Sentencia 2013-02573 de noviembre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-15-000-2013-02573-01

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: Acción de tutela

Actor: Jaime Ossa Arbeláez

Accionado: Corte Constitucional de Colombia y otro

Tema: Debido proceso administrativo. Reducción de mesadas pensionales en aplicación de la Sentencia C-258 de 2013

Decisión: Se revoca la decisión impugnada y se niegan las pretensiones

Sentencia de segunda instancia

Bogotá D.C., veinte de noviembre de dos mil catorce.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— contra la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la tutela y, en consecuencia, resolvió:

“Primero. Declárase improcedente la acción interpuesta por el señor Jaime Ossa Arbeláez, para controvertir la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

Segundo. Tutélase el derecho al debido proceso del ciudadano Jaime Ossa Arbeláez, vulnerado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Tercero. Déjase sin efectos el Oficio ‘UGPP Nº 20139901904181’ del 15 de julio de 2013, mediante el cual se le informó al actor que a partir del 1º de julio de 2013, en virtud de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, su mesada a (sic) pensional se reajustaría a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto. Ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, garantizarle al demandante, en los términos expuestos en esta providencia, el derecho al debido proceso respecto a las actuaciones que debe adelantar frente a las decisiones contenidas en la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

Quinto. Ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reanudar el pago de la mesada pensional del señor Jaime Ossa Arbeláez, en la forma como se venía haciendo antes del 1º de julio de 2013, y cancelarse al misma las sumas de dinero dejadas de pagar en virtud del reajuste que llevó a cabo sin garantizar el derecho al debido proceso desde la fecha antes señalada [...]”.

I. Antecedentes

El señor Jaime Ossa Arbeláez instauró acción de tutela contra la Corte Constitucional y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y los principios de cosa juzgada, sostenibilidad financiera, legalidad, confianza legítima, progresividad y prohibición de regresividad.

1. Hechos.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

1.1. Mediante la Resolución 8364 del 8 de septiembre de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal— reconoció pensión de jubilación al señor Jaime Ossa Arbeláez, “en cuantía de $3.915.050.97 efectiva a partir del 4 de mayo de 1995 (...)”(1), por los servicios prestados como juez, magistrado y procurador delegado ante el Consejo de Estado, por más de veinticinco (25) años.

1.2. Luego, por Resolución 241 del 17 de enero de 1996, “se reliquidó la pensión de vejez, por retiro definitivo del servicio, elevado a la cuantía de la misma a la suma de $4.258.487.16 M/CTE, efectiva a partir del 1º de octubre de 1995”(2).

1.3. El 7 de mayo de 2013, mediante la Sentencia C–258 de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año”, “por todo concepto“, y “se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, inserta en su parágrafo.

En la misma providencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las restantes expresiones del artículo 17 ibídem, relacionadas con el régimen pensional de los congresistas y otros servidores públicos.

1.4. En cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia relacionada en el párrafo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— profirió el Oficio Rad. 20139901904181 del 17 de julio de 2013, a través del cual le informó al señor Jaime Ossa Arbeláez que “(...) a partir de la fecha establecida por la Corte Constitucional, el 1º de julio de 2013, su mesada pensional será ajustada de manera automática al tope de los 25 SMMLV”.

2. Fundamentos de la demanda.

Los argumentos expuestos en la demanda de tutela de la referencia, se circunscriben al hecho de que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— reajustó las mesadas pensionales del señor Jaime Ossa Arbeláez, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que lo realizó automáticamente “sin formula de juicio, sin audiencia del afectado, sin citación siquiera del interesado”.

De otra parte, sostiene que la sentencia de la Corte Constitucional se extralimitó “desviando su apreciación a elementos subjetivos que condujeron a inaplicar las normas constitucionales protectoras de la intangibilidad pensional”.

3. Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1) Que la Sentencia de la Corte Constitucional C-258 del 7 de mayo del 2013 en cuanto dispuso, en el numeral tercero IV, que ‘las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013’ es inoponible y por consiguiente no le es aplicable al suscrito demandante, por haber fijado la Corte una fecha arbitraria que conculca el derecho adquirido y consolidado a gozar de la misma prestación periódica dineraria de la que venía disfrutando hasta la fecha indicada (jul. 1/2013).

2) Que consecuencialmente y por las razones esgrimidas con anterioridad se declare también que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, dentro del término fijado por la decisión judicial tutelante, cese inmediatamente el reajuste automático a que se refiere el radicado UGPP número 20139901904181 del 15 de julio de 2013 dirigido al abogado Jaime Ossa Arbeláez y reanude el pago de la mesada pensional de que venía gozando el demandante.

3)Que se ordene, de igual manera, que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— proceda, de inmediato, a suspender o cesar el reajuste automático y la retención efectuada sobre la mesada pensional de Jaime Ossa Arbeláez y al pago de las sumas de dinero que dejaron de pagarse o cuyo valor se redujo a partir del primero de julio próximo pasado y hasta el momento de la solución de la deuda”.

4. Trámite.

Por auto del 16 de diciembre de 2013, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las partes y la vinculación de los señores Germán Calderón España, Dionisio Enrique Araujo Angulo (demandantes dentro de las acciones de inconstitucionalidad, acumuladas y decididas mediante Sentencia C-258/13); y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado de la presente acción (fls. 36 a 37).

5. Intervenciones.

5.1. La Corte Constitucional, por conducto de la secretaria general, rindió el informe respectivo y señaló que la Sentencia C-258 de 2013, atacada mediante la presente acción, fue notificada por edicto entre los días 14 y 18 de junio de 2013, sin que dentro del término de los siguientes tres (3) días hábiles, el actor hubiese solicitado la nulidad de la misma al considerar que sus derechos fundamentales se encontraban vulnerados, por lo que, en principio, la tutela resulta improcedente toda vez que el actor contó con otro medio de defensa judicial del que no hizo uso oportunamente.

Por otra parte, manifestó que, del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad que realiza la Corte, no puede predicarse la vulneración de derechos subjetivos, pues dicho control se limita a verificar el ajuste de las normas a la Constitución Política.

5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, por medio de la directora jurídica, señaló que dicha entidad se encontraba en la obligación de ajustar el valor de todas las mesadas pensionales que superaran el monto de 25 salarios mínimos legales mensuales a partir del 1º de julio de 2013, en cumplimiento de la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional.

También manifestó que la acción de tutela resulta improcedente toda vez que existen otros medios de defensa judicial para la protección de derechos prestacionales, sin que se evidencie la configuración o riesgo de un perjuicio irremediable que permita el uso de la presente acción como mecanismo transitorio.

5.3.El señor Dionisio Enrique Araujo Angulo declaró que la limitación a 25 salarios mínimos de las mesadas pensionales que se financian con recursos del presupuesto nacional es una medida constitucionalmente válida que no vulnera ningún derecho fundamental, por lo que solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción.

6. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 17 de julio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la tutela y, en consecuencia, resolvió:

“Primero. Declárase improcedente la acción interpuesta por el señor Jaime Ossa Arbeláez, para controvertir la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

Segundo. Tutélase el derecho al debido proceso del ciudadano Jaime Ossa Arbeláez, vulnerado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Tercero. Déjase sin efectos el Oficio ‘UGPP Nº 20139901904181’ del 15 de julio de 2013, mediante el cual se le informó al actor que a partir del 1º de julio de 2013, en virtud de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, su mesada a (sic) pensional se reajustaría a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto. Ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, garantizarle al demandante, en los términos expuestos en esta providencia, el derecho al debido proceso respecto a las actuaciones que debe adelantar frente a las decisiones contenidas en la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

Quinto. Ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reanudar el pago de la mesada pensional del señor Jaime Ossa Arbeláez, en la forma como se venía haciendo antes del 1º de julio de 2013, y cancelarse al misma las sumas de dinero dejadas de pagar en virtud del reajuste que llevó a cabo sin garantizar el derecho al debido proceso desde la fecha antes señalada [...]”.

Como fundamento de su decisión, consideró que, respecto de las pretensiones en contra de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, resultaba improcedente la presente acción, pues no puede pretenderse que, en ejercicio de la tutela se cuestione una decisión con fuerza de cosa juzgada constitucional que se debe acatar.

Por otra parte, en cuanto a la decisión de la UGPP de reajustar automáticamente la pensión del actor al tope de 25 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes, señaló que a pesar de que el actor puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la decisión que le resulta desfavorable, en el presente caso se alegó la flagrante vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por lo que es procedente el estudio de la tutela sobre este punto.

Mencionó que no se encontró probado que antes de reajustar la pensión del demandante, se le haya informado al mismo de la actuación que se iniciaría en su contra, lo que le hubiese permitido presentar los argumentos y pruebas que considerara pertinentes, ni de interponer los recursos previstos para la actuación administrativa, evidenciándose la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el que se debe garantizar en toda clase de actuaciones judiciales administrativas y judiciales, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.

Señaló que la anterior posición no indica que la UGPP desconozca lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013, sino simplemente que debe garantizarle a los afectados el derecho fundamental al debido proceso.

7. Impugnación.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda de tutela, y agregó que la parte accionante no acredito la ocurrencia o posible riesgo de un perjuicio irremediable que permita establecer la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, aunque el actor cuente con otros medios por vía ordinaria ante la jurisdicción contencioso administrativa.

II. Consideraciones de la Sala.

1. Aspecto previo. Del impedimento manifestado.

1.1. Encontrándose el proceso para fallo, se observa que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, magistrada ponente, en escrito del 11 de noviembre de 2014 manifestó su impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia. En consecuencia, corresponde a la Sala, decidir sobre la manifestación de impedimento referida.

Para manifestar su impedimento, la consejera ponente invocó la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al sub lite por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991(3), por considerar que “(...) la decisión que se tome sobre la solicitud de tutela me interesa directamente, porque puede afectar mi aspiración pensional en atención al artículo 28 del Decreto 104 de 1994 (...)”.

1.2. De conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, y 8º de la Convención americana sobre derechos humanos(4), el debido proceso es una garantía fundamental que se debe aplicar a toda clase de actuaciones o procedimientos, bien sea administrativos o judiciales, entre otros más. Por lo tanto, en las acciones de tutela y, en general, en cualquier clase de proceso judicial, se deben preservar todas las garantías propias del debido proceso, incluidas las de independencia e imparcialidad.

En desarrollo de tales criterios, el legislador previó la existencia de ciertas circunstancias que comprometen la imparcialidad —característica connatural del juez en el Estado de derecho— de los funcionarios judiciales y, conforme a ellas, estableció en el ordenamiento una serie de causales de impedimento o de recusación, cuyo objeto no es otro que preservar precisamente esas garantías.

1.3. En el trámite de la acción de tutela, son aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal (art. 56), por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

Para el caso concretó se invocó la causal señalada por el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento penal, que dispone:

“ART. 56.—Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal [...]”.

1.4. El interés directo corresponde a una causal que la doctrina ha identificado como residual o genérica, por cuanto en ella es posible relacionar todos aquellos supuestos que tengan la capacidad de doblegar la imparcialidad del funcionario judicial.

Respecto de la causal de impedimento examinada, valga precisar, en primer lugar, que “el interés de que habla la ley puede ser directo o indirecto y de cualquier índole, es decir, material, intelectual o inclusive puramente moral (...) no comprende solo el interés económico, el más común, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso”(5). Y en segundo lugar, que la causal de impedimento no se configura por la existencia de cualquier interés, sino que se requiere de uno que, se repite, doblegue la objetividad del juez y afecte su imparcialidad, a tal punto que lo imposibilita para “actuar con equilibrio”.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia(6) ha sostenido, de vieja data, que:

“(...) Si con el permiso del Código Civil en cuanto al uso de las palabras tenemos en cuenta que inclinar significa bajar, persuadir, estar dispuesto a algo; inclinación equivale a disposición, tendencia, natural, debilidad, predisposición, propensión, vocación, y si lo vehemente es lo ardiente, lo impetuoso y es sinónimo de pasión, turbulencia, arrebato, fogosidad, impetuosidad, e impulsividad, concluimos que el interés del funcionario que concurre al impedimento no es elemental, el que ordinariamente se puede tener, sino aquel que lo seduce que lo empuja, que lo lleva con fuerza a sentirse imposibilitado de actuar con equilibrio, y esto, obviamente, ni se puede pensar, ni se le puede admitir a un funcionario de la justicia, que se debe caracterizar más que nadie, por su ponderación, moderación y equilibrio, por encima, muy por encima, del ciudadano común y corriente no solo porque es ‘juez sino porque mucho más arriba de sus egoísmos, y mezquindades particulares debe colocar el bienestar de la justicia y su sujeción, antes que todo, al imperio de la ley, como lo manda la Constitución Política.

“Es preciso decir, entonces, que para efectos de realizar el juicio sobre si el interés que le asiste al funcionario judicial tiene o no aptitud para alterar su imparcialidad, ha de valorarse el estricto ámbito legal que regula su función, con el objeto de establecer, si a pesar de los mandatos que regulan su gestión, el interés que profesa en el proceso, así como su motivo, tienen suficiente entidad como para llevarlo a desbordar sus obligaciones constitucionales y reglamentarias” (resaltos propios).

Ahora, el interés a que se refiere el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en el que se apoya el impedimento, puede ser de cualquier clase, y como bien lo advirtió la Corte Suprema de Justicia(7) “(...) la ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta...y no haciéndose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal (...)”. En otras palabras, la causal de impedimento alegada no solo comprende el interés económico, sino cualquier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión, acorde con el interés —sea directo o indirecto— que abrigue frente al proceso.

1.5. Por lo expuesto, se declarará fundado el impedimento manifestado por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y en consecuencia, se pasará a proferir sentencia de segunda instancia, por los demás magistrados que conforman esta Sala.

2. Finalidad de la acción de tutela.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1º establece que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable.

3. Subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Lo anterior, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

Lo dicho, no es más que una manifestación del principio de subsidiariedad de la tutela, que consiste precisamente en el agotamiento de los medios de protección de los derechos, denominados ordinarios, con el propósito de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto.

3.1. Acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 6º del Decreto 2591, por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, en su numeral 1º, estableció como causal de improcedencia de la acción “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

La jurisprudencia constitucional, ha precisado que la acción de tutela es improcedente en cuanto se utilice como instrumento adicional o supletorio, o cuando con ella se pretenda obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción, en razón a su naturaleza subsidiaria o residual.

Sobre el particular, se anotó que “(...) mientras la persona que se dice amenazada o vulnerada en uno de sus derechos fundamentales disponga de otro medio de defensa judicial para lograr su protección, no es procedente la acción de tutela. Esta solo es viable a falta de otro mecanismo de defensa judicial y no es en manera alguna una vía judicial de la cual se pueda hacer uso paralelamente con otras acciones o recursos judiciales”(8).

De esta manera, la Corte Constitucional reiteró la naturaleza subsidiaria y residual de la acción, al señalar que, cuando el afectado en su derecho disponga de otro medio de defensa judicial, no es viable el mecanismo, a menos que se interponga como mecanismo transitorio y se demuestre la existencia del perjuicio irremediable.

Cuando dicha acción se ejerce como mecanismo transitorio, es necesario que el afectado en alguno de sus derechos fundamentales, acredite ante el juez de tutela que se encuentra en una situación de tal “gravedad”, que el amparo es “urgente e impostergable”, pues de no otorgarse, se producirá en forma “inminente” la violación del derecho.

Y se ha explicado que la tutela como mecanismo transitorio, fue prevista por el Constituyente “(...) para el evento de producirse un perjuicio irremediable, en el entendido que allí la protección o amparo que se concede, si es del caso, solo puede tener efectos de carácter temporal y transitorio, mientras se produce una decisión de fondo por parte del juez competente, cuando para la defensa y protección del derecho existe otro mecanismo judicial”(9).

Para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable, es necesario tener en cuenta varios elementos, como son la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado de salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace impostergable la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Por lo anterior, se tiene que no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino únicamente aquel que por ser inminente y grave requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables para su protección.

En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que “(...) establecer cuando existe el perjuicio irremediable no es tarea fácil. En primer lugar hay que examinar si las acciones u omisiones son manifiestamente ilegítimos y contrarios a derecho, pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado”.

4. Problema jurídico.

Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor Jaime Ossa Arbeláez busca la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, con ocasión de la aplicación automática a su caso, de la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, lo que le representó la reducción de su mesada pensional, a un monto equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— sostiene que no desconoció el derecho fundamental del debido proceso del actor, porque la disminución de su mesada pensional obedeció al cumplimiento de una orden judicial, y en tal medida, no estaba obligada a adelantar un procedimiento administrativo previo, como lo sugiere el actor.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar, si para dar aplicación a la Sentencia C-258 de 2013, y por tanto, para la consecuencial reducción del monto de la mesada pensional al señor Jaime Ossa Arbeláez, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— debió adelantar un procedimiento administrativo previo, que culminara con la expedición de un acto administrativo definitivo, o si podía hacerlo de manera automática, como efectivamente lo hizo.

5. Improcedencia de la acción de tutela para impugnar actos administrativos.

5.1. El Consejo de Estado se ha ocupado de definir el concepto de acto administrativo, y la improcedencia de la acción de tutela para atacar los mismos, salvo que se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia del 21 de abril de 2005, Exp. 06987, esta corporación sostuvo lo siguiente:

“Según esta corporación, el acto administrativo es definido ‘(...) la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica (...)’.

El control de legalidad que se ejerce en contra de los actos administrativos, por un lado corresponde primeramente a la administración cuando el administrado hace uso de los recursos de la vía gubernativa, y solo procede para los actos administrativos de carácter personal e individual; y en segunda medida a la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando el administrado inconforme con la decisión de la administración hace uso de las acciones contenciosas para controvertirlas, o cuando siendo actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, el administrado utiliza la acción de nulidad cuando observe que el acto es violatorio de normas legales.

(...) De manera que la acción de tutela no puede ser utilizada para subrogar las funciones que la Constitución y la ley imponen a las jurisdicciones y a los jueces para la resolución de las controversias, eso conllevaría a crear inseguridad en el ordenamiento jurídico, porque cualquier persona que se le haya violado o sienta amenazado un derecho fundamental constitucional, instaure para la protección inmediata de sus derechos la acción de tutela, y no el mecanismo que por ley debería utilizar”.

En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado la regla según la cual, la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. En la Sentencia T-214 de 2004, se dijo al respecto:

“Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla.

El recurso de amparo solo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable” (resaltos intencionales).

5.2. Cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir una manifestación de voluntad de la administración en relación con la cual se formula la pretensión, pues de acuerdo con la doctrina, “(...) desde el punto de vista procesal, la existencia previa del acto administrativo o disposición reglamentaria y las circunstancias que deben concurrir para ser susceptibles de impugnación constituyen un presupuesto procesal. Su tratamiento jurídico, por tanto, será el de los requisitos o presupuestos procesales, según el ordenamiento jurídico de que se trate (...)”(10).

Lo anterior quiere decir que, el acto administrativo es un requisito objetivo de admisibilidad de la pretensión procesal, lo que significa que la justicia no interviene antes que la voluntad de la Administración se haya exteriorizado, lo cual se hará mediante el acto administrativo.

En sentido amplio, por acto administrativo se ha entendido, aquella declaración unilateral de voluntad, proveniente de la autoridad pública en ejercicio de la función administrativa, o de los órganos de control en ejercicio de la función de control, que produce efectos jurídicos de manera definitiva, creando, modificando o extinguiendo una relación jurídica.

Para acudir a la jurisdicción, es necesario que el acto administrativo sea definitivo, que es el que contiene la decisión propiamente dicha, con lo que se busca excluir a los actos de mero trámite, que son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo y están encaminados a adoptar una decisión, o que cumplen un requisito posterior a ella. Solamente por excepción los actos de trámite son susceptibles de impugnación judicial, en los casos que impidan totalmente la tramitación de un reclamo o la continuación del procedimiento.

De esta forma, el requisito del acto definitivo queda cumplido con la presencia de un pronunciamiento formal, expreso y claro de la administración, cuyo contenido es ilegítimo o denegatorio o lesivo según la pretensión del particular; o con la configuración del silencio administrativo, ante la ausencia de respuesta de la administración en relación con la petición formulada por el administrado.

5.3. En el caso sub examine, se observa que a través del Oficio Rad. 20139901904181 del 17 de julio de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— le informó al señor Jaime Ossa Arbeláez, que daría cumplimiento a la Sentencia C-258 de 2013, que determinó que las mesadas pensionales reconocidas de conformidad con el régimen especial de pensiones de senadores y representantes a la Cámara, previsto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, a partir del 1º de julio de 2013, debían ser ajustadas al tope de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En sentir de la Sala, no se está en presencia de un acto administrativo de ejecución, propio del cumplimiento de una orden judicial con efectos inter partes, sino frente a una decisión ejecutoria de la administración, que en ejercicio, precisamente, de la función administrativa busca concretar el mandato general contenido en la “norma” plasmada en la sentencia de constitucionalidad que se trata. Recuérdese, que cuando el Tribunal Constitucional “(...) declara nula una ley por considerarla inconstitucional...su función es exactamente la de un legislador negativo (...)”, lo que quiere significar que, “(...) tales sentencias tienen los mismos efectos erga omnes que las leyes y cualesquiera normas (...)”(11).

De la misma manera, Hans Kelsen, explica que “(...) la anulación de una ley es una función legislativa o, por decirlo así, un acto de legislación negativa. Un tribunal facultado para anular leyes —en forma individual o de manera general— funciona como legislador en sentido negativo (...)”(12).

En este orden de ideas, de manera semejante a lo que ocurre con la ley, es indispensable un acto subjetivo que desarrolle su mandato y, por lo mismo, será este la “causa” del daño que reclama el actor, habida cuenta que las reglas contenidas en la sentencia tienen la misma vocación de generalidad.

Por lo anterior, se reitera, el acto administrativo contenido en el Oficio Rad. 20139901904181 del 17 de julio de 2013, proferido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, es un acto administrativo que modifica y extingue una situación particular y concreta del pensionado accionante, y por tanto, susceptible de control judicial.

6. El caso concreto.

6.1. El señor Jaime Ossa Arbeláez pretende que se deje sin efectos el Oficio Rad. 20139901904181 del 17 de julio de 2013, a través del cual, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— le informó que ajustaría su mesada pensional al tope de los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en aplicación de la Sentencia C-258 de 2013 (fl. 23).

6.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— considera que no es posible solicitar la inaplicación de una sentencia de constitucionalidad, que ordenó el ajuste automático de las pensiones al tope máximo de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque según los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, las mismas, además de carecer de recursos, tienen efectos erga omnes y son de obligatorio cumplimiento.

6.3. El actor señaló que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— desconoció las normas de carácter constitucional que obligan a que en toda actuación administrativa y judicial se garantice el derecho fundamental al debido proceso de las partes, pues antes de realizar el reajuste automático, no le permitió pronunciarse al respecto.

6.4. En el caso propuesto, mediante el Oficio Rad. 20139901904181 del 17 de julio de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— le informó al actor que en aplicación de la Sentencia C–258 de 2013, ajustaría su mesada pensional al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del mes de julio de 2013.

6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —en adelante CPACA—(13).

Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA(14), para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.

Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro:

“(...) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del artículo 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden.

Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate —Cámara—, en la Gaceta Nº 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más —pero en un sentido de lo correcto, a la luz del artículo 86—, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”(15).

La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

6.6. De acuerdo con lo expuesto en acápites anteriores, considera la Sala que para cuestionar la legalidad de la decisión contenida en el oficio mencionado, le corresponde al actor acudir a los medios ordinarios de defensa judicial con que cuenta (el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), ya que es competencia del juez contencioso administrativo, luego de un amplio debate, determinar: i) si para la disminución de la pensión del señor Jaime Ossa Arbeláez, se debió surtir un procedimiento previo; y ii) si su pensión se encontraba regulada por las normas cuya exequibilidad se pronunció la Corte Constitucional mediante la Sentencia C–258 de 2013.

En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional.

7. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la Magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento de la acción de tutela de la referencia.

2.REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 17 de julio de 2014, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, por las razones expuestas en la motivación precedente.

3. En consecuencia, DENIÉGASE la tutela presentada por el señor Jaime Ossa Arbeláez en contra de la Corte Constitucional y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, por las razones expuestas.

4. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

5.ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Presidente de la Sección—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia.

(1) Folio 31.

(2) Ibídem.

(3) “ART. 39.—Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

(4) Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972.

(5) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento civil. T. I. 9ª ed. Editorial Dupré. Bogotá, 2007. Págs. 233-234.

(6) Auto del 17 de marzo de 1995, Sala de Casación Civil, Exp. 4971.

(7) Corte Suprema de Justicia, auto del 6 de junio de 1935, G.J t XII, pág. 87.

(8) Ver las sentencias T-202 de 1994, T-485 de 1994, T-015 de 1995, T-142 de 1998 y T-554 de 1998.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-711 de 2004, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

(10) González Pérez, Jesús. Derecho procesal administrativo hispanoamericano. Editorial Temis. 1985, pág.167.

(11) Ignacio de Otto. Derecho constitucional, sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., 4ª reimp. Barcelona, julio 1995. Págs. 285-287.

(12) Hans Kelsen. Teoría general del derecho y del Estado. Universidad Nacional Autónoma de México. 5ª reimp., 1995. Pág. 317-318.

(13) “ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

(14) “ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual [...].

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer [...]”.

(15) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 5 de 2014, Rad. 25000-23-42-000-2013-06871-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón.