Sentencia 2013-02800 de diciembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 20130280001

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Nulidad electoral - fallo

Actor: Juan Francisco Forero Gómez

Demandado: Fernando Téllez Lombana - Notario 58 del Círculo de Bogotá

Bogotá, D. C., cuatro de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo que prevé el artículo 150 del CPACA, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias que en primer grado dicten los tribunales administrativos(2).

2. El acto acusado.

Lo constituyen el Decreto 1855 del 29 de agosto de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se nombró al señor Fernando Téllez Lombana como Notaría 58 en propiedad del Círculo de Bogotá y la Resolución 9434 del 5 de septiembre de ese mismo año, que confirmó dicho nombramiento.

3. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia a quo, que negó las súplicas de la demanda por no encontrar que el acto acusado desconocía la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 029 de 2011, debe confirmarse o si, por el contrario, procede su revocatoria.

4. Estudio de fondo del asunto.

La Sala precisa que, de acuerdo con el principio de justicia rogada que rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el presente estudio se efectuará teniendo en cuenta las normas que el demandante planteó como infringidas en la demanda y de las cuales explicó un real concepto de violación.

Bajo la anterior premisa, esta corporación anticipa que confirmará la decisión de primera instancia.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala se ocupará de estudiar, en primer lugar, la organización notarial y la jurisprudencia vigente de la Sección Quinta en relación con el último concurso de méritos para ingresar a la carrera notarial, para después analizar el caso concreto.

1. La organización notarial.

El Decreto-Ley 960 de 1970, por medio del cual se expide el Estatuto del Notariado, en sus artículos 121 y siguientes establece la forma en que se estructurarán los diferentes círculos notariales. Dichas normas a la letra establecen:

“ART. 121.—Para la prestación del servicio notarial el territorio de la República se dividirá en círculos de notaría que corresponderán al territorio de uno o más municipios del mismo departamento, uno de los cuales será su cabecera y la sede del notario.

ART. 122.—En cada círculo de notaría podrá haber más de un notario y en este caso los varios que existan se distinguirán por orden numérico.

ART. 123.—El promedio anual de escrituras otorgadas en los últimos cinco años en cada círculo de notaría determinará el número de notarios que deban prestar en él sus servicios durante el periodo siguiente. Cuando el promedio dicho sea superior a tres mil escrituras por cada notario, podrá crearse uno más por cada tres mil escrituras o fracción de exceso, si el círculo fuese de primera categoría y de dos mil o fracción, si el círculo fuese de segunda o tercera categoría.

(...).

ART. 128.—No podrán agruparse en un mismo círculo de notaría municipios que pertenezcan a distintos departamentos. Cuando se constituya un nuevo municipio, el Gobierno dispondrá a qué círculo de notaría habrá de pertenecer y a falta de declaración al respecto continuará adscrito a aquel a que pertenecía el municipio de donde se desprendió, y si se formare de varios, al que pertenecía la cabecera” (resaltado fuera de texto).

De esta forma, los círculos notariales constituyen la porción del territorio dentro de la cual el correspondiente notario ejerce las funciones que le ha otorgado la ley. Tal “jurisdicción” pueden incluso llegar a corresponder el territorio de uno o más municipios, siempre y cuando pertenezcan al mismo departamento.

Los círculos notariales en los términos del artículo 16 de Ley 29 de 1973(3) pueden clasificarse por la Superintendencia de Notariado y Registro, con aprobación del gobierno nacional, en tres categorías teniendo en cuenta dos parámetros: i) el número de escrituras que se otorguen en la notaria en los últimos cinco años y ii) los factores socio económicos que rodean el territorio en cuestión.

Esa misma norma es enfática en prescribir que aquellos “Círculos de Notaría que tengan por cabecera la capital de la República y las capitales de departamento con más de trescientos mil habitantes, de acuerdo con los estimativos que haga al efecto el Departamento Administrativo Nacional de Estadística a petición de la Superintendencia de Notaría y Registro, serán clasificados en la primera categoría (negrilla y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, es importante tener en cuenta que los requisitos para ser nombrados en cada uno de las categorías notariales no son los mismos para las tres categorías. La diferencia radica en el grado de preparación y experiencia que se exigen en unas respecto de las otras.

En efecto, el citado Decreto-Ley 960 de 1970, en lo que tiene que ver con el acceso a las notarías de primera categoría, señaló que además de los requisitos generales, se exigen los siguientes:

1) Ser abogado titulado y haber ejercido el cargo de notario o el de registrador de instrumentos públicos por un término no menor de cuatro años, o la judicatura o el profesorado universitario en derecho, siquiera por seis años, o la profesión por diez años a los menos.

2) No siendo abogado, haber desempeñado con eficiencia el cargo de notario o el de registrador en un círculo de dicha categoría, por tiempo no menor de ocho años, o en uno de inferior categoría siquiera por doce años.

Por su parte, el artículo 154 del referido Estatuto de Notariado, establece que a fin de ser nombrado como notario en los círculos de segunda categoría, es necesario que:

1) Sea abogado titulado y haber sido notario durante dos años, o ejercido la judicatura, o el profesorado universitario en derecho, al menos por tres años, o la profesión con buen crédito por término no menor de cinco años, o haber tenido práctica notarial o registral por espacio de cuatro años.

2) No siendo abogado, haya ejercido el cargo en círculo de igual o superior categoría durante seis años, o en uno de inferior categoría por un término no menor de nueve años.

Por último, para ser notario en los círculos de tercera categoría, el artículo 155 precisa que se necesita:

1) Ser abogado titulado.

2) No siendo abogado, haber sido notario por tiempo no inferior a dos años, o haber completado la enseñanza secundaria o normalista y tenido práctica judicial, notarial o registral por espacio de tres años, o tener experiencia judicial, notarial o registral por término no menor de cinco años” (negrillas fuera de texto).

2. Jurisprudencia sobre el concurso de méritos contenido en el Acuerdo 011 de 2010.

En reciente pronunciamiento, esta Sala, después de analizar las características, condiciones y requisitos del concurso de méritos para ingresar a la carrera notarial(4), que tuvo lugar con la convocatoria contenida en el Acuerdo 011 de 2010, consideró que este no constituía un único concurso que se agotaba con el nombramiento del participante en cualquier círculo notarial, sino que, por el contrario, se estaba en presencia de “tres concursos”, uno por cada categoría de círculo notarial”, los cuales se agotaban para la persona que ingresa a la carrera notarial dentro de esa categoría y no respecto de la demás”.

Que, en efecto, el hecho de que para cada categoría se exigieran requisitos distintos y de que se practicaran pruebas diferentes(5), permitía concluir que aquel participante que se inscribió en tres categorías, lo hizo para tres concursos. Máxime si se tiene en cuenta que “i) los participantes podían inscribirse a más de un círculo notarial(6) y ii) por cada círculo se expidió una lista de elegibles (sin importar las categorías)”.

Bajo esas premisas, se concluyó que.

“(…) una vez “la persona figura en el o los respectivos listados en turno de elegibles, le asiste el derecho ineludible de ser nombrado, siempre y cuando no haya ingresado a la carrera notarial dentro de esa misma categoría. En efecto, tiene razón el delegado del Ministerio Público, quien consideró que “no es posible inferir que por razón de la designación del concursante en un cargo de categoría inferior al cual figura en la lista de elegibles se pierda el derecho a ser nombrado en el cargo en el que está en turno en la lista”.

En ese orden de ideas, tiene razón el demandante, quien considera que el hecho de aceptar un nombramiento en una notaría de inferior categoría por pertenecer a la lista de elegibles, no implica que se pierda el derecho a ser nombrado en otra notaría de superior categoría, frente a la cual, también se encuentra en lista de elegibles”.

Así las cosas, retomando lo probado en el expediente, para la Sala es evidente que, el nombramiento del demandado desconoció el orden establecido en la lista de elegibles, toda vez que, como se dijo, si bien la mayoría de quienes lo antecedían ya ingresaron a la carrera notarial en un círculo perteneciente a la primera categoría, con lo cual se agotó el objeto del concurso para ellos, otros, aún no han ingresado en esta categoría, es decir, con ocasión de este concurso, y por ende, tenían derecho a ser llamados en lugar del demandado (negrilla y subrayado fuera de texto original).

3. Del caso concreto.

En el presente caso, el demandante pretende que se declare la nulidad del nombramiento del señor Fernando Téllez Lombana como Notario 58 de Bogotá. Insiste en que se desconoció el orden de la lista de elegibles, toda vez que había aspirantes mejor ubicados en dicha lista y que, por tanto, tenían mejor derecho que el demandado. Que en el caso concreto, si bien los primeros 5 participantes fueron designados en el círculo notarial de Bogotá, es lo cierto que quienes figuraban en el puesto 6º y 7º habían sido nombrados para el círculo de Medellín. Por tal razón, ellos tenían la primera opción para ser nombrados en la Notaría 58 de Bogotá, toda vez que no habían perdido su derecho. Sin embargo se nombró al demandado, quien ocupó el lugar 8º en la lista de elegibles en Bogotá.

Por su parte, el demandado, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio del Interior consideran que cuando un participante es nombrado en cualquier categoría se le está garantizando el derecho a ingresar a la carrera notarial, de manera que no se está creando arbitrariamente una causal de exclusión de la lista de elegibles, lo que sucede es que se agota el objeto del concurso para ese participante y por tanto deja de ser “candidato” en las listas de elegibles.

El tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda con el argumento que si bien el señor Téllez Lombana ocupó el puesto 8º en la lista de elegibles, las personas que lo antecedían en los puestos del 1º al 7º, al momento de su nombramiento como Notario 58, ya tenían definida su situación frente al concurso. En especial, el señor Héctor Adolfo Sintura Varela, quien ocupó el 6º lugar en la lista, fue designado en propiedad en la Notaría 31 del Círculo de Medellín y posteriormente se lo nombró en la Notaría 29 del mismo círculo por haber optado por el derecho de preferencia y el señor Mauricio Emilio Amaya (7º lugar en la lista) fue nombrado como Notario 30 del Círculo de Medellín.

En la apelación, el recurrente además de reiterar lo expuesto en primera instancia manifestó que “no existe norma legal ni reglamento que expresamente manifieste que quienes participaron en el concurso notarial aspirando a despachos de primera categoría deban ser excluidos por aceptar un nombramiento en una notaría de menor categoría. Que si no existe norma que establezca cuál es la consecuencia de estar inscrito en más de un círculo o pertenecer por derecho propio a raíz del concurso, a más de una lista de elegibles. Si esto no lo hizo la ley y tampoco la convocatoria en su oportunidad, no puede ahora la superintendencia, pretender excluir a un participante de una lista por cuanto en últimas quedaría a su arbitrio las reglas del concurso”.

Ahora bien, en el presente caso, a efectos de resolver la impugnación se tiene probado lo siguiente:

• Mediante Acuerdo 011 de 2 diciembre de 2010, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó “a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”.

Por Acuerdo 029 de 15 de diciembre de 2011 el Consejo Superior de la Carrera Notarial, aprobó y comunicó el listado de elegibles por círculo notarial (fls. 42-52, cdno. 1).

• Respecto del círculo notarial de Bogotá, el demandado ocupó el puesto 8º de la lista de elegibles, junto con el señor Miguel Alfredo Ledesma, pues obtuvieron el mismo puntaje (fl. 47).

• Que la situación específica de cada uno de los demás 7 aspirantes que antecedieron al demandado en la lista de elegibles, es la siguiente

Puesto Nombre Puntaje Estado
1 Oscar Fernando Martínez88.24Designado para el círculo notarial de Bogotá- Notario 66 (fls. 169-170)
2 Marco Tulio Sinisterra Hurtado87.80Designado para el círculo notarial de Bucaramanga. Es el actual notario 3º (fls. 175-176 y 521)
3 Elsa Villalobos Sarmiento87.70Designado para el círculo notarial de Bogotá. Es el actual notario 54 (fls. 207-210 y 521)
4 Mauricio Eduardo García Herreros86.87Designado para el círculo notarial de Bogotá - Notario 58 (fls. 195-197).
5 Ramírez Poveda Samuel José86.48Designado para el circuito notarial de Medellín - Notario 30. En escrito recibido en la secretaría técnica, manifestó su deseo de ser nombrado en el círculo notarial de Bogotá. (…) Rechazó su nombramiento en el círculo notarial de Medellín y, por tanto, se nombramiento fue declaro insubsistente mediante Decreto 2165 de 2012. Posteriormente fue designado para el círculo notarial de Bogotá - Notario 74 (fls. 201-203 y 521).
6 Sintura Varela Héctor Adolfo86.33Fue designado para el círculo notarial de Medellín. Es el actual notario 29. (Fls. 177-178 y 179-181).
7 Amaya Martínez - Clark Mauricio Emilio86.22Fue designado para el círculo notarial de Medellín, inicialmente para la Notaría 30. Actualmente es notario 14 (fls. 201-203 y 521).

 

De conformidad con lo expuesto, para la Sala es evidente que el nombramiento del demandado NO desconoció el orden establecido en la lista de elegibles, toda vez que todos los participantes que lo antecedían ingresaron a la carrera notarial en un círculo perteneciente a la primera categoría, con lo cual, como se expuso en líneas anteriores, se agotó el objeto del concurso para ellos.

Es decir, a diferencia de los otros asuntos que conoció esta Sala en segunda instancia y que terminaron con la declaratoria de nulidad de los respectivos actos de nombramiento de los notarios 66 de Bogotá y 31 de Medellín(7), los aspirantes que se encontraban en mejor posición en la lista de elegibles respecto del demandado ingresaron efectivamente a la primera categoría notarial, pues sus nombramientos se hicieron en notarias pertenecientes a los círculos de Bogotá, Medellín y Bucaramanga.

Situación diferente es que el actor considere que a pesar de haber ingresado a dicha categoría notarial, los aspirantes ubicados en el 6º y 7º lugar de la lista de elegibles, respectivamente, conservaban el derecho a optar por una notaría en Bogotá, lo cual no es admisible según la jurisprudencia de esta Sala.

Se reitera que los participantes mantienen su derecho a ser nombrados y, por tanto, conservan su posición en la lista de elegibles, siempre y cuando han aceptado el nombramiento en una notaría de inferior categoría y aspiran a una notaría de orden superior, pues con fundamento en el principio del mérito tienen derecho a ser designados en el cargo para el cual concursaron, bajo la aclaración de que respecto de la carrera notarial, con la convocatoria del año 2010, se efectuaron tres concursos (uno respecto de cada categoría notarial) y, por tanto, existieron tres listas de elegibles.

Como la anterior hipótesis no se presenta en el caso objeto de estudio, a juicio de la Sala, es claro que el nombramiento del señor Fernando Téllez Lombana no desconoció el principio del mérito que rige la carrera notarial, pues a efectos de tal designación se observó el estricto orden de la lista de elegibles.

El hecho de que los señores Héctor Adolfo Sintura Varela y Mauricio Emilio Amaya hubiesen sido nombrados en el círculo de Medellín en notarias de categoría uno, implica que se agotó el concurso respecto de ellos. Por tanto, no tenían derecho a ser llamados para proveer la Notaría 58 de Bogotá de primera categoría, pues, se reitera, ya habían ingresado a la carrera notarial en idéntica categoría(8).

Por estas razones, había lugar a denegar las pretensiones de la presente demanda, pero por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, como se anticipó, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del tres de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, que denegó las pretensiones de la presente demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Según tesis unificada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, le corresponde conocer y decidir la demanda nulidad del nombramiento del Notario 66 del Círculo de Bogotá, en aplicación de lo que dispone el numeral 9º del artículo 152 del CPACA. (auto del 20 de nov. de 2013. Exp. 2013-00051).

(3) “ART. 16.—Los círculos de notaría se clasificarán en tres categorías de acuerdo con la división que, teniendo en cuenta el número de escrituras otorgadas en cada uno de ellos en los últimos cinco años y los factores socio-económicos haga la Superintendencia de Notariado y Registro, con aprobación del Gobierno Nacional.

(4) De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional y en los términos del artículo 131 de la Constitución Política, el concurso de méritos es la única manera que existe a fin de ingresar a la carrera notarial. Así, el nombramiento se hará teniendo en cuenta el estricto orden que la lista de elegibles prevea para cada caso en particular, la cual es presentada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

(5) Al respecto se precisó que “Lo anterior significa que los aspirantes, una vez admitidos al concurso de acuerdo con el resultado obtenido en la fase de análisis de méritos y antecedentes, en el cual verificaban el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada categoría, debían presentar una prueba escrita de carácter eliminatorio, la cual variaba también de acuerdo con la categoría del círculo notarial inscrito. En ese orden, la Universidad Nacional de Colombia como organizadora del concurso de méritos, publicó un instructivo para entender la manera como presentarían las pruebas y sobre el particular, señaló:

“Se ensamblarán siete (7) cuadernillos de prueba identificados con los códigos C1, C2, C3, C4, C5, C6 y C7. En la tabla 1 se presenta el número de preguntas que responderá cada examinado de acuerdo con la(s) categoría(s) de la(s) notaría(s) que aspira, así como el tipo de cuadernillo que recibirá.

Es importante tener en cuenta que un examinado puede concursar para diversas notarías en diferentes categorías. Categoría del círculo notarial en el cual se encuentra(n) la(s) notaria(s) a la(s) que aspiraPruebaNº de preguntas
PrimeraSegundaTercera
X  C180
 X C280
  XC360
X XC480
 XXC580
XX C6100
XXXC7100

 

De acuerdo con la información presentada en la tabla 1, si un concursante aspira solamente a notarías que se encuentran en círculos de tercera categoría presentará la prueba C3 que contiene 60 preguntas. Si un concursante se presenta para notarías ubicadas en círculos de primera categoría presentará la prueba C1 y contestará 80 preguntas. Por otro lado, si un concursante aspira a notarías en primera y segunda categoría responderá la prueba C6 que contiene 100 preguntas, y si aspira a notarías en las tres categorías presentará la prueba C7 que contiene 100 preguntas. Cada prueba puede estar conformada por uno, dos o tres componentes; un componente de núcleo común que será contestado por todos los concursantes sin excepción, un componente de énfasis para segunda categoría y otro para primera. (…). Aunque las pruebas pueden variar en cuanto a componentes, longitud, contenidos y nivel de dificultad de acuerdo con las categorías de las notarías a las que aspira el concursante, éstas comparten unas características comunes relacionadas con los tipos de preguntas, procesos cognitivos y dimensión del conocimiento a evaluar, y los procedimientos empleados para analizar y calificar las pruebas”(5) (negrillas fuera de texto).

En efecto, en la fase de análisis de méritos y antecedentes, para quien aspiró a las tres categorías, el concurso verificó el cumplimiento de los requisitos mencionados en precedencia, que el Decreto-Ley 960 de 1970 fijó para ocupar cada una de las categorías notariales y por otro lado, las pruebas variaron en cuanto a sus componentes, longitud, contenidos y nivel de dificultad de acuerdo con las categorías de las notarías a las que aspiró el concursante.

(6) Mediante sentencia del 11 de marzo de 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, declaró la nulidad de la expresión “y quienes se presenten a más de un círculo notarial” que estaba contenida en el artículo 4º del Decreto 2454 de 2006 y que preveía esa circunstancia como causal de eliminación del concurso.

(7) Expedientes. 2013-02805 y 2014-0005.

(8) Valga la pena aclarar que la persona que se encontraba en segundo lugar en la lista de elegibles, fue nombrado inicialmente en el círculo notarial de Bogotá, pero luego prefirió el círculo notarial de Bucaramanga, que también es de primera categoría.