SENTENCIA 2013-02564 DE SEPTIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2013-02564 de septiembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 25000-23-41-000-2013-02564 01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Actor: Pedro Alejandro Martínez Gómez

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala:

Los actos acusados:

Fallo 229 de responsabilidad fiscal de 7 de marzo de 2013

El proceso se originó mediante Auto 100 de 15 de febrero de 2008, cuando la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, ordenó dar apertura a la indagación preliminar con fundamento en el informe de visita especial y recepción de pruebas realizado del 7 al 11 de febrero de 2008, en las dependencias administrativas de Fiduagraria S.A., respecto a hechos relacionados con presuntos detrimentos de orden fiscal que involucran recursos provenientes de regalías petrolíferas, por lo cual se contrarió el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, referente a los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, lo cuales se deben invertir en entidades financieras; que así mismo, las inversiones fueron hechas por períodos que excedieron la vigencia fiscal que no pueden exceder del 31 de diciembre de cada año; que dentro de los presuntos detrimentos de orden fiscal se encuentra el realizado por el departamento de Casanare, a través de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición suscrita por la firma Chacón Bernal Asociados Ltda., quien a su vez conformó el patrimonio autónomo fideicomiso Fiduagraria S.A. P.A. 31625 proyecto carbonífero Chacón Bernal; una vez se surtieron las diferentes etapas procesales se expidió el fallo con responsabilidad fiscal.

Se señala en dicho fallo que el 24 de mayo de 2006, fue suscrito el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre Fiduagraria S.A.(2) y Chacón Bernal Asociados Ltda.(3), en el cual se especificó que esta última, es decir el fideicomitente, requería el suministro de recursos de capital para apalancar la operación de compra y venta de carbón, para lo cual transmitía a la fiduciaria a título de fiducia mercantil los derechos económicos que se generan del contrato de compra-venta de carbón termal celebrado con Carbofer General Trading S.A. y los que se generen de la carta de crédito que respalda el contrato y otros bienes que describe, de los cuales es titular.

Que en dicho contrato se estableció que con el fin de obtener los recursos de capital, la empresa Chacón Bernal Asociados Ltda. celebraría ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición de los derechos de beneficio que tiene a su favor que se derivan de los bienes fideicomitidos antes señalados, con inversionistas beneficiarios.

Que el 7 de noviembre de 2006 el fideicomitente suscribió la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con el tesorero de la Gobernación de Casanare, que se materializó con el giro de $ 3.000.000.000.oo efectuado por la Gobernación del Casanare a nombre el patrimonio Autónomo del Casanare con recursos de regalías petrolíferas, de los cuales a la fecha del fallo no se habían recuperado $ 2.579’267.682.oo, valor sin indexar, por lo cual se causó un daño al patrimonio del Estado.

Que está demostrado que los funcionarios de Fiduagraria S.A. tenían conocimiento de que el departamento de Casanare ostentaba la calidad de inversionista beneficiario de Chacón Bernal y Asociados Ltda. y desde el comienzo de la operación se tuvo claro por parte de los estructuradores que podían ingresar al patrimonio autónomo recursos públicos, toda vez que no limitaron dichos ingresos; aun evidenciado el ingreso de recursos del Estado se continuó ejecutando el negocio fiduciario.

Se hace referencia a las características del proceso de responsabilidad fiscal contenidas en la Ley 610 de 2000, y se trae a colación jurisprudencia pertinente de la Corte Constitucional (SU-620/96, C-840/2001 y C-832/2002) y sobre esta base explica los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal, a saber: el daño patrimonial al Estado, la conducta dolosa o gravemente culposa de los presuntos responsables y el nexo causal.

Se sostiene que el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, suscrito entre Fiduagraria S.A. y Cosacol S.A. sirvió de fundamento para que el departamento de Casanare suscribiera las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con Chacón Bernal Asociados Ltda., circunstancia que determinó la existencia de una interdependencia entre estos dos negocios jurídicos, porque: el contrato de fiducia consideró las ofertas de cesión como la fuente de ingreso de los recursos necesarios para desarrollar su objeto —servir de fuente de pago de Chacón Bernal Asociados Ltda.; que las ofertas de cesión de derechos presuponían la existencia de un patrimonio autónomo previamente constituido a través de un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago; que es evidente que dentro del clausulado del negocio fiduciario se contemplaba como una obligación a cargo de los inversionistas beneficiarios, es decir, los que aceptaran la oferta de cesión, conocer los términos del contrato de fiducia y someterse a ellos.

Que esa conexidad y dependencia de los contratos mencionados es conocida como contratos coligados o conexos, definidos como “aquellos en que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen”(4) y “habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija , o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”(5).

Que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, se puede concluir que en este caso “existe una conexidad de los contratos, pues se dan los dos elementos fundamentales para predicarse, como es la existencia de dos o más contratos y el nexo funcional entre los dos, es decir, que exista una interdependencia económica objetiva”(6).

Concluye que desde que se suscribió el contrato de fiducia mercantil, ya se había estructurado la operación negocial para cumplir con el fin que buscaban las partes, que no era otro que la consecución de recursos por parte de la sociedad Chacón Bernal y Asociados Ltda.

Considera el fallo acusado que ante los vacíos de la Ley 610 de 2000(7) en cuanto a lo que debe tenerse como dolo o culpa grave(8), acude a lo contemplado en la Ley 578 de 2001, que sobre esta materia señala:

“ART. 5º—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ART. 6º—Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal (texto subrayado declarado inexequible por la C. Const. mediante Sent. C-455/2002)”.

En cuanto al nexo causal, entre quienes fueron parte en el asunto, la Contraloría General en este acto consideró que los funcionarios de la administración departamental de Casanare comprometidos en las diligencias incumplieron con su deber de preservar los recursos públicos; que la conducta desplegada por los funcionarios de Fiduagraria S.A. comparten similares circunstancias, pues es un negocio en el cual participan varias personas y dependencias, desarrollando diversos pero entroncados procedimientos, pues omitieron varios trámites en su diligenciamiento que conllevaron a los resultados conocidos, pues no se identificaron los riesgos a los que se encontraban eventualmente expuestos los potenciales inversionistas beneficiarios.

Finalmente, la Contraloría General de la República mediante el fallo con responsabilidad fiscal solidaria 229 de 7 de marzo de 2013, declaró fiscalmente responsables por la suma de $ 3.299.473.827.oo a las personas que para la época de los hechos ocupaban los siguientes cargos: gobernador, director de tesorería y Secretario de Hacienda del departamento de Casanare; vicepresidenta de negocios fiduciarios y además representante legal, vicepresidente comercial y a las siguientes personas jurídicas: Chacón Bernal Asociados Ltda. y como garantes de los responsables fiscales a La Previsora S.A. Compañía de Seguros S.A. y QBE Seguros S.A.

Auto de 19 de marzo de 2013 por el cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal 229 de 7 de marzo de 2013.

Mediante este acto, se confirmó el fallo con responsabilidad fiscal.

Fallo que decide un grado de consulta y apelación 21 de 11 de abril de 2013.

Confirmó en su totalidad el fallo con responsabilidad fiscal 229 de 7 de marzo de 2013.

Efectuado el resumen del contenido de los actos administrativos acusados, la Sala se referirá a la responsabilidad fiscal que se le endilga al actor.

La Ley 610 de 2000 establece el objeto de la responsabilidad fiscal que no es otro que el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal. Dispone esta norma:

“ART. 3º—Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

“ART. 4º—Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal (resalta la Sala).

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PAR. 1º—La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

PAR. 2º—<Parágrafo inexequible(9)>. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa “leve”.

“ART. 5º—Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

— Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

— Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.

“ART. 6º—Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”(10).

Y el artículo 53 ídem, consagra:

“ART. 53.—Fallo con responsabilidad fiscal. <Aparte tachado inexequible>. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”(11).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, sostuvo que “el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa ... Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud ... En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de estos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad por las irregularidades cometidas”.

La misma corporación, mediante Sentencia C-840 de 2001(12), frente a la estimación del daño, ha sostenido lo siguiente:

“... destaca el artículo 4º el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales solo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite”. Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable...

Así las cosas, “el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”.

Ahora bien, con respecto al daño, esta corporación ha sostenido:

“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no solo la dimensión de este, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio” (resalta la Sala fuera de texto).

En tratándose del alcance del concepto de gestión fiscal y de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal, es preciso traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 2004 de esta Sección (Expediente 05001-23-31-000-1997-2093-01, actor: Luis Carlos Ochoa y Norma Amparo Valencia Osorio, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)(13), que ahora se prohíja, en la que se señaló:

“Cabe señalar que la Ley 42 de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definición de gestión fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

“El artículo 3º de dicha ley prevé:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada ley:

“(...).

3. Naturaleza y sentido del concepto de gestión fiscal.

Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la Ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3º la noción de gestión fiscal... Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares(14), sin que para nada importe su específica condición cuandoquiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas.

Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.

4. El proceso de responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones estas que por igual se predican de las contralorías territoriales (C.P., art. 272, inc. 6º).

Conforme a lo anterior, las competencias que asisten a todas las contralorías se expresan a través de dos momentos teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en todos los casos. Es decir, en un primer momento las contralorías realizan el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones, formulando al efecto las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal seleccionados. Si con ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal. El cual, en todo caso, está sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y la prescripción.

Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos(15).

El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa(16); de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso(17) según voces del artículo 29 superior.

(...).

Frente al tema en estudio resulta ilustrativo el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, expresado dentro del radicado 1522 (ago. 4/2003, C.P. Flavio Rodríguez Arce), en el cual se precisó lo siguiente:

(...).

Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal. El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, ejercida por la Contraloría General de la República(18), las contralorías territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley (C.N., art. 267).

Para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (C.N., art. 268.5).

Para deducir responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000 así:

“Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De esta definición legal de gestión fiscal (19), armonizada con las disposiciones siguientes de la Ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4º y 5º), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6º)(20).

Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado (art. 1º)(21).

La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1º(22) de la Ley 610, señaló:

“El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales” (negrillas y subrayas son del texto).

Para la Sala es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable y ha manifestado en diferentes oportunidades que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona(23).

La responsabilidad fiscal por culpa grave, que los actos acusados endilgan concretamente al actor, señor Pedro Alejandro Martínez Gómez(24), en resumen, se fundamentó en lo siguiente:

En su calidad de vicepresidente jurídico de Fiduagraria S.A. tenía entre sus funciones: dirigir y coordinar la investigación de mercados de los diferentes sectores económicos; dirigir, coordinar y promover la estructuración de negocios fiduciarios; dirigir, supervisar y controlar las labores de postventa, el monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente; y efectuar las alianzas estratégicas que se definan en el plan de mercadeo(25); en su despacho se genera la propuesta de negocio con Chacón Bernal Asociados Ltda.

El reproche que se le hizo al actor tuvo que ver con lo sucedido en la etapa en que conoció y que le correspondía manejar, esto es, la etapa de estructuración del negocio fiduciario que posteriormente se suscribió entre Fiduagraria S.A. y Chacón Bernal Asociados Ltda., donde ocurrieron una serie de omisiones que posteriormente lo afectarían.

En dicha etapa debieron efectuarse trámites que permitieran entre otras: conocer el cliente - Chacón Bernal Asociados Ltda., conocer a fondo la forma como se desarrollaría el negocio, las garantías de éxito del mismo, su viabilidad, el flujo de caja del contrato que serviría de financiamiento del patrimonio autónomo que permitiría el cumplimiento de las obligaciones que contraía el fideicomitente Chacón Bernal Asociados Ltda. para con los inversionistas beneficiarios, quienes con sus aportes se convertirían en la otra fuente de financiación del patrimonio autónomo, pues las otras fuentes provenían de los dineros provenientes del contrato de suministro de carbón que tenía el fideicomitente con la firma Carbofer General Trading S.A.

Explican los actos acusados que los contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago no pueden considerarse en sí un riesgo para los inversionistas beneficiarios, sean estos personas naturales o jurídicas, de naturaleza pública o privada, “si se efectúa un minucioso estudio de viabilidad y de los riesgos que representa su ejecución, si se efectúa un riguroso manejo de los recursos comprometidos en la operación, si se cumplen a cabalidad las obligaciones a cargo de las partes intervinientes y si existen controles entre las mismas”.

La Resolución acusada 229 de 7 de marzo de 2013, en comento, consideró respecto de la responsabilidad fiscal del actor, lo siguiente:

“... En las consideraciones del contrato (de fiducia), contrario a lo que considera el señor Martínez Gómez, se plasmó de manera clara que la finalidad de él era servir como fuente de pago de obligaciones adquiridas por el fideicomitente y no el de obtener financiación a través de él, este que era el verdadero interés económico de la sociedad Chacón Bernal Asociados Ltda. y que no quedó plasmado dentro del contrato.

Si la expectativa del negocio en general de ser un instrumento de inversión fue plasmado desde un inicio, como lo dice el encartado, no se entiende por qué razón él no estableció lo frágil que era para los inversionistas que los valores colocados fueran dispuestos sin control alguno por parte del fideicomitente, más aún, que no se estableciera reserva alguna para la recuperación siquiera del capital transferido. El inversionista dentro del negocio fiduciario no tenía poder de participación alguno en torno a las decisiones que entre el fideicomitente y la fiducia adoptaban, la inversión se encontraba a la deriva y al manejo de estos, no siendo de recibo por este despacho la excusa del señor Gómez Martínez en cuanto al desconocimiento de la naturaleza y características de los inversionistas que arribarían al negocio, toda vez que los intereses económicos de todo inversionista son las mismas sin importar su naturaleza y márgenes de riesgo, dado que lo mínimo que se espera de una entidad profesional en el manejo de negocios fiduciarios es que ella haya tomado todas las medidas respectivas a fin de que el negocio ofrecido sea claro en su perspectiva económica y conforme a la dinámica real del mismo.

En cuanto a la obligación de fondo de reservas que según el señor Martínez Gómez fue incluido en el contrato, muy contrario a lo por él afirmado, en el modelo fiduciario brilla por su ausencia algún mecanismo que garantizase que la finalidad de ser fuente de pago se cumpla, por el contrario, la fiduciaria se blindó manifestando que ella solo pagaría la inversión hecha en el caso que hubieran recursos suficientes en el patrimonio autónomo, es decir, que como fuente de pago o como instrumento de inversión, la fiduciaria no asumía obligación alguna en favor del inversionista de administrar de manera prolija el patrimonio autónomo donde estaba incluida la inversión, solo se ajustaba a efectuar el registro de los inversores.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí se observa que por parte del funcionario existió una omisión en la realización de estudios previos, serios y eficientes que pudieran dar luz acerca de los posibles riesgos y contingencias que pudieran derivarse de la ejecución de los contratos de fiducia ... no existe la estructuración de estudios preliminares económicos acerca del negocio, máximo, cuando la información era recibida por el área comercial y luego distribuida a la secretaria y luego a la vicepresidencia de negocios, por tanto, quien tenía contacto inicial con los negocios fiduciarios celebrados era el área comercial cuyo vicepresidente era el señor Martínez Gómez, por tanto, reprochable es que este funcionario no haya identificado las posibles contingencias que entrañaba la suscripción de estos negocios fiduciarios que habilitaban al particular a recaudar dinero a través de ofertas de cesión sin ningún tipo de control ni de seguimiento mediante la vinculación de inversionistas beneficiarios.

Entonces no solo desconoció las funciones adscritas al señor Martínez Gómez al interior de la fiduciaria, toda vez que conforme al numeral 7.3 del capítulo noveno de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, las entidades fiduciarias deben evitar que sean utilizadas para la realización de fraudes y a que los riesgos previamente establecidos se concreten, objetivos que en el presente asunto no se cumplieron y que permitieron de manera determinante el daño aquí juzgado, toda vez que de manera inexplicable no se realizaron los respectivos estudios de riesgos, no siendo aceptable por este despacho la equivalencia que se le quiere dar por parte del imputado a los datos comerciales del cliente, ya que con estos ni siquiera es posible determinar la factibilidad(26) de la operación en relación con el objeto del contrato de fiducia como es la administración y fuente de pago.

Así las cosas, y tal como se pronunció esta delegatura en el auto de imputación, el señor Pedro Alejandro Martínez Gómez..., contribuyó de manera decidida al daño fiscal, pues participó activamente en la estructuración de las relaciones económicas que luego fueron recogidas en el negocio proyectado, razón por la que será declarado responsable fiscalmente del año ocasionado al departamento de Casanare... (negrillas fuera de texto).

Sobre la sentencia apelada, el actor insiste en que no era gestor fiscal, luego no se le podía declarar fiscalmente responsable; que cuando se suscribió el contrato de fiducia mercantil no se sabía quiénes iban a ser los inversionistas beneficiarios porque estos eran indeterminados por lo que no era su deber incluir en el contrato un listado de las personas naturales o jurídicas que no podían ingresar recursos al patrimonio autónomo y, por lo tanto, no podían ser inversionistas beneficiarios.

Ahora bien, de conformidad con los numerales 1º y 4º del artículo 1234 del Código de Comercio son deberes indelegables del fiduciario, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia y llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos y, en concordancia con lo anterior, el artículo 1º del Decreto 1049 de 6 de abril de 2006, dispone:

“El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia”.

De lo expuesto, es decir, de los hechos que no fueron controvertidos, de los actos acusados y de las pruebas la Sala concluye:

Que a la actora no se le declaró fiscalmente responsable por el hecho de que en el contrato de fiducia, que estructuró, no hubiera establecido un catálogo de prohibiciones y que por ello se causó un daño al patrimonio público; lo cierto es que, en efecto, las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición por parte de Chacón Bernal Asociados Ltda. estaban dirigidas a terceros indeterminados cuando se suscribió el contrato de fiducia mercantil con Fiduagraria S.A.; tampoco se le declaró fiscalmente responsable por cuestionamientos a la legalidad de los contratos de fiducia mercantil ni del de suministro de carbón que el fideicomitente había celebrado con anterioridad.

El contrato de fiducia mercantil fue estructurado en la vicepresidencia comercial, de la cual era cabeza el actor; mediante este contrato Chacón Bernal Asociados Ltda. se comprometió con la Fiduciaria S.A. a ingresar al patrimonio autónomo que esta administraría, los dineros provenientes del pago derivado del contrato de suministro de carbón que tiene con la firma suiza Carbofer General Trading S.A. y además, los que provenían de los inversionistas beneficiarios que a futuro suscribieran con Chacón Bernal Asociados Ltda. ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición.

Entonces era de esperarse que los dineros que ingresaban al patrimonio autónomo por concepto del contrato que Chacón Bernal Asociados Ltda. suscribió con la sociedad Carbofer General Trading S.A. respaldaran la devolución de los dineros que ingresaban por cuenta de los inversionistas beneficiarios y los respectivos beneficios.

Es indudable que existe una interdependencia económica objetiva entre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre Fiduagraria S.A. y Chacón Bernal Asociados Ltda. y la suscripción de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición entre esta última sociedad y el inversionista beneficiario. El oferente era Chacón Bernal Asociados Ltda. quien ofrecía ceder a favor del inversionista beneficiario, en este caso el departamento de Casanare, los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso derivado del contrato de fiducia mercantil.

El departamento del Casanare, previo conocimiento del contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiduagraria S.A. y Chacón Bernal Asociados Ltda., suscribió con esta última una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, por lo cual dineros públicos, que no dejaron de serlo al ingresar al patrimonio autónomo, pasaron a ser parte del patrimonio autónomo administrado por Fiduagraria S.A.; de manera que el ente territorial se convirtió en inversionista beneficiario en los términos del contrato de fiducia mercantil.

Fiduagraria S.A. conoció que al patrimonio autónomo que administraba ingresaron dineros del departamento de Casanare, pues los dineros públicos fueron consignados en su cuenta bancaria; además, la vicepresidencia de negocios fiduciarios certificó su calidad de inversionista beneficiario.

Los dineros públicos que Fiduagraria S.A. recibió del departamento de Casanare no fueron recuperados, luego es indudable que hubo un daño al patrimonio público, en cuya configuración contribuyó la fiduciaria al omitir su deber de verificar, constatar y exigir el efectivo ingreso de los recursos al patrimonio autónomo por cuenta del contrato celebrado por Chacón Bernal Asociados Ltda. con la sociedad mencionada, en la oportunidad y en la cantidad necesaria para atender las obligaciones contraídas en virtud del contrato de fiducia mercantil.

Precisamente atendiendo la Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional, citada por el actor, al ingresar dineros públicos al patrimonio autónomo, Fiduagraria S.A. como administradora se convirtió en gestor fiscal.

En efecto, en lo pertinente, se extrae de la referida sentencia lo siguiente:

“... El artículo 1º de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma:

El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

... El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

... los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella.

... La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución.

... Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley ... Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados...” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Responsabilidad fiscal del actor:

El demandante, señor Pedro Alejandro Martínez Gómez, vicepresidente comercial de Fiduagraria S.A., fue quien estructuró el negocio fiduciario con Chacón Bernal Asociados Ltda., que incluiría entre sus cláusulas: el ingreso al patrimonio autónomo tanto de los recursos provenientes del contrato que previamente el fideicomitente tenía con una sociedad, como los que celebrara con inversionistas beneficiarios que decidieran suscribir ofertas de cesión de beneficios.

Por lo anterior, el dinero de los inversionistas beneficiarios quedaba respaldado, pero ello no ocurrió, por lo cual el ente territorial no recuperó los recursos públicos que comprometió en el patrimonio autónomo, ni mucho menos, por cuenta de estos, recibió beneficio o ganancia alguna.

La responsabilidad del vicepresidente comercial consistió en no haber realizado un estudio riguroso y minucioso del cliente Chacón Bernal Asociados Ltda., de la forma en que se desarrollaría el negocio, su viabilidad, sus riesgos, el flujo de caja del contrato que esta sociedad tenía con la sociedad Carbofer General Trading S.A. que financiaría el patrimonio autónomo, así como un estudio financiero de la vida útil de este, pues estos recursos que ingresarían al patrimonio autónomo, permitían el cumplimiento de las obligaciones contraídas con los inversionistas beneficiarios, en este caso el departamento de Casanare.

Para la Sala, lo mínimo que se requería para estructurar el negocio fiduciario era que los recursos que debieron ingresar al patrimonio autónomo por cuenta del contrato previamente suscrito por Chacón Bernal Asociados Ltda., efectivamente ingresaran, por lo cual para que el contrato de fiducia mercantil fuera sólido, era indispensable y obligatorio que el vicepresidente comercial hiciera un estudio riguroso, tanto de dicha sociedad como de Carbofer General Tradind S.A. y del contrato que suscribieron, cuyos recursos fueron fideicomitidos, lo que debió hacer antes de la presentación de la propuesta de negocio fiduciario y no hay constancia de ello en el expediente.

Además, pese a la experticia que debía tener en el negocio fiduciario en general, no solo dejó de advertir de manera consciente que la operación era prohibida, no obstante haber sido interrogado por la vicepresidente de negocios fiduciarios en relación con los entes territoriales, sino que no ejerció el control de verificación del origen de los recursos, al cumplimiento de las normas Sipla (lavado de activos) y en general a negocios prohibidos.

No puede ser excusa razonable afirmar, como lo considera el actor, que Chacón Bernal Asociados Ltda. diligenció un formulario, que no tenía antecedentes de haber sido sancionado y no existía duda acerca de su actuar y que los inversionistas beneficiarios debieron evaluar el riesgo, pues el papel desempeñado por un vicepresidente comercial de una fiduciaria, experto en el manejo de ese tipo de negocios, debe ser diligente y proactivo.

El mismo actor en su recurso de apelación sostuvo que en la etapa posterior a la suscripción del contrato de fiducia mercantil solo le correspondía desarrollar los aspectos económicos del negocio, por lo tanto, no hay duda de que debió estar al tanto de que al patrimonio autónomo que administraba Fiduagraria S.A. no estaban ingresando los recursos necesarios para que el fideicomitente respondiera por los dineros de los inversionistas beneficiarios que, en este caso, pertenecían al patrimonio del departamento de Casanare y, además, el vicepresidente comercial no cumplió con sus funciones de monitoreo y seguimiento de las relaciones con el cliente, por lo cual con su conducta participó en la gestión fiscal de recursos públicos pertenecientes al departamento de Casanare, y por “Contribución”, indirectamente contribuyó a la causación del daño al patrimonio del Estado.

Se evidencia entonces que el vicepresidente comercial no cumplió con las obligaciones que le eran exigibles, las cuales se contemplaban principalmente en el manual de funciones del cargo, en particular, aquellas que se refieren a la estructuración del negocio fiduciario y las relacionadas con actividades postventa, el monitoreo y el seguimiento de las relaciones con el cliente.

En conclusión, para la Sala es evidente el nexo causal que existió entre la conducta grave y negligente del actor en su calidad de vicepresidente comercial y el daño al patrimonio del ente territorial, que permitió que se invirtieran dineros, en este caso públicos, sin los debidos soportes y respaldos económicos, lo que llevó a la contraloría a declararlo fiscalmente responsable solidario por la suma de $ 2.579.267.681.oo.

Probados como están los elementos de la responsabilidad fiscal en cabeza del actor, la Sala confirmará el fallo apelado, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala, ausente en comisión.

2 Según el contrato de fiducia mercantil que obra en el cuaderno de anexos, Fiduagraria S.A. es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural creada por escritura pública el 18 de febrero de 1992.

3 Según el mismo cuaderno Chacón Bernal Asociados Ltda. es una sociedad comercializadora y exportadora de carbón térmico constituida por escritura pública el 17 de septiembre de 1993 de la Notaría 3ª de Bogotá; que tiene un contrato vigente con la sociedad Carbofer General Trading S.A., quien para el suministro de carbón celebra contratos de compraventa de carbón con pequeños mineros del altiplano cundiboyacence y los santanderes y para ejercer su objeto requiere recursos de capital de trabajo para apalancar la operación de compra y venta de carbón.

4 Olarte Encabo Sofía, negocios jurídicos adhesivos y sistemas de Contratación Colectiva, España, José María Bosh Editor.

5 Sentencia de 1° de junio de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expediente 2002-00099-01, M.P. doctor William Namén Vargas.

6 Sentencia de 25 de septiembre de 2007, ídem, expediente 2000-00528-01, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

7 Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

8 Declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-374 de 2002.

9 Sentencia C-619 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

10 El texto subrayado fue declarado inexequible mediante Sentencia C-340 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

11 La sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 8 de agosto de 2002, declaró inexequible el parágrafo 2° del artículo 4° y la expresión “leve” del artículo 53, pero no por considerar que la culpa sea ajena a la responsabilidad fiscal, sino por exigirla en la modalidad de la culpa leve; en este sentido la Corte Constitucional consideró que “el criterio normativo de imputación no podía ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado”, por conducta dolosa o gravemente culposa.

12 M.P. Jaime Araújo Rentería.

13 Reiterada por la Sala en sentencia de 19 de mayo de 2016 (Expediente 2013-01024-01, actor: Horacio Arroyave Soto, C.P. María Elizabeth García González).

14 Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales. (L. 142/94, arts. 14, nums. 6º y 7º, y 41).

15 Op. Cit., SU-620 de 1996.

16 Ciertamente, la Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la Rama Ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado también deben adelantar actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines. En este sentido, "la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…). Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa". Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver también Op. Cit., SU-620 de 1996, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

17 En la sentencia varias veces citada SU-620 de 1996 se establece el alcance del derecho al debido proceso en el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "la norma del artículo 29 de la Constitución es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

18 El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. En la Asamblea Nacional Constituyente. Informe - ponencia se precisó que “... la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios (...) la contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén correctamente manejados” (Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de abril de 1991).

19 Sobre el concepto de gestión fiscal, esta Sala expresó en la Radicación 848 de 1996: “Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado. Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la República”. Por su parte la Corte Constitucional en la Sentencia C-529 de 1993 señala: “... el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. “Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el contador general, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (L. 42/93, arts. 8° a 13)”.

20 Sent. C-840/2001: “... el circuito de la gestión fiscal involucra a todos los servidores públicos que tengan poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado. Criterios estos que en lo pertinente cobijan a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado (...) Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

21 Sent. C-840/2001: “Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos Op. cit., SU-620 de 1996 (...) la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso” // V. sent. C-477/2001 (las negrillas y subrayas fuera de texto).

22 “ART. 1°—El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (el aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible en la Sent. C-840/2001).

23 Sentencia de 30 de mayo de 2013, expediente 2004-00313-01, C.P. María Elizabeth García González.

24 Folio 95 del cuaderno de anexos.

25 A folios 369 y siguientes del cuaderno de anexos reposa el documento denominado “Sistema de gestión de calidad”, de fecha 1º de octubre de 2005, en el cual se fijan las responsabilidades de los funcionarios de Fiduagraria S.A. Según este documento al vicepresidente comercial le correspondían las funciones que se indican en los actos administrativos acusados.

26 Entendiendo por factibilidad y viabilidad la definición del diccionario de la Real Academia Española “cualidad o condición de factible”, factible: “que se puede hacer”, viabilidad: “cualidad de viable”, viable: “que, por circunstancias, tiene probabilidades de poderse llevar a cabo” www.rae.es.