Sentencia 2013-02690 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-15-000-2013-02690-01

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Accionante: Joselín Flórez Peña

Accionados: Tribunal Administrativo del Huila y Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva

Bogotá D.C., diecinueve de febrero dos mil quince

Acción de tutela - Fallo de segunda instancia

La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Joselín Flórez Peña a través de apoderada judicial, contra el fallo de 30 de enero de 2014, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó la petición de amparo.

1. Antecedentes

1.1. Solicitud

El señor Joselín Flórez Peña, por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela, el 22 de noviembre de 2013, contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, en razón de las sentencias de 29 de noviembre de 2012 y 25 de julio de 2013, respectivamente.

Sentencias que fueron proferidas para resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que se presentó contra la Nación —Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional—, en el que se pretendía la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 003060/GAC-SDP de 30 de abril de 2007(1), que negó al señor Flórez Peña el reajuste de la asignación mensual de retiro con la inclusión de la prima de actividad.

1.2. Hechos

La apoderada del peticionario sustentó el amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

1.2.1. El señor Joselín Flórez Peña es beneficiario de una asignación mensual de retiro de la Policía Nacional desde el 12 de agosto de 1992.

1.2.2. El accionante dice que solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional(2) el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro, consistente en “(…) el porcentaje para la prima de actividad desde el 1 de enero de 2005, hasta alcanzar el 50% de esa prestación que devengó en servicio activo, ya que entonces devengaba el 50% de prima activa y las prestaciones y la asignación de retiro fueron liquidadas sobre el 20% de esa prestación por haber laborado más de 24 años tal como lo contempló el Decreto 1213 de 1990 normativa para la fecha de su retiro”(3).

1.2.3. Mediante Oficio 003060/GAC-SDP de 30 de abril de 2007, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la referida solicitud, por las razones que se transcriben a continuación:

“En atención al asunto de la referencia, informo que revisado el expediente administrativo, se constató que esta Entidad reconoció asignación mensual de retiro a partir del 05 de septiembre de 1992, conformada por el 85% del sueldo básico y como partida legalmente computable, el 20% de prima de actividad, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, norma vigente a la fecha de retiro con la cual consolidó el derecho a la prestación.

En cuanto al Decreto 4433 de 2004, comenzó a regir a partir del 31 de diciembre de 2004, o siendo aplicable el citado decreto para su caso, por cuanto su asignación mensual de retiro fue reconocida en el imperio del Decreto 1213 de 1990, motivo por el cual no es procedente atender favorablemente su petición. Declarar que contra el presente, no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa”(4).

1.2.4. El señor Flórez Peña, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que correspondió conocer al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, despacho judicial que mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, denegó las pretensiones al reajuste y pago de la prima de actividad.

1.2.5. Contra esa decisión se presentó recurso de apelación, resuelto el 25 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Huila, en el que se señaló:

“En el caso sub judice está acreditado que al Ag (r) Joselín Flórez Peña, se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución 2767 del 12 de agosto de 1992, efectiva a partir del 5 de septiembre de esa anualidad, es decir, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, por lo que no le es aplicable el Decreto 4433 de 2004, que empezó a regir el 31 de diciembre de 2004”(5)

Y resolvió:

“Primero: Confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2012 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, que denegó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(…)”(6).

1.3. Fundamentos de la solicitud de amparo

El señor Joselín Flórez Peña estima que el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y los principios de oscilación y legalidad, al negar el reajuste de la prima de actividad según lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.

Para el efecto, indica que las autoridades judiciales que actuaron en su caso, desconocieron el precedente jurisprudencial, que es una vulneración del derecho a la igualdad, pues en otras providencias dictadas tanto por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo de Huila, se ha reconocido “los efectos jurídicos contenidos en el Decreto 4433 de 2004 para el reajuste y pago de la prima de actividad a un personal de agentes de la Policía Nacional que se retiraron estando en vigencia del Decreto 1213 de 1990”(7).

Las providencias que dicen contener el precedente fueron aportadas a la solicitud de tutela(8).

1.4. Petición de amparo

“Con fundamento en los hechos relacionados, solicito a los Honorables Magistrados, se declare la nulidad de las providencias proferidas el 29 de noviembre de 2012 y el 25 de julio de 2013, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo de Neiva, respectivamente.

Como consecuencia de dicha nulidad solicito respetuosamente al Consejo de Estado, que como máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso Administrativo ordene al Tribunal Administrativo del Huila dictar una nueva sentencia ordenando el reconocimiento y pago a favor del accionante del incremento de su asignación de retiro por el factor prima de actividad, con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, al principio de legalidad y al principio de oscilación, dando cumplimiento al fallo del Honorable Consejo de Estado en un término no mayor a 48 horas”(9).

1.5. Trámite de la acción de tutela

Mediante auto de 26 de noviembre de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas y a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, como tercera interesada en las resultas del proceso.

1.6. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

Mediante comunicación de 18 de diciembre de 2013, el Subdirector de Prestaciones Sociales, después de haber efectuado un recuento de los hechos que rodearon el caso objeto de estudio, precisó que la acción de tutela no es un mecanismo judicial idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia.

Concluyó que “la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes (Decreto 1213 de 1990) y demás normas concordantes a la materia y jurisprudenciales, al emitir los actos materia de debate, sin violar ni lesionar derechos fundamentales y conexos”(10), de esa manera, solicitó se niegue el amparo constitucional impetrado.

1.7. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila a pesar de haber sido notificados en debida forma guardaron silencio. (fls. 119 y 120)

1.8. Fallo impugnado.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia de 30 de enero de 2014 negó la acción de tutela presentada por el señor Joselín Flórez Peña, al considerar que la prima de actividad, desde su creación, se estableció como una prestación en favor de los miembros activos de la Fuerza Pública y, posteriormente, se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el beneficiario estuvo en el servicio activo.

Señaló que a los agentes de la Policía Nacional a quienes les fue reconocida la asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 1213 de 1990, como es el caso del actor, según se desprende de la Resolución 2767 de 1992, tienen derecho a que les sea computada la prima de actividad dentro de la base para el reconocimiento de la asignación de retiro, en los porcentajes previstos en el artículo 101 ibídem, que para el caso del accionante era el del 20% del sueldo básico al haber prestado sus servicios por espacio de 24 años y 9 meses, como le fue reconocida por CASUR.

Se analizaron las sentencias C-924 de 2005 (M.P. Jaime Córdona Triviño) de la Corte Constitucional y la de 26 de marzo de 2009, Rad. 73001-23-31-000-2006-00964-01 (0871-007) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez) relacionadas con la prima de actividad que consideró que era el precedente aplicable al caso objeto de estudio y el relacionado en el escrito de tutela.

Concluyó que no es posible afirmar que existe una violación del precedente y de los derechos reclamados, “(…) ya que la decisión adoptada por las autoridades judiciales accionadas son razonables y se encuentran jurídicamente sustentadas en las normas y en el precedente aplicable al caso”(11).

1.9. Impugnación

El señor Joselín Flórez Peña, a través de apoderada judicial, recurrió la sentencia antes relacionada, solicitó que se resuelva de fondo la violación alegada al derecho a la igualdad y demás derechos, que no fueron abordados por el a quo, por lo tanto, pide se revoque el fallo de tutela del 30 de enero de 2014, emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su defecto, decrete la nulidad de las providencias proferidas el 29 de noviembre de 2012 y el 25 de julio de 2013, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, respectivamente y como consecuencia se ordene a ese Tribunal dictar una nueva sentencia en la que se reconozca y pague a favor del accionante el incremento de su asignación de retiro por el factor prima de actividad.

1.10. Reparto en segunda instancia

El expediente llegó al despacho del Consejero Ponente, el 26 de junio de 2014. Una vez se registró el proyecto de fallo para la sesión del 10 de julio del mismo año, se pospuso su aprobación por cuanto la Sala de Sección consideró necesario fijar criterios, en especial, sobre el concepto de precedente, en tanto se vienen manejando nociones diferentes.

En ese sentido, en providencia del pasado 5 de febrero(12), la Sala de Sección, fijó el alcance de algunos conceptos como los de extensión y unificación de jurisprudencia. En esta ocasión, partiendo de lo expuesto en el mencionado fallo se establecerá el alcance de términos precedente, para determinar a su vez, en qué casos la acción de tutela se hace procedente por su desconocimiento.

2. Consideraciones de la sala

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela contra la providencia de 25 de julio de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila que confirmó la de 29 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva - Huila, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que presentó el accionante contra la Nación - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el desconocimiento del precedente judicial.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente(13), venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012(14) unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema(15).

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales(16).

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.(17) (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, entró a analizar las acciones de tutela contra providencia judicial para determinar si estas vulneraban algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación.

Sin embargo, el fallo de unificación de la Sala Plena no precisó bajo qué parámetros se haría ese estudio, pues ella simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

En virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014(18), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia(19) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo —improcedencia sustantiva— y cuáles impiden analizar el fondo del asunto —improcedencia adjetiva—.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es del 25 de julio de 2013, notificada por edicto desfijado el 13 de agosto del mismo año, y la solicitud de amparo se presentó el 22 de noviembre del 2013, cuando la decisión ya se encontraba ejecutoriada(20).

Es importante advertir que en razón de las características del proceso que dio origen a la providencia objeto de análisis, no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios, ni extraordinarios, en especial el de unificación de jurisprudencia, como se explicará posteriormente.

Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado

2.5. Análisis del caso concreto

2.5.1. Del desconocimiento del derecho a la igualdad por la inaplicación del precedente

El apoderado del señor Joselín Flórez Peña, afirma que el Tribunal Administrativo del Huila vulneró el derecho a la igualdad por desconocer el precedente horizontal establecido en la sentencia de 22 de julio de 2010 dictada por esa misma Corporación, que, en un caso idéntico, revocó una sentencia dictada el 6 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, el mismo que conoció su caso, y ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el incremento, reconocimiento y pago de la prima de actividad en los términos del Decreto 4433 de 2004.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sección analizar i) qué se debe entender por precedente, ii) sus alcances, para finalmente, iii) analizar si en el caso concreto se vulneraron o no los derechos fundamentales que resultan desconocidos cuando una autoridad judicial desconoce el llamado precedente judicial.

2.5.2. El precedente, la jurisprudencia y la doctrina probable: una distinción necesaria para determinar la procedencia de la acción de tutela cuando se alegue el desconocimiento del derecho a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica

Lo primero que debe advertirse es que el uso del término “precedente” entre nosotros se asocia directamente con la tradición jurídica anglosajona que, en los términos del profesor Santofimio Gamboa en una de las “instituciones básicas y fundamentales del sistema jurídico con influencia anglosajona —common law—, o sistema del Derecho de los jueces o jurisprudencial, basado en la experiencia doctrinal derivada de la solución de casos —case law, dentro del cual se consolida como una evidente e indiscutible fuente de derecho”.(21)

Es decir, la sola acepción nos sitúa de pleno en los pilares de un sistema jurídico que difiere de nuestra tradición jurídica romano-germánica en la que la ley se consideró históricamente como la principal fuente de derecho y en la que la decisión judicial era concebida como un criterio auxiliar al lado de otros como la equidad, la doctrina y los principios generales del derecho, a los que el juez podía acudir solo en forma subsidiaria si lo requería, pero sin estar obligado a lo dicho en decisiones anteriores ni mucho menos a sustentar su fallo en esas “herramientas”, pues solo estaba sujeto “imperio de la ley”, según la redacción que de hecho quedó plasmada en el artículo 230 constitucional.

Sabido es que, el concepto ley ya no responde al criterio decimonónico sino al criterio material, que incluye, entre otros, ciertas decisiones judiciales cuando generan reglas o subreglas, como expresamente lo reconoció la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en una providencia de unificación jurisprudencial(22).

En esa decisión, entendió la Sala Plena, que esas “reglas de derecho” hacen parte del sistema de fuentes, es decir, que junto a la ley, fuente por excelencia en nuestro sistema de tradición positiva, se erigen aquellos razonamientos de los funcionarios judiciales que le sirvieron de fundamento para resolver el caso sometido a su conocimiento, los cuales han ser empleados por otros operadores jurídicos cuando el asunto sometido a su discernimiento así lo exija.

En este orden, se deben precisar los significados de las voces “jurisprudencia” y “precedente”, esta, última, viene a insertarse en nuestro ordenamiento jurídico a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, especialmente.

Sobre la primera, se puede señalar que en el derecho romano del que también somos herederos, la jurisprudencia era la principal fuente de derecho como lo señala Pieri, según el cual esta no dependía “ni de la actividad legislativa, ni de la del juez, sino de los expertos encargados de ayudar a las partes en la práctica jurídica”.(23)

Cabanellas, en su Diccionario Jurídico, trae dos acepciones del vocablo jurisprudencia que para los efectos de este análisis son relevantes, estas son: “la interpretación de la ley hecha por los jueces y el arte o hábito de interpretar la ley”.(24)

Normalmente, en los ordenamientos de tradición romano-germánica cuando nos referimos a la jurisprudencia no hacemos referencia a esas acepciones sino a otros de sus significados, los cuales están asociados más al “conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del derecho o la interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de los que conoce”.(25) (negrilla fuera de texto).

Precisamente, en esta último significado, nuestro legislador se fundamentó para construir el concepto de doctrina probable y sobre el cual algunos autores como Monroy Cabra hacen su descripción del concepto de jurisprudencia, como “el conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un número indefinido de casos semejantes, que implica la existencia de una serie de principios y doctrinas o normas generales que se han deducido de la repetición uniforme de los fallos judiciales y que sirven para orientar la decisión de casos similares”.(26) (negrilla fuera de texto).

En ese orden, el concepto de jurisprudencia se ha asimilado al de la doctrina probable, concepto que en nuestro ordenamiento vino a reemplazar el de la doctrina legal(27).

La doctrina probable fue entendida como un número mínimo de decisiones dictadas por un mismo juez dotado, en la mayoría de los casos, de la más alta jerarquía dentro del sistema judicial, que le permiten a los jueces de otras categorías y a los ciudadanos destinario de aquellas, saber que un caso similar podrá ser resuelto bajo la misma línea interpretativa con la cual se han definido litigios semejantes, en razón a que el mismo punto de derecho se está debatiendo.

En Sentencia C-836 de 2001(28) se indicó que “La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular”.

Es decir, a partir de este concepto y de la fuerza normativa que se fue reconociendo a la doctrina probable, se indicó que la persona que acudía a la administración de justicia contaba con una alta probabilidad que su caso se resolviera de la misma forma como un Alto Tribunal ha fallado casos similares, como parte del principio de seguridad jurídica.

En este punto, es importante señalar que el concepto de doctrina probable también fue acogido por la jurisdicción contenciosa, pese a que en su momento Ley 169 de 1896, solo se refirió a la Corte Suprema de Justicia(29).

Igualmente se admitió, a partir de la aplicación de los principios de autonomía e independencia que guían la función jurisdiccional, artículo 228 de la Constitución Política, que la Corporación que generó la línea jurisprudencial o la doctrina probable se apartarse de ella o la modificara, cuando de forma razonable y motivada explicara el porqué de los cambios al criterio uniforme que se venía utilizando.

Así mismo se determinó que los jueces de inferior jerarquía no podían apartase de la línea expuesta por el órgano de cierre cuando no existiera un cambio normativo o una situación del contexto social que impusiera su redefinición(30). Es decir, se aceptó el carácter vinculante de esta.

Bajo este entendimiento, el concepto de jurisprudencia o doctrina probable se asoció al quantum, es decir, a las veces en las que el juez supremo, por lo general colegiado, de mayor jerarquía(31) y, por tanto, órgano de cierre, ha mantenido una misma exégesis frente a la forma como debe entenderse o aplicarse una determinada norma o cómo debe resolverse un caso.

El concepto de jurisprudencia se fundamentó así, en el número o conjunto de decisiones, que ratificaban una la línea argumental, a partir de una que originó la interpretación. Por tanto, la jurisprudencia no la constituía una sola decisión o fallo.

Igualmente, ese conjunto de decisiones no podía provenir de cualquier juez sino de aquel que en la pirámide jerárquica ocupaba la mayor posición y que, por su naturaleza y funciones, es decir, ser el órgano de cierre y/o órgano de casación, de unificación, tenía la capacidad de orientar la actividad interpretativa de los demás jueces.

En consecuencia, el término jurisprudencia, además de estar asimilado a la llamada doctrina probable, en cuanto al número o conjunto de decisiones uniformes, también se reserva para las providencias generadas solo por las Altas Corte u órganos de cierre en la jurisdicción.

Ese concepto y entendimiento de la jurisprudencia no puede ser asimilado ni confundido con el llamado precedente, como pasa a explicarse.

Noción de precedente

Como se indicó en la primera parte de este capítulo, el principio de stare decisis de aplicación en los países con una tradición jurídica diversa a la continental, tiene su génesis en un derecho que no es legislado sino de creación judicial, en el que la forma en que se falle el caso se convierte en la regla para fallar los asuntos posteriores. En ese orden, el fundamento de la decisión no es la ley sino el case law, razón por la que este tiene una fuerza vinculante y obligatoria tanto para el juez que la dictó —fuerza horizontal— como para los de inferior jerarquía —fuerza vertical—.

En un derecho legislado como el nuestro, la recepción del principio stare decisis, como se entiende en el derecho inglés o americano no tendría aceptación, si partimos del carácter legislado o positivo de aquel, en donde la ley es la que regula y define los supuestos de hecho y sus consecuencias, y en la existencia de otros principios que rigen la función jurisdiccional como lo son la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, artículo 228 constitucional, con fundamento en los cuales, estos no estarían obligados a observar las decisiones de otros ni las propias, pues solo estarían sujetos al imperio de la ley.

No obstante, a partir de una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional, en específico de los principios a la igualdad, la certeza jurídica y la coherencia misma del sistema, se ha entendido tanto por la doctrina(32) como por nuestro Tribunal Constitucional(33) que el juez está atado a sus decisiones y en específico al de sus superiores jerárquicos —precedente vertical— para fallar casos similares.

Bajo ese entendido, el llamado sistema de precedente se ha venido aceptado en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, surgen dos interrogantes ¿qué se debe entender por precedente? ¿Y cuál es su fuerza vinculante?

La respuesta a estas cuestiones, pasa definitivamente por precisar que el concepto de precedente no puede asociarse ni confundirse con los de jurisprudencia o doctrina probable, analizados en el anterior aparte de esta providencia.

En efecto, si partimos del hecho que la decisión del juez en un caso anterior debe ser tenida en cuenta por el mismo funcionario o por los de inferior categoría, al momento de fallar una situación con presupuestos similares, la noción de precedente no se puede identificar con el número de veces que un determinado o específico tema ha sido fallado.

Es decir, la noción de precedente no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

En consecuencia, se equivocan quienes exigen que se determine un número plural de fallos en los que la regla de derecho se aplicó, para entender que hay precedente.

Sobre el concepto de reglas y subreglas encontramos, por ejemplo, que autores como Rodolfo Arango señala que las subreglas constitucionales son formulaciones que permiten aplicar el derecho abstracto a un caso concreto a través de reglas jurídicas prescriptivas, generales y abstractas”.(34) Para Diego López, son aquellas que marcan y reafirman el derecho constitucional(35).

En ese sentido, como lo señaló Alexy, estas son normas adscriptas, que surgen de la interpretación que hacen los tribunales a partir de los preceptos constitucionales, los cuales en razón de su textura abierta, vaga, indefinida, requieren ser concretadas en los casos sometidos a estudio. Estas subreglas, entonces, parten de la interpretación que se hace de una norma constitucional para concretar su contenido. Su aplicación para casos análogos, dependerá que se cumplan ciertos supuestos para que el juez la concrete.

Este concepto se aplica igualmente a la elucidación que hacen los tribunales ordinarios, cuando en su función de intérpretes y jueces de unificación efectúan exégesis de la normativa que en cada una de sus jurisdicciones les corresponde aplicar, en razón a que los textos legales carecen de un único sentido, obvio o evidente.(36)

La Sala de Sección, en este punto, quiere rectificar su criterio, pues, en algunos de sus fallos, ha manifestado que el precedente lo constituye un número plural decisiones que fijen o reiteren una subregla de derecho aplicada a casos con supuestos iguales o similares a los que se presentan a definición del juez. Exigencia que ha surgido, a partir de la lectura de ciertas providencias de la Corte Constitucional que se refieren “a un número plural de decisiones”, pese a que en otras se refiere a un único fallo.

Se quiere llamar la atención sobre este aspecto, pues basta una única providencia para que se pueda hablar de precedente, así lo reconoció esta Sala en decisión reciente, al indicar que el precedente “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”(37), pues la pluralidad de decisiones es lo que caracteriza la jurisprudencia, cuya fuerza vinculante, como ya se explicó, surge de la repetición en cuanto a la forma como se ha fallado un caso, por parte del tribunal u órgano de cierre.

Esta distinción que parece sutil no lo es, dado que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una subregla, pues son más el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que se subsume al caso, sin una actividad creadora del juez.

Recapitulando, el precedente, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, es la ratio —regla o subregla de derecho— empleada en un caso para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o derecho puestos a su conocimiento. La ratio es el principio, la regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial y que proyecta sus efectos en la parte resolutiva.(38)

En ese sentido, la reciente providencia de esta Sala, indicó que hay una estrecha relación entre precedente y ratio.(39) En realidad, para precisar lo dicho en esa oportunidad, el precedente lo constituye la ratio de la decisión, entendida como aquella regla o subregla que permite definir o resolver al juez el asunto sometido a su discernimiento, es la razón que ella contiene o define la argumentación jurídica del asunto.

Esa ratio viene a convertirse en aquel supuesto del silogismo en el que se indica que si existe A entonces la consecuencia será B. Se entiende, como se afirmó en el fallo precitado de esta Sala que “…es la extracción de una regla… que pueda ser comprendida, aun sin las especificidades del caso concreto”.

Ahora bien, surge la pregunta si todos los jueces, sin importar su nivel jerárquico, tienen la capacidad de crear precedentes.

La respuesta para la Sala de Sección es negativa, pues ha de entenderse que la capacidad para crear normas adscritas o subreglas, en razón de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial solo puede provenir de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado Colombiano como una República Unitaria(40).

En ese sentido, si bien los jueces de inferior jerarquía al ejercer su función deben hacer interpretaciones que hagan compatible su decisión con los valores, principios y derechos que consagra la Constitución en razón del carácter normativo y vinculante de esta, ello no significa que estos, como sí sucede con los Altos Tribunales, tengan la facultad para crear interpretaciones vinculantes —sub reglas— que tengan la vocación de integrar el orden jurídico junto a la ley —en sentido formal—, es decir, normas en sentido material que, por tanto, generen el deber de garantizar su aplicación uniforme a efectos de preservar el principio de igualdad, garantizar la certeza —fin del derecho— y la seguridad jurídica, que permitan, por demás, mantener la coherencia en el ordenamiento.

En otros términos, el precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación.

El carácter vinculante de estas reglas o subreglas de derecho, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez; las funciones asignadas a este por la norma superior y, por supuesto, en la salvaguardia de los principios a la igualdad y la seguridad jurídica, así como en la coherencia del ordenamiento jurídico(41), pues no se puede aceptar que en aplicación de los principios de autonomía e independencia, se desconozca el carácter sistemático del texto constitucional que obliga a ponderar los principios en tensión, en donde la igualdad material y la certeza jurídica, cobran relevancia.

Es cierto que en diversas providencias de la Corte Constitucional se ha manifestado que el juez de inferior jerarquía puede apartarse del precedente vertical, en aplicación de los principios de autonomía e independencia, siempre y cuando estos justifiquen de manera razonada el porqué no aplicarán la subregla que empleó el Alto Tribunal.(42)

En otros términos, se entendería que los principios de autonomía e independencia que guían el actuar judicial, tendrían su satisfacción en esa motivación clara y precisa de los fundamentos del juez para no aplicar el precedente vertical.(43)

Sin embargo, ese aserto no es del todo aceptable. En efecto, si se revisa con cuidado la producción que generan los Altos Tribunales, encontraremos que el carácter de sus decisiones es vinculante y, por ende, obligatorio. Veamos.

La Corte Constitucional como guardiana e intérprete autorizada de la Constitución tiene dos funciones que, para el tema que venimos tratando, son relevantes.

La primera tiene que ver con su función de control de constitucionalidad, en la que sus decisiones en cuanto determinan la conformidad del precepto legal con la norma superior, se convierten en vinculantes y obligatorias. Ningún juez ni autoridad ni particular, en principio, pueden apartarse de su decisión y como tal es obligatoria.

Así, como intérprete autorizada de la Constitución, puede en sus fallos generar una ratio sobre cuál es la interpretación conforme con la norma superior, esa razón es vinculante y, en consecuencia, no existe posibilidad de apartarse de ella.

El carácter obligatorio, que es la regla general, no se deriva únicamente o exclusivamente porque la decisión tenga efecto erga omnes o porque haga tránsito a la cosa juzgada constitucional. No. Esa fuerza vinculante radica en el hecho que la ratio la genera el órgano llamado a mantener la integridad y supremacía del texto superior que tiene por sí misma una vocación normativa y, en consecuencia, no puede existir una fragmentación entre lo que aquella señala y lo que su intérprete legítimo dice que es.

Aserto que se predica, igualmente, de la ratio que emana de las sentencias que emite en sede de revisión de tutelas, pues una cosa es que estas decisiones, salvo excepciones que la misma Corte puede generar, tengan efectos inter partes, y otra, que como intérprete de la Carta, compuesta de valores, principios y derechos genere una regla de derecho, que indique cómo se debe entender un principio o derecho fundamental. Esa ratio no la puede modificar un juez diferente a la misma Corte Constitucional, pues debe existir una coherencia e interpretación homogénea del texto constitucional y ello solo se logra si se admite la obligatoriedad de aquel para todos los operadores, sin distingo alguno.

Por tanto, como lo indicó recientemente esta Sala “…el carácter vinculante de las sentencias de la Corte se predica tanto de las que profiere en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, como de las que dicta en el trámite de la revisión eventual de los fallos de tutela.”(44)(45) Por ende, no se puede aceptar que solo es vinculante la ratio contenida en una sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Tribunal Constitucional.

La división en Salas en que se encuentra distribuida la revisión eventual de las acciones de tutela en la Corte Constitucional, no es una excusa válida para dejar de aplicar el precedente, porque si bien no se puede desconocer que en el órgano de control de constitucionalidad se pueden generar diversas y variadas ratios —tantas como salas hay—, la solución corresponderá tomarla al juez que deba resolver, al escoger una ratio dentro de las varias existentes, explicando las razones de su decisión, mientras el Tribunal Constitucional unifica esa disparidad de criterios.

Sobre este punto, se lee en la Sentencia C-539 de 2011:

“… la Corte es la encargada de fijar la interpretación auténtica de los preceptos constitucionales, de manera que tienen un aspecto subjetivo, relativo al caso concreto, y objetivo, que implica consecuencias generales en cuanto determina el precedente judicial a ser aplicado en casos similares o análogos.

De otra parte, la Corte ha insistido en que sus sentencias de amparo tienen una proyección doctrinal vinculante, en cuanto se trata de interpretar la Constitución misma, lo cual debe tener un efecto multiplicador aplicable a los casos similares o análogos, por cuanto de lo contrario se desvirtuaría su verdadera esencia y se convertiría tan solo en otra instancia de una jurisdicción”.(46)

Esa interpretación de la norma constitucional obliga, vincula a los jueces y, por tanto, frente a ella ceden los principios de autonomía e independencia que caracterizan la función judicial, pues el operador que se aparte de ellas estaría no solo desconociendo la Constitución, en especial, los postulados de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima en las instituciones, sino usurpando la competencia que la Carta le otorgó expresamente al Tribunal Constitucional.

Ahora bien, cuando la Corte en sus fallos no cree subreglas, estaremos en presencia de jurisprudencia de carácter no vinculante, frente a la cual los jueces de todas las jerarquías podrán apartarse siempre y cuando motiven las razones para ello, de una forma razonada y suficiente.

Es importante recordar que existen otros conceptos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de la toma de una decisión: la llamada doctrina constitucional, locución que no puede confundirse ni con la jurisprudencia ni el precedente.

En la Sentencia C-085 de 1995(47), en dicho fallo se definió con suma claridad que el juez constitucional como intérprete autorizado de la Constitución al desentrañar el sentido o contenido de una norma constitucional o al aplicarla directamente a un caso concreto genera lo que se denomina doctrina constitucional la que, por su naturaleza, tiene un carácter vinculante en razón del carácter normativo de la Constitución.

En ese sentido, desde las primeras sentencias de la Corte se reconoció que:

“si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia —como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa— sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar”.(48) (Negrilla fuera de texto).

Lo anterior significa que cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma a partir de los presupuestos constitucionales o la aplica de un determinado modo a un caso concreto, no está generando jurisprudencia, está fijando doctrina constitucional que, por envolver la interpretación de la Constitución, en principio, tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la Republica.

En cuanto a las decisiones de los órganos del cierre en la jurisdicción ordinaria como en la contenciosa administrativa, es importante señalar que precisamente por su función de cierre, de intérprete final y de unificación, la ratio de sus decisiones se convierte en obligatoria y vinculante para los jueces de inferior jerarquía.

En ese sentido, si el juez contencioso, por ejemplo, genera una regla de derecho o subregla para la aplicación de la normativa contencioso-administrativa, esta será vinculante, pues solo así podrá garantizarse los principios de igualdad, seguridad jurídica y coherencia del ordenamiento jurídico.

No puede, en ese sentido, entenderse que los jueces jerárquicamente inferiores puedan válidamente apartarse del precedente generado por una Alta Corporación, por el solo hecho de motivar de forma razonada y suficiente su decisión, pues ello, generaría inseguridad y una violación directa del derecho a la igualdad.

La división en subsecciones en que se encuentran organizadas algunas Secciones del Consejo de Estado, tampoco es una justificación válida para dejar de aplicar el precedente, porque si bien en estas se pueden generar diversas y variadas ratios —tantas como subsecciones hay—, la solución final corresponderá tomarla al juez que deba resolver el caso sometido a su conocimiento, al escoger una ratio dentro de las varias existentes, explicando las razones de su decisión, mientras que la Sección en pleno unifica esa disparidad de criterios.

Cabe destacar lo dicho por Bernal Pulido(49) quien afirma que cuando no es posible la aplicación de la ratio a los supuestos de hecho de otro caso, el juez debe apartarse de la ratio y crear una nueva para la situación en análisis. Así, cuando el fallador establece distinciones entre uno y otro evento, se habla del distinguish o de la técnica de la distinción(50).

Igualmente, puede suceder que el funcionario judicial al que le corresponde conocer del nuevo caso, opte por cambiar o modificar el criterio empleado en el caso anterior, porque considera que exista una mejor interpretación, o porque la anterior debe ajustarla al contexto, etc., lo que se conoce como el overruling.

En el primer supuesto, distinguish—, no es que se deje de lado la regla de derecho que se empleó o utilizó en el caso anterior sino que por no adecuarse completamente a los supuestos del nuevo proceso que se va a fallar, se genera una nueva subregla para los supuestos de hecho o derecho en examen, sin que ello signifique que la ratio anterior se vuelva a emplear en un evento que se adecue de manera integral, fáctica y normativa a aquel que le dio origen.

En el segundo evento, overruling, sí existe un cambio, modificación o sustitución de la subregla, pues esta se corrige o se deja de lado, se sustituye por una nueva.

Lo expuesto lleva a la Sala a precisar que tratándose del precedente de las Altas Cortes u órganos de cierre, los jueces de inferior jerarquía no pueden apartarse del criterio expuesto por estas, pues, se repite, este es vinculante y obligatorio. Y, en consecuencia, aquellos no pueden dejar de aplicarlo, bajo la idea que existe una mejor interpretación. Es decir, a estos no les está permitido realizar un overruling.

Es válido sí, que los jueces efectúen un distinguish y, en este sentido, de manera motivada expliquen el porqué el precedente, pese a ser vinculante, no es aplicable al caso que están resolviendo, en la medida de que se trata de supuestos de hecho diferentes, que, por tanto, ameritan la aplicación de una definición diferente.

Por el contrario, les está vedado modificar o sustituir la regla de derecho que constituye el precedente, pues dicha actividad solo corresponde a la autoridad judicial que lo creó, esto es, la Alta Corte, la que al efecto deberá, so pena de no violar el principio de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, explicar profusamente las razones del cambio.

En este último caso, por ejemplo, el órgano de cierre puede encontrar que existe una mejor interpretación de la norma o de los presupuestos de hecho, que permiten una comprensión sistemática de todo el ordenamiento, haciendo prevalecer con ella, una visión más amplia de los principios y derechos contenidos por ejemplo, en la norma constitucional que, necesariamente, llevan al Alto Tribunal a corregir la interpretación expuesta en providencia anterior(51).

En este evento, como lo señala Bernal Pulido(52), se trata de corregir una ratio que posee un error de carácter axiológico. Por tanto, corresponderá demostrar al funcionario en dónde está y en qué consiste ese error, para modificarlo.

Lo expuesto, hasta este punto, lleva a la Sala a concluir que los jueces no solo están atados a lo que señale la ley, sino y, además, a las decisiones de sus superiores jerárquicos cuando ellos han fijado un subregla o norma de adscripción —precedente—, porque cuando el órgano de cierre aplica el derecho, también genera reglas que pasan a hacer parte del orden jurídico, es decir, son normas en sentido material que por tanto obligan.

Es decir, además de la ley, estas decisiones también deben ser tenidas en cuenta para decidir un caso, de ahí que la lectura del artículo 230 de la Constitución deba ser diversa, pues cuando se habla de que el juez está atado únicamente a la ley, esta lo es en sentido material y no formal.

Por consiguiente, los jueces y magistrados de los tribunales deben garantizar que ante supuestos iguales se dé el tratamiento jurídico emanado de las Altas Cortes, es decir, se aplique la misma regla, para efectos de preservar el principio de igualdad y tener la certidumbre de que si un caso anterior fue fallado de una forma, los siguientes guarden o mantengan la misma regla de derecho aplicada con anterioridad.

A partir de lo expuesto, cabe preguntarse ¿es posible hablar de precedente horizontal?

Para responder este interrogante, debe precisarse que, con la introducción del concepto de precedente en nuestra tradición y su ajuste en un sistema legislado, pues no todos los jueces pueden generar este, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, no es posible hablar de precedente horizontal, por cuanto, se repite, el precedente solo se puede originar en las Altas Cortes.

En ese sentido, los juzgados y tribunales tienen el deber de aplicar la regla creada por el órgano de cierre, pero sus fallos, al carecer del carácter vinculante que antes fue explicitado, no obligan a sus pares o a quienes se encuentran en un nivel jerárquico inferior.

n estos casos, es importante advertir que estos no podrán crear reglas de carácter vinculante, no solo porque su competencia está circunscrita estrictamente al territorio en donde tienen jurisdicción, sino porque la función de unificación solo compete al órgano de cierre.

Es por ello que en aquellos eventos en donde estos actúan como juez de segunda instancia, por ejemplo, se reconoció expresa competencia al Consejo de Estado, Sala Plena, para solicitar el envío de los procesos que se encuentren para fallo, a efectos de unificar la diversidad de criterios que puedan existir entre los diferentes tribunales, artículo 111, numeral 4º del CPACA.

En consecuencia, no se puede hablar de precedente horizontal frente a jueces y tribunales, pues estos no tienen la facultad de crear una regla vinculante.

Cuestión diversa es que el juez, ya sea individual o colegiado, esté obligado a seguir sus propias decisiones, cuando le corresponda decidir casos con supuestos fácticos y jurídicos similares a otros que ya ha fallado, no porque estas se consideren precedente —reglas o subreglas de derecho—, sino para garantizar los principios a la igualdad y a la confianza legítima de quienes acuden a la administración de justicia y esperan que su conflicto se defina en la misma forma o bajo el mismo raciocinio que empleó ese juez en casos anteriores.

En estos eventos, se garantizan esos principios cuando el juez motiva su decisión y hace explícitas las razones por las cuales no puede fallar la situación puesta a su conocimiento bajo los parámetros utilizados por él en un caso anterior, bien porque existe algún elemento que le impide arribar a la misma decisión o porque opta por rectificar su criterio.

De lo expuesto, es importante concluir que la Sala ratifica su criterio en el sentido que el precedente no requiere de un número plural de providencias que resuelvan un mismo problema jurídico o situación jurídica, basta con que exista un único pronunciamiento de una Alta Corte, para que los jueces de inferior jerarquía estén obligados por él y no se pueden apartar.

Es por ello que pese a que la Corte Constitucional en innumerables providencias(53) parecería identificar el concepto de precedente con “el conjunto de sentencias previas”, la verdad es que este concepto está construido a partir de un fallo previo o único, por tanto, no se requiere de un número determinado de decisiones(54) —concepto que vincula la noción de jurisprudencia y no la de precedente— en el que se pueda identificar una ratio y unos supuestos de hecho y/o normativos que por ser semejantes a los que se ventilan en el nuevo juicio, obligan al fallador de turno a su empleo.

Teniendo en cuenta que solo las Altas Corporaciones pueden modificar o sustituir su precedente, se requerirá de una motivación suficiente(55) para explicitar las razones por las cuales genera esa modificación. Por ejemplo, porque hay uno o varios elementos que los hace diferenciables, es decir, el juez puede distinguir entre un caso u otro, o puede señalar que en el anterior hubo una equivocación en cuanto a la forma como se efectuó la interpretación, lo que implica una variación o cambio de la regla de derecho previamente establecida.

Por tanto, el desconocimiento del precedente se materializa cuando el fallador —Alta Corporación—, sin motivación —porque omite referirse a un caso anterior— o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello.

Sobre el particular ha advertido el Tribunal Constitucional:

“La Corte ha advertido que el juez puede apartarse de un precedente cuando demuestre que no se configuran los mismos supuestos de hecho que en un caso resuelto anteriormente o cuando encuentre motivos suficientes para replantear la regla jurisprudencial. Para tal fin, el funcionario debe cumplir dos requisitos: (i) En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Así, en conclusión, si un juez asume una posición contrapuesta en casos similares, sin que presente argumentación pertinente y suficiente, se verá incurso en una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.(56)

Por tanto, ante la ausencia o la deficiente motivación por parte de un juez, se considera que la providencia correspondiente es violatoria de los principios a la igualdad, seguridad jurídica, buena fe y debido proceso, por desconocimiento del precedente(57), hecho que justifica la procedencia de la acción constitucional de tutela.

Es importante señalar que el desconocimiento del precedente justifica la procedencia de la acción de tutela, como el único mecanismo para lograr la protección de los derechos que son transgredidos cuando este se abandona sin justificación.

Así se impone precisar en este apartado, que el recurso de unificación de jurisprudencia que introdujo el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—, no resulta un mecanismo idóneo para lograr la protección antedicha.

En efecto, en los términos del artículo 258 del CPACA, el recurso de unificación de jurisprudencia busca o tiene por finalidad, la revisión de una decisión cuando esta resulte contraria a una providencia de unificación y no a un precedente.

Es decir, debe existir una decisión de unificación que, en los términos del artículo 270 del CPACA, son aquellas proferidas por el Consejo de Estado por importancia jurídica, trascendencia económica o social, para unificar o sentar un criterio sobre un punto específico, además de las que dicta en ejercicio de los recursos extraordinarios y el mecanismo eventual de revisión.

Bajo esta descripción, se puede concluir que no todas las sentencias que dicta esta Corporación son de unificación y, por tanto, el mecanismo que contempla el artículo 258 del CPACA, solo procede frente a fallos que se puedan catalogar dentro de las providencias que enumera el mencionado precepto.

Así, el desconocimiento del precedente, entendido como se explicó en párrafos anteriores, no es presupuesto o causal para la procedencia del recurso extraordinario de unificación, porque no toda providencia dictada por el máximo juez de lo contencioso es una sentencia de unificación, que permita activar este mecanismo extraordinario.

Así, si bien toda sentencia de unificación se constituye en un precedente, no todos los precedentes estarán contenidos en sentencias de unificación, razón por la que solo las primeras pueden ser objeto de los novísimos mecanismos de la extensión de la jurisprudencia, artículos 102 y el de unificación del 258 del CPACA.

En ese orden, cuando no exista una sentencia de unificación que deba reiterarse sino el desconocimiento de un precedente, la acción de tutela será el mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resultan trasgredidos por la respectiva autoridad judicial.

Sobre este punto el Tribunal Constitucional ha indicado:

“… [las] sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable. En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias —las sentencias de unificación jurisprudencial— a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado”.(58) (Negrilla fuera de texto).

2.5.3. Elementos específicos del caso sometido a estudio

Señala el actor que el Juez Cuarto Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo de Huila, desconocieron el precedente fijado, entre otros, por el Juez Sexto Administrativo de Neiva(59) y el mismo tribunal, es decir, se refiere al desconocimiento del precedente horizontal.

Como se explicó en el acápite anterior, no existe precedente horizontal y por tanto no se puede hablar de su desconocimiento.

Por este aspecto, entonces, fuerza concluir que no se puede considerar que la providencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva que denegó las pretensiones al reajuste y pago de la prima de actividad, desconoció el precedente horizontal, pues este fallador no estaba obligado a resolver el caso en la misma forma como lo hizo su homólogo.

Igual conclusión es predicable frente al Tribunal Administrativo del Huila al proferir la sentencia de 25 de julio de 2013 sin tener en cuenta un fallo anterior con los mismos supuestos de hecho y de derecho. Veamos:

En el escrito de tutela se relaciona una providencia de 22 de julio de 2010, en la que se decidió un caso con supuestos fácticos y normativos similares al del ciudadano Flórez Peña, en la que se reconoció el reajuste y pago de la prima de actividad a un ex miembro de la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004.

Por tanto, resta determinar si al fallar, el Tribunal expuso las razones por la cuales se apartaba de lo expuesto en otra providencia, a efectos de no desconocer el derecho a la igualdad y seguridad jurídica del actor, que no el precedente.

Lo primero que debe advertir la Sección, es que el juez que dictó la providencia que el actor afirma como desconocida no fue proferida por el mismo que resolvió su caso, en consecuencia, no se puede hablar de violación o desconocimiento del derecho a la igualdad que hiciera procedente la acción de tutela.

En efecto, el 22 de julio de 2010 el Tribunal Contencioso de Huila, Sala Tercera de Decisión dictó el fallo en que se fundamenta el actor para alegar el desconocimiento de sus derechos, y su caso fue definido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural.

En ese sentido, es evidente que las dos providencias fueron proferidas por jueces diversos —salas diferentes—, la de julio 22 de 2010 fue ponencia de Enrique Dussán Cabrera y lo acompañó Gerardo Iván Muñoz Hermida. La segunda, proferida el 25 de julio de 2013, en la que actuó como ponente Jorge Augusto Corredor Rodríguez y suscrita igualmente por Gerardo Iván Muñoz Hermida.

En otros términos, para que se pueda hablar de la violación del derecho a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso en un cuerpo colegiado dividido en salas o secciones, es necesario que estas desconozcan su propio acto sin motivación alguna(60). Significa lo anterior que la forma como resuelva un caso una sala o sección, no obliga a la otra a la hora de decidir.

Si las diversas salas o secciones de un tribunal tienen posiciones o interpretaciones diversas sobre un punto, corresponde al Consejo de Estado, como ya se indicó solicitar el expediente para unificar los criterios, artículo 111, numeral 4º del CPACA.

Por tanto, se debe concluir que el Tribunal Administrativo del Huila no vulneró los derechos fundamentales alegados por el señor Flórez Peña al dictar la sentencia del 25 de julio de 2013 que confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva.

Por lo expuesto, y toda vez que no están llamadas a prosperar las pretensiones del ciudadano Flórez Peña, debe confirmarse la sentencia de 30 de enero de 2014 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela presentada por el señor Joselín Flórez Peña contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, pero por las razones expuestas en los considerandos de esta providencia.

No obstante lo anterior, es importante advertir al actor que la subregla de derecho que esta Corporación, como tribunal de cierre de lo contencioso administrativo, viene aplicando a casos como el que discutía aquel, es que el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro y, en general, de todas las prestaciones periódicas de término indefinido, se rigen por la normativa vigente al tiempo en que ocurre el retiro. En consecuencia, el juez de instancia aplicó la regla vinculante al caso sometido a su conocimiento(61).

III(sic). Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmar la sentencia de 30 de enero de 2014 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela presentada por el señor Joselín Flórez Peña contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Presidenta; Susana Buitrago Valencia, Alberto Yepes Barreiro.

(1) Proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

(2) No se especifica la fecha de la solicitud.

(3) Folio 32.

(4) Folios 32 y 33.

(5) Folio 41.

(6) Folio 42.

(7) Folio 2.

(8) Sentencias del 22 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en el proceso Radicado 41001333100420070016801; sentencias del Juzgado Sexto Administrativo de Neiva del 25 de enero de 2011 (Rad. 41001333100620070041400), 20 de enero de 2012 (Rad. 41001333100620090027300) y, 26 de enero del mismo año (Rad. 41001333100620100015900).

(9) Folio 14 y 15.

(10) Folio 123.

(11) Folios 136 a 137.

(12) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 5 de febrero de 2014. Expediente 11001-03-15-000-2014-01312-01. Accionante: Fidel de Jesús Laverde y otra. Acción de tutela. C.P., Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(13) Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P. Susana Buitrago Valencia. Radicación 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela.

(14) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

(15) El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

(16) Se dijo en la mencionada sentencia: “Declárase” la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

(17) Ídem.

(18) Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Referencia 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(19) Entre otras, en las sentencias T-949 de 2003; T-774 de 2004 y C-590 de 2005.

(20) Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela.

(21) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del Derecho positivo colombiano Bogotá, D.C., Colombia: Universidad Externado de Colombia. 1a Edición. Volumen 1. 2010.

(22) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de 11 de septiembre de 2011. Radicación AP 170013331003201000205-01. Accionante: Javier Elias Arias Idarraga. Accionado: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC. Revisión eventual. Acción Popular. C.P. Doctor Mauricio Fajardo. En Sentencia T-330 de 2005, la Corte Constitucional indicó que Sobre la labor interpretativa del juez, en la Sentencia T-330 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto, se indicó “La actividad judicial supone la interpretación permanente de, entre otras cosas, disposiciones jurídicas. Ello implica que al funcionario corresponde determinar en cada proceso la norma que se aplicará al caso concreto. En ese sentido los diversos jueces pueden tener y tienen comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y derivan de ella, por esta razón, efectos disímiles”, es decir, pueden generar un regla de derecho diversa.

(23) Pieri, G. Jus et Jurisprudentia, citado por Calvo Vidal Felix, La Jurisprudencia ¿fuente del Derecho?, Editorial Lex Nova 2000.

(24) Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 27ª Edición. Editorial Heliasta. 2001 pág. 55.

(25) Ob cit.

(26) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al Derecho, 2ª. Edición. Editorial Temis. Bogotá 1973.

(27) En España, por ejemplo, el artículo 1642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra entre las causales del recurso de casación la infracción de la ley o de la doctrina legal. En nuestro ordenamiento la legislación siempre se refirió a la doctrina legal y al igual que en España, de donde copiamos nuestras codificaciones y se consagró como causal de anulabilidad de los fallos, el hecho de ser contrarios a ella. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 157 de 1887 señaló que “En casos dudosos, los jueces aplicarán la doctrina legal más probable” y esta la definió como tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho. Norma que fue sustituida por el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 según el cual Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(29) No hubo alusión al Consejo de Estado, en la medida en que este vino a establecerse definitivamente como órgano con funciones jurisdiccionales mediante el Acto Legislativo 1 de 1914.

(30) Indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-836 de 2001 “cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida, un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales”.

(31) Es importante señalar que en algunos casos, son los Tribunales del Distrito Judicial los que se convierten en el órgano de cierre y, en consecuencia, sus decisiones también pueden ser consideradas jurisprudencia en la acepción que se viene manejando en este apartado.

(32) Otto De, Ignacio. “Derecho Constitucional. Sistema de fuentes”. Ariel Derecho. Editorial Arial. S.A. Barcelona. 1991. págs. 290 y siguientes.

(33) Corte Constitucional. sentencias T-489 de 2013. La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez —individual o colegiado— no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

(34) Arango, Rodolfo y Lemaitre, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital: estudio de caso: despido injusto de mujer embarazada. CIJUS, Universidad de los Andes, Bogotá, 2003, p. 23.

(35) López, Diego. El Derecho de los Jueces. Legis, Bogotá. 2000, p. 68.

(36) Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011.

(37) Sentencia de 5 de febrero de 2014, citada previamente.

(38) Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 1997.

(39) Ibídem, pág. 51.

(40) Corte Constitucional. Sentencia C-631 de 2012. En este fallo expresamente se indica que: “Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante”

(41) Corte Constitucional. Sentencia C-335 de 2008.

(42) Corte Constitucional. Sentencias ST-698 de 2004; T-934 de 2009 y T-446 de 2013, entre otras.

(43) Corte Constitucional. Sentencia C-335 de 2008.

(44) Cfr. sentencias SU- 047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-335 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-260 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-175 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-068 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-252 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yépez.

(45) Sentencia de 5 de febrero de 2015, antes reseñada.

(46) Ibídem.

(47) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(48) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 1995.

(49) Bernal Pulido, Carlos. El Precedente en Colombia. En Neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho. Escritos de Derechos Constitucional y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia. págs. 153 a 165.

(50) Falcon y Tella, María José. La jurisprudencia en los Derechos romano, anglosajón y continental. Editorial Marcial Ponds. 2010. pág 46”. En virtud de la aplicación de esta técnica se opera sobre el caso concreto, permitiendo al juez apreciar elementos particulares que no existían exactamente, o que se habían pasado por alto en situaciones análogas resultas con anterioridad, introduciendo soluciones nuevas y eludiendo la rigidez, el inmovilismo y la falta de fuerza expansiva del Derecho”.

(51) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso. Sentencia de 15 de julio de 2014. Expediente 2013-0006-00 y 2013-0007-00 Acumulados. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En este fallo se utiliza la regla del overruling para indicar que la “supuesta” regla de derecho empleada en el caso anterior no se podía tener en cuenta para fallar el que se resolvía en ese momento por la Sala, por ser contraria a los principios de la función pública descritos en el artículo 209 constitucional y que no fueron analizados en la primera decisión. Es decir, la regla de derecho que se aplicó en el primer caso no se tuvo en cuenta en el segundo, porque se imponía su modificación como expresamente se explicó en la providencia. pág. 32.

(52) Bernal Pulido, Carlos. El Precedente Constitucional. En el Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. págs. 182 y 223.

(53) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-1371 de 2001, T-762 de 2011 y T-1033 de 2012, entre otras.

(54) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2013 y T-489 de 2013, entre otras, se refiere a una única providencia. El precedente se define en esta providencia como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” y en la última citada como

(55) Corte Constitucional. Sentencias T-698 de 2006, T-161 de 2010, T-1029 de 2012, entre las múltiples que se han dictado sobre el tema.

(56) Corte Constitucional. Sentencia SU-513 de 2013.

(57) Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2007. En el mismo sentido las T-086 de 2007, T-161 de 2010, entre otras.

(58) Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 2012. En esta ocasión, la Corte Consideró que estaba dentro de la libertad de configuración del legislador, consagrar tanto el mecanismo de la extensión de jurisprudencia como el recurso de unificación solo frente a las denominadas sentencias de unificación, definidas en el artículo 270 del CPACA.

(59) Sentencias del 25 de enero de 2011 (Rad. 41001333100620070041400), 20 de enero de 2012 (Rad. 41001333100620090027300) y, 26 de enero del mismo año (Rad. 41001333100620100015900).

(60) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-83 de 2012.

(61) Consejo de Estado. Sentencias de 28 de septiembre de 2006, C.P. Jesús Maria Lemus Bustamante, Núm. Interno 2955-04 26; de marzo de 2009, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Núm. Interno 0871- 07, C.P. Bertha Lucia Ramírez; de 16 de abril de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Núm. Interno. 2737-07, entre otras.