductas punibles que ocurren bajo su jurisdicción, pero, como se verá y desarrollará en el segundo de los problemas jurídicos planteados, esta competencia jurisdiccional penal, estará circunscrita a aquellos asuntos que afecten su entorno socio cultural(11) en el de sus tradiciones, usos y costumbres, hasta tanto, con la expedición de norma positivas, se reglamente la materia”(12).

En idéntico sentido, la Sala se ha expresado al dirimir conflictos de la misma naturaleza, ofreciendo en esta materia una definida y consistente línea argumental que contribuye a la seguridad ulterior del ordenamiento jurídico(13). Con todo, pese al carácter pacífico de la discusión actual al interior de la corporación sobre el tema, dada la complejidad de la tensión multidimensional de valores, principios y derechos a la hora de determinar la competencia de una autoridad u otra, se han hecho manifiestas válidas preocupaciones sobre lo nocivo que pueda resultar la simpleza con la que el asunto sea tratado o la radicalidad con que sea asumido; al menos ello lo evidencia los términos en los que el honorable magistrado Jorge Armando Otálora Gómez aclara su voto frente a la decisión de la Sala en el marco del conflicto de jurisdicciones correspondiente al Radicado 110010102000201201876 00 (decisión de ago. 24/2012):

“Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con aclaración de voto, en el asunto de la referencia.

Si bien la suscrita magistrado comparte la decisión adoptada por la Sala mayoritaria en el sentido de que la autoridad competente para conocer del presente asunto es la jurisdicción ordinaria, no obstante ha sido preocupación de esta Sala dilucidar si es factible reconocer en las autoridades indígenas la existencia de elementos institucionales que permitan la investigación y enjuiciamiento de los aborígenes que cometen delitos. Dicha inquietud no es baladí, por cuanto no olvidemos que el artículo 246 de la Constitución Nacional a pesar de establecer la facultad de las comunidades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, se encuentra sin la reglamentación debida que permita ponderar la eficacia de los mismos. Si bien la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que no se le puede negar a la jurisdicción indígena su aptitud e idoneidad para el ejercicio punitivo, porque una actitud tal implicaría discriminación, también es cierto, y no podemos llamarnos a engaño respecto a ello, que hacen falta recursos y procedimientos normativos claros que garanticen el principio de legalidad de la sanción, la justicia material y el derecho de la víctima”.

Tomando atenta nota de las inquietudes como la traída a colación, es evidente que, para la Sala, el reconocimiento de la autonomía no puede darse en términos absolutos y mucho menos haciendo abstracción de las particularidades de cada controversia, por lo que son estas últimas las que determinan el alcance de las facultades jurisdiccionales de las autoridades de la comunidad y las ordinarias. Y es que no podría ser de otra manera, en virtud de la intangibilidad e imperiosidad de los valores y principios constitucionales que irradian y transversalizan tanto al sistema jurídico hegemónico y como los especiales reconocidos por aquel.

d. Elementos estructurales del fuero especial indígena de conformidad con la jurisprudencia constitucional.

Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, como ya lo ha hecho esta Sala para solucionar casos similares relacionados con la naturaleza y alcance de la jurisdicción indígena, tenemos por postulado fundamental que “las autoridades de las comunidades indígenas están constitucionalmente avaladas para administrar justicia, dado el reconocimiento de su autonomía para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, es decir, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, la diversidad étnica y cultural y el respeto al pluralismo y la dignidad humana, por lo que desde el punto de vista funcional la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial”(14).

Dicha corporación ha sido persistente en afirmar como factores de determinación del fuero especial los siguientes: i) personal; ii) territorial; iii) objetivo y iv) el factor institucional. En virtud de estos elementos, corresponderá a las autoridades indígenas la competencia para resolver las controversias suscitadas entre los miembros de la comunidad o juzgar toda conducta que ocurra en sus territorios, siempre que se cuente con las normas, procedimientos o costumbres que ofrezcan cierto grado de previsibilidad que hagan posible la dispensación de justicia por parte de sus autoridades(15).

Quizá una de las providencias que con mayor rigurosidad ha tratado el asunto bajo análisis es, sin duda alguna, la Sentencia de Tutela 617 del cinco (05) de agosto de dos mil diez (2010), que sintetizó en modo mucho más didáctico las reglas y criterios útiles para la determinación de competencia en caso de conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la indígena que ya han sido expuestos con diferente grado de explicitud en otras providencias(16). Debido a su utilidad práctica, la Sala se permitirá incorporar al presente análisis lo que la Corte afirmó acerca de cada uno de los elementos estructurales del fuero indígena metódicamente formulado en el anexo de la Sentencia T-617.

Elemento personal
Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.
Subreglas relevantes:
(S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:
(S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá y remitir la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas indígenas.
(C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.
Elemento territorial
Definición: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo.
Subreglas relevantes:
(S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.
(C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.
Elemento institucional
Definición: el elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.
Subreglas relevantes.
(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.
Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.
Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.
(S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.
Criterios de interpretación relevantes.
(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura.
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales.
Elemento objetivo
Definición: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
Subreglas relevantes:
(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.
(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.
Criterios de interpretación relevantes:
(C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.

Valga decir, en concurso a la utilidad de esta herramienta ofrecida por la Corte, que la solución de un conflicto de competencia entre la jurisdicción nacional y la indígena requiere del análisis integral de estos cuatro elementos estructurales, de manera que sea posible la construcción una decisión provista de consistencia y coherencia conceptual. El estudio y constatación parcial de los mismos no es suficiente para resolver satisfactoriamente un conflicto de esta naturaleza.

IV. El caso concreto.

Lo que se viene de afirmar y considerar por la Sala permite ahora abordar el caso concreto, a fin de constatar la concurrencia de los elementos estructurales que habilitan a las autoridades indígenas del Resguardo Indígena de Males - Nariño a conocer la investigación seguida en contra del señor Gentil Chaves Navisoy por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

i) Elemento personal

Refiriéndose a la pertenencia del procesado a la comunidad indígena, este primer elemento se constata —en principio— en el expediente por vía de la certificación suministrada por el señor Carlos Enrique Chapuel, gobernador del Cabildo de Males, anexo a las solicitudes de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil trece (2013) y quince (15) de septiembre del mismo año. De conformidad con el censo del mencionado resguardo, el señor Cháves Navisoy, identificado con cédula de ciudadanía 5.237.758, y su núcleo familiar hacen parte del mismo con asentamiento reconocido en el municipio de Córdoba, Nariño (fl. 125) Para la Sala este documento, que dan cuenta de la inserción social activa de un individuo en la vida comunal y que no ha sido refutada en modo alguno.

Esto así, sin perjuicio de que aun ostentando la calidad de indígena, el individuo haya perdido su identidad étnica y cultural. En casos en que la Sala ha tenido que resolver cuestiones relacionadas con la comisión de conductas punibles por parte de miembros de comunidades indígenas, se ha afirmado que, adoptando los criterios y reglas sintetizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-617 arriba comentada,(17) en caso de que en el proceso el juez no evidencie un error de prohibición invencible se entenderá que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturización” y, por tanto, de la desestructuración de este elemento(18).

Ahora bien, la Sala encuentra conveniente precisar que si bien la comisión de conductas punibles como la cometida por el señor Cháves Navisoy, respecto de la cual aceptó libre y espontáneamente los cargos imputados por la Fiscalía 36 seccional de Zarzal, no basta para asumir que el citado ciudadano hubiera sufrido un proceso de aculturación, lo cierto es que llama la atención que en ninguna de las diligencias, policivas ni judiciales, haya puesto de presente su condición de indígena, aunado a la expresa manifestación de su responsabilidad que hizo en la audiencia ante el juez de control de garantías. A pesar de no existir un dictamen científico que permita aseverar fehacientemente que el procesado hubiera perdido su identidad con los usos y costumbres de su comunidad, no cabe duda que su solo comportamiento ante las autoridades ordinarias da plena cuenta de su integración socio política a la cultura mayoritaria.

Con todo, la Sala dará por satisfecho este primer presupuesto, acordando estimar como suficiente, para el caso de marras, la prueba de la pertenencia formal del procesado a una comunidad indígena, como ha quedado dicho.

ii) Elemento territorial

En lo que respecta a este elemento, claro surge del plenario, que el punible por el que el señor Gentil Cháves Navisoy aceptó su responsabilidad penal ante las autoridades ordinarias, no fue cometido en el territorio del resguardo que reclamó la competencia para investigarlo, ni mucho menos dentro de los territorios ancestrales de la comunidad a la que pertenece.

Ahora bien, aún en el evento de analizar el caso, y específicamente este presupuesto constitutivo del fuero indígena, a partir de la concepción amplia a la que alude la jurisprudencia constitucional, según la cual el concepto de territorio indígena se extiende al “ámbito donde se desenvuelve su cultura”, no es posible concluir que este elemento se encuentra satisfecho. Esto así, comoquiera que por la naturaleza del delito imputado al señor Cháves Navisoy, la libre y voluntaria aceptación de los cargos imputados por el propio procesado, no es posible asociar la actividad de transportar esa cantidad de sustancias alucinógenas (41.995 gramos de marihuana) con algún tipo de uso o costumbre tradicional de una comunidad indígena, como el mambeo o tratamientos medicinales.

Visto que los presupuestos constitutivos del fuero indígena son concurrentes, esto es, deben satisfacerse en su conjunto a efecto de asignar la competencia a las autoridades indígenas, deviene en suficiente con que por lo menos uno de los mismos no se pruebe para entender como desestructurado dicho fuero. En este caso, al no haberse logrado probar satisfactoriamente este segundo presupuesto, inane resulta continuar con el estudio o verificación de los restantes elementos constitutivos.

Sin embargo, la Sala considera necesario advertir, así sea al paso, que aún de haberse dado por cumplido este segundo factor integrador del fuero —lo cual resultaría sumamente difícil argumentativamente, de cara a las circunstancias de realización del punible imputado—, no podría haberse efectuado una concesión semejante en lo que respecta al factor objetivo. En efecto, habiendo incurrido el señor Cháves Navisoy en un delito de especial connotación social, con evidente abstracción a los usos y costumbres de la comunidad a la que afirma pertenecer, asumió las responsabilidades aparejadas a la afectación de bienes jurídicos protegidos por el sistema normativo hegemónico, de lo que era absolutamente consciente según lo expresado al momento de aceptar los cargos que le imputó la Fiscalía 36 Seccional de Zarzal, Valle.

Así las cosas, para esta superioridad la conclusión surge evidente, en el sentido de atender el deber jurídico que le asiste de asignar la competencia del presente asunto a la justicia ordinaria, dada, itera la Sala, la imposibilidad de probar la existencia del fuero indígena. Por tanto, ordenará la devolución del expediente al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, Valle, para que lleve a su término el proceso penal seguido en contra del señor Gentil Cháves Navisoy, pese a la manifestación hecha por el gobernador del Reguardo Indígena de Males en su segunda solicitud de remisión de las diligencias, según la cual las autoridades indígenas de esa comunidad iniciaron —sabiendo que en la justicia ordinaria el procesado se había acogido a los cargos— un proceso en contra del mismo individuo y por los mismos hechos. A este respecto, evidenciando la Sala un posible acto de deslealtad del gobernador indígena con las autoridades de la República y un abuso de los derechos reconocidos constitucional y legalmente a estas comunidades para ejercer funciones jurisdiccionales, al informar de la existencia de un proceso que en principio ni siquiera había sido insinuado, se le extiende un respetuoso llamado de atención para que en el futuro se abstenga de propiciar o llevar a cabo acciones que impliquen en la práctica una obstrucción a la justicia en el presente caso, apelando a la autonomía de la comunidad que representa para impedir que el señor Cháves Navisoy reciba la sanción prevista por el ordenamiento al comportamiento delictivo cuya responsabilidad él mismo reconoció.

No sobra advertir que como cualquier derecho, los reconocidos a las comunidades indígenas y sus autoridades, deben ejercerse en el marco del debido respeto a los valores y principios constitucionales que sirven de base al modelo constitucional de Estado en el que se circunscribe su reconocimiento jurídico; con lo que, necesariamente, queda vedado su ejercicio abusivo.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. Dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, representadas por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, Valle y el Resguardo Indígena de Males, Nariño, con ocasión del proceso Radicado 76-895-6000-000-2013-00003 que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se sigue contra el señor Gentil Cháves Navisoy, asignando el conocimiento del presente asunto al primero de los nombrados por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

2. Ordenar la remisión del expediente al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, Valle, para los fines pertinentes y copia de la presente providencia al Cabildo del Resguardo de Males, para su conocimiento.

Notifíquese y cúmplase».

(4) Providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Radicado 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-496 de 1996.

(6) Quién aquí aclara voto, ha considerado que la facultad punitiva de las autoridades indígenas, hasta tanto la ley que deba expedirse por el Legislador, delimite la coordinación que debe existir entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, se circunscribe al conocimiento de los delitos querellables, es decir, aquellos que admiten desistimiento. Así lo he expresado en varias aclaraciones y salvamentos de voto, entre ellos cabe citar: radicados 110010102000201201764 00, M.P. Julia Emma Garzón De Gómez y Radicado 11001010200020120178600, M.P. José Ovidio Claros Polanco, entre otros

(7) Aprobada por la Asamblea General en el marco de la 107ª sesión plenaria celebrada el 13 de septiembre de 2007, mediante Resolución 61/295.

(8) “ART. 4º—Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.

“ART. 5º—Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.

(9) Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados:

ART. 26.—“Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

ART. 27.—El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. Respecto a su alcance, la Corte Constitucional en Sentencia C-400 de 1998 ofrece las siguientes precisiones: “De un lado, en el plano interno, la supremacía de la Carta implica que un tratado contrario a la Constitución debe ser inaplicado por las autoridades, en virtud del mandato perentorio del artículo 4º superior. De otro lado, como Colombia respeta el principio pacta sunt servanda, en estos eventos de tratados inconstitucionales, es deber de las autoridades políticas modificar el compromiso internacional de nuestro país a fin de ajustarlo a la Carta, o reformar la Constitución para adecuarla a nuestras obligaciones internacionales. Lo que es inadmisible es el mantenimiento de una incompatibilidad entre un tratado y la Carta, por cuanto, como se señaló, las autoridades quedan sometidas a situaciones insostenibles pues deben aplicar la Constitución, aun cuando ello implique desconocer nuestras obligaciones internacionales y comprometer la responsabilidad internacional de nuestro Estado. En tercer término, en virtud del principio pacta sunt servanda, que encuentra amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que tiene el país”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-496 de 1996.

(11) Quién aquí oficia como magistrado ponente, ha considerado que la facultad punitiva de las autoridades indígenas, hasta tanto la ley que deba expedirse por el legislador, delimite la coordinación que debe existir entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, se circunscribe al conocimiento de los delitos querellados, es decir, aquellos que admiten desistimiento. Así lo ha expresado en varias aclaraciones y salvamentos de voto, entre ellos cabe citar: radicados 110010102000201201764 00, M.P. Julia Emma Garzón de Gómez y Radicado 11001010200020120178600, M.P. José Ovidio Claros Polanco.

(12) En similar sentido se afirmó esta misma Sala, con ponencia del suscrito Magistrado, al resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la jurisdicción ordinaria penal y la indígena, representadas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santa Marta y el Resguardo Arhuaco de la Sierra de Santa Marta, Magdalena, bajo el Radicado 110010102000201202107 00.

(13) Ver decisión del 11 de diciembre de 2009, bajo Radicado 110010102000200903466 00; decisión del 18 de septiembre de 2009, bajo el Radicado 110010102000200802388; decisión del 23 de febrero de 2009, bajo el Radicado 110010102000200800911, de las cuales fue ponente el suscrito magistrado.

(14) Sentencia C-713 de 2008.

(15) Ver Sentencia T-001 de 2012.

(16) Ver sentencias: T-254 de 1994 / C-139 de 1996 / T-349 de 1996 / SU-510 de 1998.

(17) Ver Sentencia T-1238 de 2004. “EL ordenamiento jurídico contempla tres posibilidades para el tratamiento de los asuntos penales en los que el sindicado sea un indígena: en primer lugar, está el fuero especial indígena que se deriva de la Constitución, del cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento étnico es solo una condición parcial; en segundo lugar, en el ordenamiento penal está prevista la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente, también puede aplicarse, como causal de exclusión de la responsabilidad, el error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, caso en el cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable”.

(18) Ver Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Radicado 110010102000201202614 00, auto del diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), con ponencia del Dr. Henry Villarraga Oliveros.

Aclaración de voto

Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con aclaración de voto.

En el asunto de la referencia, aunque dejo sentada mi conformidad con la decisión que aquí se adoptó, en el sentido de asignar el conocimiento del aludido proceso a la justicia ordinaria, debo aclarar mi voto en el siguiente sentido:

Se dice en la providencia objeto de aclaración que los lineamientos que había trazado la Corte Constitucional en las sentencias T-496 y C-139, fueron condensados en el fallo T-617 de 2010 y retomados en la T-002 de 2012, donde se precisaron criterios orientadores para la definición de competencias en estas materias, los cuales, además de los elementos personal, territorial, institucional u orgánico y objetivo, los siguientes: “1. El estudio de la cultura involucrada”, “2. El análisis del grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria” y “3. La afectación del individuo frente a la sanción”, criterios estos que fueron tenidos en cuenta para sustentar la decisión que aquí se aclara.

Pues bien, teniendo en cuenta que los últimos criterios mencionados, fueron consignados en una sentencia de revisión de tutela cuyos efectos son inter partes, y que, como es apenas obvio, dicho pronunciamiento fue realizado por una Sala de Revisión, que no por la Plena de la Corte Constitucional; para el suscrito magistrado no resultaba necesario traer a colación tales lineamientos, pues han sido mucho más claros y precisos los que en distintos pronunciamientos de esta Sala se han considerado a la hora de dirimir esta clase de conflictos entre las jurisdicciones especial indígena y ordinaria penal, siguiendo, precisamente, las líneas trazadas por la Corte Constitucional sobre el particular.

Así, por ejemplo, se ha dicho al respecto, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional(1):

Uno de los más significativos logros del Constituyente de 1991, a partir del carácter pluriétnico y multicultural de nuestra Nación, fue quizás el de propender por un diálogo intercultural y asegurar la convivencia pacífica, a través no solo de la consagración de los principios superiores enunciados en los artículos 7º y 10 de la Carta Política, el primero de ellos, en el sentido de que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, y, el segundo, al reconocer como oficiales en sus territorios ‘[l]as lenguas y dialectos de los grupos étnicos’ y al disponer que la enseñanza que se imparta en comunidades con tradiciones lingüísticas propias, sea bilingüe. Como concreción de tales principios fundamentales reconocidos por el Constituyente primario, se plasmaron en la Carta Política de 1991 diversas normas, tales como el artículo 70, en el cual se reconoce a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (C.P., art. 70, inc. 2º), y, más concretamente para el tema que interesa en este momento, el artículo 246, donde se estatuye la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos:

‘ART. 246.—Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional’.

A partir de la norma que acaba de transcribirse, en un principio, la Corte Constitucional, destacó cuatro elementos centrales de dicha jurisdicción especial, a saber: ‘la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional’(2).

A los anteriores cuatro elementos, más recientemente, la máxima guardiana de la Constitución le agregó dos más, al considerar que ‘...es necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad’(3).

En definitiva, la Corte Constitucional ha arribado a la conclusión de que la jurisdicción indígena comporta los siguientes elementos, de conformidad con el razonamiento que acaba de trascribirse:

1. Un elemento humano, esto es, que exista un ’grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural’.

2. Un elemento orgánico, consistente en que el mencionado grupo tenga ’autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades’.

3. Un elemento normativo, o sea, un sistema jurídico propio, sustantivo y procedimental, que la rija la respectiva comunidad, conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales.

4. Un elemento geográfico, determinado esencialmente por un territorio al cual se remite la norma que establece la jurisdicción indígena y que, de acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política, debe conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades.

5. Un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario, de tal manera que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede contrariar ni la Constitución ni la ley.

6. Un elemento teleológico, que no es otro que la protección de la identidad de los pueblos indígenas.

La exigencia jurisprudencial de los dos últimos requisitos que acaban de mencionarse obedece a que ‘...puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones’, y, a la vez, según expone la misma Corte Constitucional, ‘plantean un específico problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma’(4). A este respecto, agregó el alto tribunal:

‘En cualquier caso resulta claro que la consagración constitucional de la jurisdicción especial para los pueblos indígenas comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, por virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento.

Una primera aproximación parecería conducir a la conclusión de que para que proceda la jurisdicción indígena es necesario que previamente se acredite la vigencia de ese orden jurídico tradicional alternativo, lo cual sería particularmente evidente en materias penales, en razón de los imperativos derivados del principio de legalidad.

Dos circunstancias, sin embargo, militarían a favor de la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoración en torno al orden jurídico tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, sino que sería susceptible, eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garantías mínimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado.

Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Tal característica exige una reconceptualización del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la posibilidad de que como condición para el reconocimiento de la jurisdicción se exija presentar compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e, incluso, precedentes, también escritos, en materias como las que suscita el reclamo de jurisdicción.

Por otro lado, el asunto debe examinarse a la luz del nuevo contexto y del cambio de paradigma que sobre esta materia se operó por virtud de la Constitución de 1991. Ese nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de la protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que había estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos de aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales estas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional.

Los principios que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías constitucionales, las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su propia identidad como tales.

Por esa razón, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales.

La Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad.

En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de esta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”(5).

En definitiva, no puede perderse de vista la naturaleza y la teleología propias de la jurisdicción especial indígena como un significativo avance del constituyente en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas de administrar justicia en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con sus usos y costumbres ancestrales, con sus propias normas y procedimientos y con la legislación especial indígena vigente dentro de su ámbito, y de prever en desarrollo de tal autonomía sus propios mecanismos de solución de conflictos, si bien, como lo prevé el artículo 246 de la Carta Política, ‘siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República’, ni se opongan, en consecuencia, al sistema de valores y de principios fundamentales proclamados en aquella.

Ello es así por cuanto, no debe olvidarse que —conforme se expuso en la parte inicial de estas consideraciones— la jurisdicción especial indígena encuentra su sustento axiológico y surge precisamente como concreción del principio constitucional fundamental enunciado en el artículo 7º de nuestra Carta Política, al decir que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, lo mismo que en la definición de la cultura en sus diversas manifestaciones como fundante de la nacionalidad, con el consiguiente reconocimiento de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (C.P., art. 70, inc. 2º), lo cual implica necesariamente la aceptación de algún grado significativo de autonomía a las comunidades minoritarias y de su consecuente capacidad de determinar las conductas atentatorias y disolventes de la vida comunitaria, por manera que sería un contrasentido que se reconociera la existencia de una jurisdicción especial indígena solo en la medida en que se determinara, bajo los parámetros de nuestra cosmovisión mayoritaria, que la conducta reprochada al miembro de esa comunidad minoritaria no consulta la idiosincrasia propia de la etnia. Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional,

‘La sopesación de los principios de diversidad étnica y cultural vs unidad política y protección de los derechos fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha solo frente a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente solo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de estas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela”(6).

Sopesar los principios de la diversidad étnica y cultural con los de unidad política y protección de los derechos fundamentales a partir del análisis del caso concreto, implica, además, el reconocimiento de que la interpretación de las autoridades tanto indígenas como nacionales “no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno sus asuntos”(7)(8).

Por otra parte, los criterios traídos a colación en la providencia, tomados de la Sentencia T-002 de 2012, se encuentran ya en los que vienen de mencionarse, en la medida en que el estudio de la cultura involucrada o el análisis sobre el grado de aislamiento o integración del sujeto, hacen parte tanto del elemento humano como del teleológico; y la afectación del individuo frente a la sanción, son aspectos que hacen parte tanto del elemento normativo como el de congruencia.

Respetuosamente,

José Ovidio Claros Polanco 

(1) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 5 de septiembre de 2007 (Acta 102), Expediente 110010102000200700789 00 294, M.P. Rubén Darío Henao O.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, Expediente D-1080, M.P. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996.

(3) Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2006, Expediente T-506199, M.P. Rodrigo Escobar Gil, 10 de julio de 2006.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, Expediente D-1080, M.P. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996.

(7) Sánchez Botero, Esther. Justicia y pueblos indígenas de Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Unijus, 2004, p. 426.

(8) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 14 de junio de 2012, Radicado 110010102000201201266 00 / 1774 C, M.P. José Ovidio Claros Polanco.