Sentencia 2013-02635 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-15-000-2013-02635-00(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Anglogold Ashanti Colombia S. A.

Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima

Bogotá, D. C., veintiuno de agosto de dos mil catorce.

La Sala decide la acción de tutela promovida por el apoderado(1) de la sociedad Anglogold Ashanti Colombia S. A. contra el Tribunal Administrativo del Tolima conforme con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

1. Antecedentes.

La sociedad en mención promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de la buena fe de la sociedad Anglogold Ashanti Colombia S. A. conforme con los siguientes hechos:

El alcalde municipal del municipio de Piedras (Tolima) solicitó ante el concejo municipal el concepto para llevar a cabo una consulta popular, con la finalidad de que la comunidad se pronunciara sobre la conveniencia de la explotación minera aurífera en el municipio. La que se originó en el descontento expuesto por la comunidad ante la presencia en el lugar de la compañía actora, por la posible afectación de los derechos a la vida, a la salud, y al medio ambiente, violación de normas ambientales, el uso de químicos nocivos para la salud como el cianuro y la contaminación del agua.

El alcalde del municipio de Piedras (Tolima) dirigió el Oficio Nº C.M. P 061 de 22 de mayo de 2013, en el que se rinde un supuesto concepto favorable para llevar a cabo la consulta popular. Luego, mediante escrito radicado el 29 de mayo de 2013 ante el Tribunal Administrativo del Tolima solicitó su pronunciamiento sobre la constitucionalidad del texto que sería objeto de la consulta popular.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 26 de junio de 2013 declaró conforme con la Constitución Política el texto que se sometería a consulta popular. La sociedad accionante postuló la nulidad de la decisión anterior, solicitud que fue rechazada de plano por improcedente.

El accionante sin invocar una causal específica de procedibilidad adujo que las decisiones emitidas por el Tribunal Administrativo del Tolima vulneraron los derechos fundamentales invocados, por cuanto, en el trámite de la consulta popular no se vinculó a la sociedad actora que contaba con los permisos y licencias otorgados por las autoridades competentes para adelantar las actividades de explotación minera en la zona.

Que se desconoció lo dispuesto en la Ley 134 de 1994, artículo 5º que faculta a los alcaldes para convocar a consultas populares, pero limitado a los asuntos municipales. Adujo que las autoridades municipales carecen de competencia para establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería (L. 685/2011, art. 37, Código de Minas).

Argumentó que el Decreto 934 de 2013 reglamentario del artículo 37 de la Ley 685 de 2011(2) estableció cuáles son las autoridades mineras, dentro de las que no se enlista el concejo municipal. Que de igual manera, el artículo 2º ibídem(3) establece que los concejos municipales no pueden establecer zonas del territorio que queden excluidas de la minería.

Trae a colación diversas decisiones del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante las cuales se declaró la invalidez de los acuerdos municipales que prohibieron la actividad minera en los municipios de Jardín, Urrao, Caicedo y Cañasgordas.

Adujo de igual manera que en el trámite de la consulta popular no se cumplió con la exigencia del artículo 53 de la Ley 134 de 1994(4), en tal sentido solo obra el Oficio Nº C.M.P. 061 de 22 de mayo de 2013, suscrito por el presidente del concejo, mediante el cual remite un concepto favorable sin consideraciones que lo sustenten.

Adujo que el texto sometido a consulta popular adolece de imparcialidad, no cumplen las exigencias de lealtad, claridad, no directivas, no tendenciosas o equívocas, con lo que se garantiza la libertad del sufragante.

Argumentó que en el trámite de la consulta popular no fue vinculada la empresa accionante a pesar de tener directo en el asunto, con el fin de ejercer el derecho de defensa y contradicción. Además se desconoció el principio de confianza legítima, pues la empresa venía ejerciendo la actividad de explotación minera de acuerdo con los permisos y licencias otorgados por las autoridades competentes.

Con fundamento en lo anterior formuló las siguientes pretensiones:

“Se dejen sin efecto las providencias de 26 de junio de 2013, que declaró ajustada a la Constitución el texto de la pregunta que se sometería a consulta popular en el municipio de Piedras, y la providencia del 16 de septiembre de 2013, que rechaza la nulidad interpuesta contra la providencia de 26 de junio de 2013, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, por violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la buena fe de la sociedad Anglogold Ashanti Colombia S. A.”.

2. Oposición.

El Tribunal Administrativo del Tolima por medio del Magistrado Belisario Beltrán Bastidas, se opuso a las pretensiones del actor, quien pretende constituir una tercera instancia para que se pronuncie de nuevo sobre la materia que fue resuelta por el competente.

Por lo anterior solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o que se denieguen las pretensiones por cuanto no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

La Agencia Nacional de Minería intervino para coadyuvar las pretensiones del actor, calidad que invoca como tercero interesado en la decisión del asunto, por tener asignada la competencia para fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal, conforme con lo dispuesto en el Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011.

Adujo que en atención al carácter de utilidad pública e interés social de la actividad minera, los entes territoriales no están facultados para limitar o restringir proyectos mineros, quienes solo de manera excepcional podrán regular dicha materia previa autorización y coordinación con las autoridades competentes del orden nacional.

Que la intervención de una autoridad territorial para permitir o prohibir la explotación minera en su territorio extralimita el ejercicio de las funciones constitucionales y legales, por lo cual la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana no puede extenderse a asuntos que son de carácter nacional, sino solo a los de competencia del respectivo departamento o municipio, como lo dispone el artículo 105 de la Constitución Política(5).

Refirió que de otra parte, se vulneraron los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y la buena fe de la sociedad accionante, por cuanto, para llevar a cabo la consulta popular, el alcalde debe solicitar un concepto sobre la conveniencia de la consulta, de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 53 de la Ley 134 de 1994(6).

Que el requisito anterior no se cumplió, ya que el presidente del concejo municipal de Piedras, mediante Oficio Nº C.P.M. 061 del 22 de mayo de 2013 remite concepto favorable sin ninguna clase de consideraciones, sin indicación de la sesión, quórum, votación y acto por el cual se adoptó la determinación, proceder que constituye un vicio de procedimiento al no existir certeza de la aprobación unánime por parte de la corporación del concepto en mención.

Cuestionó la formulación de la pregunta que se sometería al escrutinio popular, por considerarla capciosa, inducir a la respuesta, lo que no permitiría la libre expresión de la ciudadanía sobre la conveniencia o no de la explotación minera en el municipio, y con desconocimiento de los derechos de la sociedad accionante que no tuvo la oportunidad de intervenir para presentar los aspectos positivos de la actividad minera en el lugar, en el sentido de generar empleo para la región.

Argumentó que a la empresa accionante no se le permitió el ejercicio del derecho de defensa como garantía del debido proceso, no fue oída y no pudo exponer sus puntos de vista a favor de su actividad económica y controvertir las pruebas e interponer los recursos de ley.

Con fundamento en las irregularidades anotadas solicita se conceda el amparo de los derechos invocados por la parte actora.

El Ministerio de Minas y Energía coadyuvó la solicitud de tutela a favor de la sociedad accionante, expuso con argumentos similares a los antes consignados que, el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta la expresa prohibición legal contenida en el artículo 2º del Decreto 934 de 2013, parágrafo(7), que aunque se adelanta demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, Expediente D-9821 de julio 30 de 2013, debe aplicarse hasta tanto no sea declarado inexequible.

Adicionó que el artículo 104 de la C.P. y el artículo 50 de la Ley 134 de 1994, preceptúan que la competencia para realizar consultas populares sobre asuntos de trascendencia nacional radica en el Presidente de la República, y la decisión del tribunal al avalar la consulta popular, es inconstitucional.

Refirió que la consulta como el examen de constitucionalidad que efectuó el Tribunal Administrativo del Tolima afectan intereses nacionales, como es la generación de ingresos a partir de la explotación de los recursos naturales no renovables destinados a la salud, a la educación, servicios públicos y en general al progreso de las comunidades.

La Procuraduría General de la Nación adujo que un presupuesto para promover la acción de tutela es la legitimidad del actor, que en el caso de la consulta popular una pregunta de carácter general es sometida a consideración del pueblo para que este se pronuncie y el texto es remitido a la tribunal administrativo competente para que se pronuncie sobre su constitucionalidad, por lo que en ese trámite no hay lugar a la citación de personas que puedan verse perjudicadas con la consulta popular, ni menos que se hagan parte para ejercer el derecho de defensa, pues no se trata de un proceso litigioso.

Por lo anterior solicitó negar por improcedente la acción de tutela promovida por Anglogold Ashanti Colombia S. A.

El apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, Cortolima, se opuso a las pretensiones de la parte actora y adujo que los mecanismos de participación ciudadana no exigen que las personas naturales o jurídicas sean tenidas como parte en el respectivo procedimiento.

Que el documento expedido por el concejo municipal de Piedras Tolima es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad hasta tanto, no sea suspendido o anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.

Que no es cierto que exista alguna norma que prohíba que las poblaciones residentes en municipios mineros se pronuncien sobre la pertinencia de la explotación en su territorio, ni Anglogold debe expedir permiso alguno para llevar a cabo la consulta popular.

Expuso que la Anglogold carece de legitimidad para formular la acción de tutela, mecanismo que está previsto para la protección de los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades o los particulares en algunos eventos, que la tutelante alega la afectación del debido proceso por la negativa del Tribunal Administrativo del Tolima de vincularla a la consulta, lo cual carece de fundamento legal, pues los mecanismos de participación ciudadana no permiten que algún individuo en particular tenga derecho a oponerse a su trámite.

Argumentó que la Ley 134 de 1994 que desarrolló los mecanismos de participación ciudadana y en concreto el artículo 53 no prevé la intervención de un particular que pretende defender algún derecho y en dicho trámite no existen en estricto sentido partes y los pronunciamientos del constituyente primario son obligatorios para todas las personas residentes en la respectiva circunscripción en la que se llevó a cabo la consulta.

Además adujo que la accionante ni siquiera es una persona jurídica afectada por la decisión del municipio de Piedras, en tanto en la actualidad no posee ningún derecho de explotación minera, ni permiso ambiental y en consecuencia solo tiene una pretensión de adelantar a futuro explotación en la zona, siempre y cuando se expidan los permisos por las autoridades competentes.

Refirió que la acción de tutela deviene improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales, por cuanto el artículo 56 ídem, señala que la decisión popular adoptada debe ser plasmada en un acto administrativo que no es otro para el caso que, un acuerdo expedido por el concejo municipal, pasible de control jurisdiccional por el medio de control de nulidad.

Que no se puede desconocer como lo hace el actor en la formulación de la acción que, en el caso de la consulta popular se produce un acto administrativo complejo, pues en el mismo intervienen dos o más organismos como el tribunal al expedir el concepto previo de constitucionalidad y el concejo municipal al expedir el acto administrativo, el que puede ser atacado en su legalidad por los motivos que esgrime el actor a través de la acción de tutela.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, MADS, adujo en primer término que no está legitimado en la causa por pasiva, pues no tuvo ninguna injerencia en las decisiones que alega el actor le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la buena fe, a la presunción de inocencia y el principio de confianza legítima.

Que el trámite de la consulta popular adelantado en el municipio se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales que regulan este mecanismo de participación ciudadana, no lesionó ningún derecho fundamental y el pronunciamiento del 26 de junio de 2013 se profirió dentro de los supuestos de hecho y de derecho que correspondían en ejercicio de la autonomía de los jueces.

Consideraciones de la Sala

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 2010(8), que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales.

Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita.

En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas.

No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (C.P., art. 228), la autonomía e independencia judicial (C.P., art. 230), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado social de derecho.

De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales.

Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto(9).

Si bien en criterio de la ponente de la presente decisión, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales no se extendía a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones (arts. 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política); en virtud de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de agosto de 2014, proferida en el Radicado 2012-02201-01, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se acoge la postura jurídica y en su lugar, acorde con lo resuelto, se admite la procedencia excepcional contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre.

Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el juez constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema.

En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la Sentencia C-590 de 2005, así:

(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución.

En el caso bajo examen, la parte actora pretende que se dejen sin efectos las providencias del 26 de junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró ajustada a la Constitución Política el texto de la pregunta que se sometería a consulta popular en el municipio de Piedras (Tolima) y la de 16 de septiembre de 2013 que rechazó la nulidad formulada contra la anterior decisión por parte de la sociedad Anglogold Ashanti Colombia S. A.

Del texto introductorio de la presente acción de tutela, se advierte que la sociedad accionante invoca la vulneración del derecho fundamental del debido proceso, así como los principios de confianza legítima y de buena fe, desconocidos por la autoridad judicial al emitir la decisión que encontró ajustado a la Constitución Política el texto que sería sometido a consulta popular en el municipio de Piedras Tolima.

En la presente acción la parte actora cuestiona el desarrollo de la consulta popular en el municipio de Piedras Tolima, que considera vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto debió ser vinculada al trámite de la consulta popular y así poder ejercer el derecho de defensa y cuestionar las irregularidades en el trámite de la consulta popular como: i) No ser de la competencia de las autoridades municipales someter a consulta de los ciudadanos, un tema de interés nacional como es el de la actividad minera, competencia exclusiva del gobierno nacional, la que ejerce mediante las autoridades mineras, ii) la falta de competencia de los municipios para establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería, iii) por carecer del concepto previo favorable del concejo municipal para llevar a cabo la consulta popular iv) falta de imparcialidad del texto sometido a la consulta popular.

1. Mecanismos de participación ciudadana.

La Constitución Política de 1991 elevó a la categoría de principio fundamental la participación democrática de los ciudadanos en la toma de las decisiones que los afecten, y concretamente en cuanto a su ejercicio lo categorizó como un derecho fundamental que el estado debe proteger y garantizar, para el pleno y libre por parte de los ciudadanos.

Es así como el artículo 40 de la C.P. consagra el derecho a elegir y ser elegido, constituir partidos políticos, ejercer acciones públicas y, en el numeral 2º dispuso:

“2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática”.

Ahora sobre el contenido y alcance del derecho fundamental de los ciudadanos de participar de manera efectiva y activa en los distintos escenarios políticos, sociales, económicos, culturales, ambientales, etc., ha dicho la Corte Constitucional(10):

“El principio de participación democrática expresa no sólo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo.

El concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional.

No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.

La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho.

En la democracia participativa el pueblo no sólo elige sus representantes, por medio del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir directamente en la toma de ciertas decisiones, así como la de dejar sin efecto o modificar las que sus representantes en las corporaciones públicas hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia iniciativa, y la de revocarle el mandato a quienes ha elegido.

En síntesis: la participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y social”.

El artículo 103 de la C.P. previó las formas de participación democrática entre los cuales se encuentra el de la consulta popular, mecanismo reglamentado por la ley, para lo cual se expidió la Ley Estatutaria 134 de 1994.

La normativa en comento dispuso en los artículos 50 y ss., la forma de llevar a cabo este mecanismo de participación ciudadana en los siguientes términos:

“ART. 50.—Consulta popular nacional. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional.

No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política.

ART. 51.—Consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los requisitos y formalidades adicionales que señale el estatuto general de la organización territorial y de los casos que este determine, los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales.

ART. 52.—Forma del texto que se someterá a votación. Las preguntas que se formulen al pueblo estarán redactadas en forma clara, de tal manera que puedan contestarse con un “SI” o un “NO”.

No podrán ser objeto de consulta popular proyectos de articulado, ni tampoco la convocatoria a una asamblea constituyente, salvo cuando se vaya a reformar la Constitución según el procedimiento establecido en el artículo 376 de la Constitución Política y en esta ley.

ART. 53.—Concepto previo para la realización de una consulta popular. En la consulta popular de carácter nacional, el texto que se someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación de la consulta y de un informe sobre la fecha de su realización, será enviado por el Presidente de la República al Senado para que, dentro de los veinte días siguientes, emita concepto favorable. Por decisión de mayoría de sus miembros, el Senado podrá prorrogar este plazo en diez días más.

El gobernador o el alcalde solicitará a la asamblea, el concejo o a la junta administradora local, un concepto sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal o local en los mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional. Si este fuere desfavorable el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta. El texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso-administrativo competente para que se pronuncie dentro de los 15 días siguientes sobre su constitucionalidad.

ART. 54.—Fecha para la realización de la consulta popular. La votación de la consulta popular nacional se realizará dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del pronunciamiento del Senado de la República, o del vencimiento del plazo indicado para ello. En el caso de las consultas populares celebradas en el marco de las entidades territoriales y en las comunas, corregimientos y localidades, el término será de dos meses.

ART. 55.—Decisión del pueblo. La decisión tomada por el pueblo en la consulta, será obligatoria. Se entenderá que ha habido una decisión obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral.

ART. 56.—Efectos de consulta. Cuando el pueblo haya adoptado una decisión obligatoria, el órgano correspondiente deberá adoptar las medidas para hacerla efectiva. Cuando para ello se requiera de una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local, la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo periodo de sesiones y a más tardar en el período siguiente. Si vencido este plazo el Congreso, la asamblea, el concejo o la junta administradora local, no la expidieren, el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde, o el funcionario respectivo, dentro de los tres meses siguientes la adoptará mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el caso. En este caso el plazo para hacer efectiva la decisión popular será de tres meses.

2. La consulta popular adelantada en el municipio de Piedras Tolima.

Los hechos expuestos por el actor dan cuenta del desarrollo de la consulta popular que se llevó a cabo en el municipio de Piedras Tolima, que tuvo como origen el descontento expuesto por la población en torno a la explotación minera en su jurisdicción, actividad que conlleva el uso de sustancias como el cianuro que afectan el uso del suelo y la calidad del agua para consumo humano, así como una serie de daños a la vida, salud, medio ambiente y a la producción agrícola en la zona.

En razón de las manifestaciones de los habitantes del municipio sobre los temas que son de su interés como el tener buenas condiciones en su entorno ambiental, que inciden en una mejor calidad de vida para sus núcleos familiares, el alcalde convocó a la consulta popular para que los ciudadanos se expresaran sobre las inquietudes que a todos les atañen, en cuanto a la forma de llevar a cabo una posible actividad minera aurífera en su territorio.

Por tales motivos el alcalde del municipio solicitó concepto al concejo municipal, el que fue rendido mediante Oficio Nº 381 del 18 de mayo de 2013, sobre la conveniencia de la consulta, y en consecuencia, la primera autoridad del municipio remitió al Tribunal Administrativo del Tolima el texto que sería sometido a consideración de los habitantes para que se pronunciaran al respecto, que se consignó en los siguiente términos:

“Está de acuerdo, como habitante del municipio de Piedras Tolima que se realice en nuestra jurisdiccion (sic) actividades de exploración, explotación, tratamiento, transformación, transporte, lavado de materiales provenientes de las actividades de explotación minera aurífera a gran escala, almacenamiento y el empleo de materiales nocivos para la salud y el medio ambiente, de manera específica el cianuro y/o cualquiera otra sustancia o material peligroso asociado a dichas actividades y se utilicen las aguas superficiales y subterráneas de nuestro municipio en dichos desarrollos o en cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el abastecimiento de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva tradicional y agrícola de nuestro municipio” NO____ SI_____.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante decisión del 26 de junio de 2013 se pronunció en primer término sobre el cumplimiento de los requisitos legales para la convocatoria a la consulta popular a los habitantes de Piedras Tolima, los que halló conforme a la ley; así como sobre el contenido de la pregunta que sería sometida al escrutinio del pueblo expuso:

“Revisado su contenido y sustento en los fundamentos legales y jurisprudenciales explicados en esta providencia, tenemos que la pregunta formulada y esgrimida en líneas previas, se encuentra proyectada de manera adecuada, dando claridad a la población de que su decisión cualquiera sea su rigor, será significativa, ya que son ellos los directamente interesados en el tema para el bienestar de su municipio.

Es evidente que la Constitución privilegia el derecho al medio ambiente y conservación de un ambiente sano a través de los artículos 1º, 58, 80 y 95, entre otros. Veamos lo que al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“Una teórica discusión jurídica en materia ambiental, sobre cuáles derechos prevalecen, la resuelve la propia constitución, al reconocer la primacía del interés general, bajo las condiciones del artículo 1º. Al señalar que la propiedad privada no es un derecho absoluto, sino que “es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica” (art. 58, inc. 2º). Además, señala la Constitución, que el Estado debe “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados” (art. 80). Así mismo, establece dentro de los deberes de la persona y el ciudadano la obligación de “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano” (art. 95 ord. 8º)”.

Conforme con los lineamientos constitucionales y legales citados en precedencia, se colige que los habitantes del municipio de Piedras, en el departamento del Tolima, en ejercicio de la democracia participativa fundamento del estado social de derecho que se instauró con la Constitución Política de 1991, acudieron a la convocatoria de la primera autoridad administrativa municipal, con el fin de manifestar su posición sobre la incidencia en su calidad de vida, con la explotación minera aurífera, en condiciones perjudiciales para el medio ambiente, la salud, la vida, la riqueza y explotación agrícola, asuntos que les incumben de manera directa.

Al amparo de la normativa constitucional y legal citada en precedencia, se tiene que el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos que son de su interés y que los afectan, se constitucionalizó a partir de 1991, y además se categorizó como un derecho fundamental pasible de garantía por parte de las autoridades de todo orden.

De manera que no le asistía ningún derecho a la parte actora para oponerse al ejercicio de la actividad propia del Estado social de derecho como es la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan, como es el mecanismo de la consulta popular con el fin de que los habitantes del municipio se pronuncien sobre la conveniencia de adelantar actividades de explotación minera en condiciones que impliquen riesgo, daño o afectación a la vida, salud y medio ambiente, derechos fundamentales objeto de protección constitucional.

El querer de los ciudadanos del municipio de Piedras Tolima, según los términos de la pregunta sometida a consulta popular, es el de que las actividades de explotación minera aurífera no se haga de forma que afecte el medio ambiente y la calidad de vida de sus habitantes, manifestación que es válida, pues les asiste el temor fundado de que dicha actividad pueda ser perjudicial para su entorno.

La normativa que desarrolla el mecanismo de la consulta popular en su contenido no prevé que algún particular pueda oponerse al ejercicio de un derecho constitucional como es el que le asiste a los ciudadanos de manifestarse en pro o en contra de un determinado asunto que los afecte de manera directa, en efecto, permitir que un particular se oponga al ejercicio de ese derecho fundamental, sería limitarlo de manera indebida.

Ahora la parte actora, sin duda, podrá si es su interés defender su posición en cuanto al impacto ambiental y demás aspectos relacionados con la protección del medio ambiente, ante las autoridades competentes para expedir la licencia ambiental, que se exige cuando se trata de desarrollar proyectos que inciden en los ecosistemas y riqueza hídrica y demás de determinada zona del territorio nacional, requisito que hasta el momento no acreditó en el trámite de la presente acción.

Sobre el deber del estado de proteger el medio ambiente, dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-123-09, lo siguiente:

“En el marco del sistema constitucional de protección al medio ambiente, el artículo 80 de la Carta impone al Estado la obligación de planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”, a la vez que le impone el deber de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental”.

Es para tal fin el otorgamiento de licencias para el desarrollo de los proyectos que tengan impacto ambiental, lo cual fue regulado en la Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. El Gobierno Nacional reglamentó la expedición de licencias ambientales mediante el Decreto 1753 de 1994, sustituido luego por el Decreto 1728 de 2002, donde se regula en qué eventos la expedición de licencias ambientales es competencia del Ministerio del Medio Ambiente, de las CARs o de las entidades territoriales. En cuanto a las licencias ambientales la jurisprudencia ha puntualizado:

“La licencia ambiental consiste en la autorización que la autoridad ambiental concede para la ejecución de una obra o actividad que potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el ambiente. … De este modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente”[6].

Por otra parte, la invocación que hace el actor de las normas contenidas en el Código de Minas, según las cuales, y en particular, de lo dispuesto en el artículo 37(11), las autoridades mineras carecen de competencia para establecer zonas del territorio que queden excluidas de la minería, no es una interpretación acorde con el sistema político administrativo que impera en nuestro medio, pues si bien existe un sistema político unitario, las entidades territoriales gozan de autonomía administrativa, de manera que en el ejercicio de las competencias atribuidas deben actuar de manera coordinada.

Sobre este aspecto, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-123-14, en la que declaró exequible el artículo 37 del Código de Minas bajo los siguientes lineamientos:

“(…) A la luz de este método interpretativo el artículo 37 —cuyo contenido privilegia la organización unitaria del Estado— será exequible, siempre y cuando su contenido garantice un grado de participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión sobre si se permite o no se permite la actividad de exploración o de explotación minera en su territorio.

Esta solución implica, en acuerdo con los artículos 14 y siguientes del Código de Minas, que la Nación continúe participando en dicho proceso; pero que no sea el único nivel competencial involucrado en la toma de una decisión de tal trascendencia para aspectos principales de la vida local, sino que los municipios y distritos afectados por dicha decisión participen de una forma activa y eficaz en el proceso de toma de la misma. Es decir, que la opinión de estos, expresada a través de sus órganos de representación, sea valorada adecuadamente y tenga una influencia apreciable en la toma de esta decisión, sobre todo en aspectos axiales a la vida del municipio, como son la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades (…)”.

En ese orden de ideas, válido resulta concluir que el trámite de la consulta popular, en el municipio de Piedras Tolima, no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, pues los ciudadanos se pronunciaron en el libre ejercicio del derecho fundamental de la participación en las decisiones que los puedan afectar; que en dicho trámite no está previsto la citación de personas naturales o jurídicas que aleguen tener un interés en el asunto, pues ello limitaría la efectividad y haría nugatorio la participación ciudadana; que el procedimiento se ciñó a la normativa constitucional y legal, y fue avalado en tal sentido por el Tribunal Administrativo del Tolima, razones suficientes para negar el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta - Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. NIÉGASE la acción de tutela promovida en contra del Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Si no fuere impugnada la presente decisión eenvíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Presidente de la Sección—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Juan Manuel Charry Urueña, según poder otorgado por el representante legal (fl. 16).

(2) Artículo 1º, Decreto 934 de 2013. La decisión de establecer zonas excluidas y restringidas de minería compete exclusivamente, y dentro de los límites fijados en los artículos 34 y 35 de la Ley 685 de 2001, a las autoridades minera y ambiental, quienes actuarán con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales y dando aplicación al principio del desarrollo sostenible.

PAR.—Para efectos de la aplicación del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y de este decreto, se entenderá que la autoridad ambiental es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible y los distritos especiales de acuerdo con lo establecido en la Ley 768 de 2002 o quien haga sus veces y la autoridad minera o concedente, la Agencia Nacional de Minería o quien hagas sus veces.

(3) ART. 2º—Dado el carácter de utilidad pública e interés social de la minería , a través del ordenamiento territorial no es posible hacer directa ni indirectamente el ordenamiento minero, razón por la cual los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos , no podrán incluir disposiciones que impliquen un ordenamiento de la actividad minera en el ámbito de su jurisdicción, salvo previa aprobación de las autoridades nacionales.

PAR. 1º—En desarrollo de la anterior prohibición, los concejos municipales y las asambleas departamentales no podrán establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias.

PAR. 2º—Las prohibiciones que se establezcan en los mencionados instrumentos de ordenamiento del territorio en violación de la ley, no podrán ser oponibles, aplicadas o exigidas a las actividades mineras, por ninguna autoridad”.

(4) Ley 134 de 1994, artículo 53, inciso segundo: “El gobernador o el alcalde solicitará a la asamblea, el concejo o a la junta administradora local, un concepto sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal o local en los mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional. Si este fuere desfavorable el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta.

(5) Artículo 105 C.P. Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que este determine, los gobernadores y alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio.

(6) Ley 134 de 1994, artículo 53: Concepto previo para la realización de una consulta popular. En la consulta popular de carácter nacional, el texto que se someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación de la consulta y de un informe sobre la fecha de su realización, será enviado por el Presidente de la República al senado para que, dentro de los veinte días siguientes, emita concepto favorable. Por decisión de mayoría de sus miembros, el Senado podrá prorrogar este plazo en diez días más.

El gobernador o el alcalde solicitará a la asamblea, el concejo o la junta administradora local, un concepto sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental, municipal o local en los mismos términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional. Si este fuere desfavorable el gobernador o el alcalde no podrá convocar la consulta. El texto de la consulta se remitirá al tribunal contencioso - administrativo competente para que se pronuncie dentro de los 15 días siguientes sobre su constitucionalidad.

(7) Artículo 2º del Decreto 934 de 2013. Dado el carácter de utilidad pública e interés social de la minería, a través del ordenamiento territorial no es posible hacer directa ni indirectamente el ordenamiento minero, razón por la cual los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos , no podrán incluir disposiciones que impliquen un ordenamiento de la actividad minera en el ámbito de sus jurisdicción, salvo previa aprobación de las autoridades nacionales”. Parágrafo 1º. En desarrollo de la anterior prohibición, los concejos municipales y las asambleas departamentales no podrán establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias.

(8) Expediente 2009-00778, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(9) Importancia Jurídica, Expediente 2009-01328 01, actor: Nery Germania Álvarez Bello, C. P. María Elizabeth García González.

(10) C-180 de 1994.

(11) ART. 37.—Prohibición legal. Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería.

Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.