Sentencia 2013-02801 de Septiembre 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION QUINTA

Rad. 25000-23-41-000-2013-02801-01

Consejera ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Luis Agustín Castillo Zárate

Demandado: Elsa Villalobos Sarmiento, notaria 54 Del círculo de Bogotá

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, y el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. El problema jurídico.

Con fundamento en los antecedentes, en la fijación del litigio y en los precisos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si, como lo pide el demandante, el Decreto 1354 de 19 de julio de 2013 mediante el cual el Gobierno Nacional nombró a la doctora Elsa Villalobos Sarmiento como notaria 54 del círculo de Bogotá, y la Resolución 7839 de 31 de julio de 2013 expedida por el señor Superintendente de Notariado y Registro que confirmó el mencionado nombramiento, son nulos porque hayan infringido normas en que deberían fundarse o incurrido en falsa motivación o en desviación de poder o, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si tales infracciones no existieron y, por ende, el principio de legalidad que ampara el citado acto administrativo se mantiene incólume.

Para tal efecto, es preciso establecer si la nombrada hacía parte de la carrera notarial y si le asistía, en ejercicio del derecho de preferencia, la posibilidad de pasar a otra notaría que quedara vacante, o debía concursar nuevamente para tales efectos.

3. Cuestión previa.

En el recurso de apelación el demandante propone que tanto el fallo del tribunal como el proceso adelantado por este están afectados de nulidad, por cuanto esa corporación no era competente para conocerlo en primera instancia.

La Sala rechazará, en tanto, como lo puso de presente el agente del Ministerio Público ante esta Sección, esa solicitud de nulidad ya le fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante autos del 17 y del 29 de enero de 2014 en los cuales se le negó (fls. 194 a 196 y 221 a 224), por lo que en segunda instancia no puede volverse sobre lo mismo.

Menos cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial llevada a cabo el 14 de marzo de 2014 (fl. 537) reiteró que no existía elemento alguno que invalidara la actuación, con lo cual todo quedó saneado, incluido el aspecto de la competencia.

4. Cargos endilgados al acto demandado.

a) Violación de las normas en que debería fundarse

En la demanda se cuestiona la legalidad del Decreto 1534 del 19 de julio de 2013, en su artículo cuarto, emanado del Gobierno Nacional(1), por el cual se nombró a la doctora Elsa Villalobos Sarmiento notaria 54 del círculo notarial de Bogotá, quien venía ejerciendo como tal en la Notaría 74 del mismo círculo. Igualmente la legalidad del acto que confirmó dicho nombramiento.

El enjuiciamiento se sustenta en que tal designación contraría las normas que disponen que el nombramiento debe hacerse por concurso público y abierto, sin que pudiese aplicarse el derecho de preferencia porque este está contenido en una norma que fue tácitamente derogada por disposiciones constitucionales y legales posteriores, y porque de entenderse que se encuentra vigente, de todas maneras es inconstitucional.

Las normas que invoca como vulneradas son las que se enuncian a continuación, cuyo texto es del siguiente tenor:

• Constitución Política.

“Artículo 13.Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”

“Articulo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

“Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”(2).

“Artículo 131. (...)

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. (...)”.

Ley 588 DE 2000(3)

“Artículo 2º. Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso (...)”

“Artículo 3º. Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial”.

Consideró el demandante que estas normas se vulneraron porque al expedirse el acto de nombramiento demandado el Gobierno Nacional aplicó, en criterio del actor indebidamente, el numeral 3º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970(4), que señala:

“Articulo 178. El pertenecer a la carrera notarial implica:

(...)

3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante”.

La Sala analiza de entrada el fundamento principal y reiterado de la demanda, referido a que esta última disposición, el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, es inexistente, por haber sido derogado tácitamente tanto por el artículo 131 de la Constitución Política, como posteriormente con los artículos 2º y 3º de la Ley 588 de 2000.

Desde ya se pone de presente que si bien la Sentencia C-153 de 1999 que declaró la exequibilidad del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 es anterior a la expedición de la Ley 588 de 2000, los artículos 2º y 3º de esta están en consonancia con la norma declarada exequible.

El artículo 178 y otros más del Decreto 960 de 1970 fue acusado en acción de inconstitucionalidad, demanda en la que el cargo principal fue resumido por la sentencia C-153 de 1999, con la cual se resolvió, de la siguiente manera:

“De igual modo, señala que los artículos demandados, al establecer que los notarios pueden llegar a desempeñar su cargo a través de la carrera notarial, violan el artículo 131 de la Constitución Política, que es claro al establecer que la única forma de desempeño del mencionado empleo es en propiedad. (...) Es por eso por lo que es claro que la Constitución descartó la carrera notarial, al señalar que el concurso no es para entrar a ella, como lo hace con los servidores públicos en general, sino para ser notario en propiedad.

(...) Conforme a lo anterior, estima que el concurso por medio del cual se proveen los cargos de notarios en propiedad no determina que estos se perpetúen en su empleo de manera indefinida. En su opinión, la provisión de estos cargos por concurso solo implica que el notario tiene estabilidad en su empleo durante el término fijado en la ley. Una vez ese término se ha agotado, el notario de que se trate debe volver a concursar si desea continuar vinculado al cumplimiento de la función notarial.

En estas circunstancias, considera que las normas acusadas, al establecer una carrera notarial por vía de la cual los notarios pueden ejercer su cargo a perpetuidad, violan el principio de igualdad (C.P., art. 13). (...) El desempeño de la función de notario es un privilegio por sí mismo. Hacerlo extensivo prácticamente por todo el tiempo de vida útil de una persona, es conspirar contra las posibilidades que democráticamente debe tener cualquier ciudadano honorable para acceder al desempeño de esas funciones que dan status dentro de la sociedad e importante retribución económica”.

De la transcripción se evidencia que dos de las normas constitucionales que en esa demanda se invocaron como vulneradas, también fueron citadas como desconocidas en el presente proceso electoral, bajo un argumento similar.

La Corte Constitucional, al resolver los cargos, profirió sentencia C-153 de 10 de marzo de 1999, en la que no encontró que el numeral 3º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 transgrediera el artículo 131 Constitucional y tampoco el derecho a la igualdad de que trata el artículo 13 de la misma Carta. Al referirse a los fundamentos de la carrera notarial, la Corte señaló en dicha sentencia, lo siguiente:

“4. En distintas oportunidades (...) la corporación ha señalado que el servicio notarial es una función pública que puede ser ampliamente regulada por el legislador (C.P., art. 131). En este sentido, resulta posible que la precitada función sea ejercida, bien por funcionarios públicos ora, —en virtud de la llamada descentralización por colaboración—, por particulares. Igualmente, la Corte ha indicado que en nada afecta los mandatos constitucionales el régimen legal que confiere a los notarios un status sui generis, según el cual al tiempo que les impone ciertos deberes y obligaciones propias de los servidores públicos, les reconoce un altísimo grado de autonomía empresarial.

Ahora bien, de manera explícita, esta Corte ha indicado que es la propia Constitución la que impone la carrera notarial, pues no otra cosa puede deducirse de la norma constitucional que establece que todo aquel que ejerza la función fedante (sic) debe acceder a su cargo mediante un concurso público de méritos(5). En este sentido, no cabe duda alguna de que la carrera notarial encuentra pleno respaldo constitucional, pues dicho régimen no hace otra cosa que reglamentar el acceso, permanencia, ascenso y retiro de una función pública de naturaleza eminentemente técnica, la cual, según la constitución, solo puede ser ejercida, en propiedad, por personas que han superado un concurso público.

(...)

Los precedentes que han sido referidos constituyen doctrina constitucional vigente y, en consecuencia, resultan suficientes para que, en la presente oportunidad, se declaren infundados los cargos de la demanda según los cuales las disposiciones cuestionadas son inconstitucionales por establecer la llamada carrera notarial. Como fue estudiado, el mencionado régimen no solo no vulnera la Constitución, sino que es derivación directa de dicho texto” (se resaltó).

La Corte fue enfática y reiterativa en señalar que la carrera notarial no contradice la Constitución, sino que por el contrario, a pesar de ser el Decreto 960 de 1970 una norma muy anterior está acorde con los postulados que sobre la carrera notarial fueron incorporados en la Constitución de 1991, específicamente en el artículo 131.

Pero la Corte Constitucional no se limitó a dejar claro que la carrera notarial establecida en el Decreto 960 de 1970 es constitucional, y por lo mismo también resultan constitucionales los derechos que surgen para los notarios que se encuentren en esa condición, y que están contenidos en el artículo 178(6) del citado estatuto, sino que igualmente se refirió a la estabilidad que surge del hecho de ostentar el cargo en virtud de la carrera notarial, precedida del concurso de méritos, al establecer lo siguiente:

“La estabilidad en el ejercicio del cargo de notario de carrera

5. Considera el actor que las disposiciones legales que consagran el derecho de los notarios de carrera a la estabilidad en sus cargos, vulneran el principio de igualdad.

En reciente decisión, esta corporación se pronunció exactamente sobre el tema debatido en el presente proceso. En efecto, en la Sentencia C-741/98, la Corte consideró que el derecho a la estabilidad en el cargo de notario es propio de la carrera notarial pues, en criterio de la corporación, “es natural que se confiera el derecho a la estabilidad a quien obtenga el mejor puntaje en un verdadero concurso de méritos, pues la persona, en un proceso abierto, riguroso y objetivo, ha demostrado ser el más idóneo para el ejercicio de la función”. Sin embargo, la corporación señaló: “(f)inalmente, como es obvio, el derecho a la estabilidad no es absoluto. Así, la persona debe mostrar un rendimiento satisfactorio y respetar el régimen disciplinario para continuar en el ejercicio de la función, pues la propia Carta precisa que, entre otras causales admisibles, la calificación no satisfactoria implica el retiro de la persona de la función pública (C.P., art. 125)”(7).

La doctrina constitucional mencionada es suficiente para declarar infundado el cargo del actor pues, a juicio de la Corte, el derecho a permanecer en el cargo de notario, una vez se ha ingresado a este mediante un concurso ajustado a los parámetros legales y constitucionales, es consustancial al régimen de carrera y no vulnera norma constitucional alguna” (se resaltó).

Con esta última aseveración igual de clara a la anterior, la Corte zanjó cualquier duda en torno a la constitucionalidad de la carrera notarial y a los derechos que esta confiere, entre ellos a la estabilidad y a aquellos referidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970. Como consecuencia de ello, en la parte resolutiva de la sentencia C-153 de 1999, la Corte acogió, entre otras decisiones, la de declarar exequible el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, con excepción del numeral 4º que lo declaró exequible condicionado a que no se refiera a la figura de los notarios de servicio.

La Sala recuerda que por disposición del artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y que según el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, las sentencias de constitucionalidad “serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”.

Y en el caso, como se anotó, el ordinal tercero de la parte resolutiva de la Sentencia C-153 de 1999 declaró exequible el artículo 178 del Decreto 960 de 1970, en el que está incluido el numeral 3º que el demandante insiste en afirmar que es inexistente o (de aceptar su existencia) inconstitucional.

Consecuencia obligada de lo anterior, es que, contrario a lo señalado por el demandante, respecto de los cargos de infracción de normas constitucionales, especialmente de los artículos 13 y 131, exista cosa juzgada absoluta y no relativa, en la medida que la exequibilidad del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 (en el que se está incluido el numeral 2º) implica su consonancia con las normas superiores que imponen que el nombramiento de los notarios en propiedad deba hacerse por concurso.

En palabras de la Corte Constitucional “Los conceptos de cosa juzgada absoluta y relativa han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional, indicando que en principio debe entenderse que toda sentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada absoluta salvo que la propia corporación, bien de manera explícita en la parte resolutiva, o bien de manera implícita en la parte motiva, restrinja el alcance de su decisión a los cargos analizados en la sentencia”(8).

En el caso que nos ocupa, en la Sentencia C-153 de 1999 no se limitaron los efectos del fallo respecto del numeral 3º del artículo 178 de 1999 y, por el contrario, en diferentes pasajes de la sentencia se aludió de manera concreta al examen de la situación que ahora se plantea en el cargo, por lo que se reitera que existe cosa juzgada absoluta.

De esta manera, resulta inane ese argumento central que planteó el demandante de diferentes maneras, pero que confluyen a lo mismo: a que en su criterio, el haber recurrido al derecho de preferencia para designar a la demandada como notaria 54 del círculo notarial de Bogotá, mecanismo establecido en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, generó que el acto administrativo quedara afectado de ilegalidad, por desconocer las normas en que debía fundarse y por haberse basado en una norma derogada.

Sobre la aplicación del derecho de preferencia, la Sección Quinta se ha referido en varias oportunidades. En sentencia del 14 de abril de 2011(9), la Sala señaló:

“Entonces, por la circunstancia de presentarse una vacante debido a la renuncia de una notaria, tal hecho implicaba para la demandada quien ya era tal y pertenecía a la carrera notarial, tener la posibilidad de ser beneficiaria del “derecho de preferencia” de que trata el Estatuto notarial en el artículo 178, al cual se acogió cuando aceptó la designación como notaria 66 (...).

Entonces, frente a su designación como notaria 71, por el decreto que se acusa, era la llamada a ocupar este cargo con primacía respecto de quien continuaba aún en la lista de elegibles, no había ingresado al servicio ni por tanto, pertenecía todavía a la carrera notarial.

(...)

La demandada pertenecía a la carrera notarial desde la primera designación como Notaria 8 del círculo de Bogotá, pues no obstante haber obedecido esta designación al cumplimiento de una orden de tutela, lo relevante es que luego de proferida la sentencia de unificación que produjo replanteamiento en el manejo del concurso y de la lista de elegibles, ella mantuvo la calidad de notaria y solo se produjo variación en la notaría en la que inicialmente había sido asignada.

En este orden de ideas, la doctora (...) ostentaba el derecho de preferencia de que trata el artículo 178 numeral 3º del Decreto 960 de 1970 cuando elevó la petición en tal sentido el día 12 de enero de 2010, pues (...) la demandada (...), tenía mejor opción para ser designada en la vacante que se presentó en la Notaría 71, derivado de su solicitud de derecho de preferencia”.

Demostrado entonces que el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 fue declarado exequible por la Corte Constitucional por sentencia judicial con efectos erga omnes, ello permite concluir igualmente su existencia y vigencia, contrario a lo que reitera el demandante, para quien fue “derogado tácitamente” tanto por el artículo 131 de la Constitución como por los artículos 2º y 3º de la Ley 588 de 2000.

La anterior situación sería suficiente para concluir que el acto demandado se expidió conforme a derecho teniendo en cuenta que se hizo con sustento en el denominado derecho de preferencia, mecanismo este existente y que goza de vigencia y de expresa constitucionalidad, lo que relevaría a la Sala de hacer la confrontación normativa que propone el demandante.

Sin embargo, y como argumentos que ahondan la conclusión de legalidad del acto acusado, se pone de presente que teniendo en cuenta que el Fallo C-153-99 se profirió en vigencia de la Constitución Política, y que precisamente en el mismo la Corte encontró que el artículo 178 del Decreto 960 de 1970 está acorde con el artículo 131 de la Constitución, ningún análisis podría hacerse frente al cargo ateniente a que el acto vulnera esta norma constitucional.

Ahora bien, como ya se expresó, teniendo en cuenta que la Sentencia C-153 de 1999 fue anterior a la expedición de la Ley 588 de 2000, respecto de la cual en la demanda se plantea el desconocimiento de los artículos 2º (parcial) y 3º de la Ley 588 de 2000, la Sala analiza lo pertinente a continuación.

La Ley 588 de 2000 se expidió para reglamentar el ejercicio de la actividad notarial y en las disposiciones que cita el demandante como vulneradas por el acto demandado se señala lo siguiente:

“Articulo 2º. Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

(...)”

“Articulo 3º. Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial”.

De estas disposiciones el inciso 1º del artículo 2º es reproducción del inciso 2º del artículo 131 constitucional, por lo cual ningún análisis podría hacerse sobre la alegada contradicción del derecho de preferencia respecto de esta norma, en atención a que en la Sentencia C-153-99 la Corte Constitucional ya dejó sentada la conformidad del numeral 3º del artículo 178 del Estatuto Notarial (que contiene el derecho de preferencia) con el citado mandato constitucional.

Por otra parte, según el inciso 2º del artículo 2º y el artículo 3º de la Ley 588 de 2000, es imperativo que los nombramientos de notarios en propiedad se hagan acudiendo a la correspondiente lista de elegibles que se encuentre vigente.

En este aspecto resulta evidente que las normas que el actor señala como vulneradas y en general la Ley 588 de 2000, realmente resultan ser complementarias de lo ya establecido desde el Estatuto Notarial contenido en el Decreto Ley 960 de 1970.

La Ley 588 de 2000 se expidió para reglamentar el ejercicio de la actividad notarial, se compone de once (11) artículos que reafirman la naturaleza de las notarías, la propiedad e interinidad, las listas de elegibles, la forma de calificar los concursos, las postulaciones, la continuidad del servicio, el régimen disciplinario, la posibilidad de llevar el registro y protocolo por medios electrónicos y el ajuste de los concursos actuales a dicha ley.

En lo que interesa al caso, los artículos 2º y 3º de la Ley 588 de 2000 constituyen una ratificación de lo que dispone el artículo 146 del Decreto Ley 960 de 1970, según el cual “Para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría, y además, haber sido seleccionado mediante concurso”; y con todo el capítulo III del citado decreto, que regula la provisión y la permanencia de los notarios.

Habiendo dejado claro esto, la Sala señala que en el caso está demostrado lo siguiente:

Con Oficio 0678 del 3 de abril de 2014 el jefe de la oficina jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro informó, entre otras cosas, que en sesión del 24 de marzo del 2010 el consejo superior de la carrera notarial trató el tema del derecho de preferencia considerando lo siguiente:

“(...) Quien se inscribiera al concurso público y abierto para la provisión de los cargos de notarios y por superar todas las etapas forme parte de la lista de elegibles, sea designado como notario en propiedad, queda incorporado a la carrera notarial con sus derechos y obligaciones, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-153 de 1999 en cuanto a la inexequibilidad parcial de los artículo 168 y 169 del Estatuto Notarial, sin requerir de un acto administrativo del consejo superior que así lo declare.

Ocurrida una vacante absoluta un notario haciendo valer sus derechos de carrera (art. 168 del Dec. 960 de 1970), puede solicitar ser designado en otra notaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 numeral 3º (...).

El Consejo Superior consideró que el notario que primero solicite ocupar otra notaría en ejercicio del derecho de preferencia, tendrá mejor derecho que quienes también lo soliciten posteriormente.

Que la vacante que quede luego de ejercitado el derecho de preferencia se llenará con la correspondiente lista de elegibles que se encuentre vigente (resaltado del texto original, fls. 568-571).

• Mediante Decreto 2456 del 3 de diciembre de 2012 el Gobierno Nacional se nombró en propiedad a la doctora Elsa Villalobos Sarmiento como Notaria 74 del círculo de Bogotá. En las consideraciones de dicho acto se dejó expreso que dicho nombramiento obedeció a fallo de tutela del 7 de noviembre de 2012 de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el que se ordenó al Ministerio de Justicia y del Derecho “que de generarse traumatismos con la designación de la señora Elsa Villalobos Sarmiento en la Notaría 58 de Bogotá, se proceda por parte del Ministerio de Justicia a efectuar el nombramiento en la Notaria 40, si se encuentra vacante, o en su defecto, en cualquier otra notaría de igual categoría y circulo notarial que a la fecha de la notificación de la providencia se encuentre vacante” (fls. 464-466).

• Conforme a escrito del 21 de diciembre de 2012 que dirigió la doctora Elsa Villalobos Sarmiento a la presidenta del consejo superior de la carrera notarial, en su calidad de Notaria 74 en propiedad del círculo notarial de Bogotá, manifestó que ejercía el derecho de preferencia para que fuese nombrada en alguna notaría del mismo círculo que se llegase a encontrar vacante, dentro de las cuales incluyó la número 54 (fl. 462).

• Esto mismo se demuestra con certificación del 2 de julio de 2013 que expidió del secretario técnico del consejo superior de la carrera notarial (fl. 373).

Esta trayectoria y origen de su vinculación al servicio notarial, permite colegir a la Sala que la demandada superó el concurso notarial y que estuvo incluida dentro de los mejores puntajes en el círculo de Bogotá, situación que le permitió su designación inicial como notaria, pero no en las notarías 58 o 40 sino en la 74, en razón a la calificación que obtuvo y atendiendo a lo que al respecto dispuso el fallo de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado(10).

Así las cosas, no se encuentra que en el caso bajo examen se haya vulnerado alguna de las disposiciones citadas como infringidas, pues en virtud del ejercicio del derecho de preferencia consagrado en el artículo 178 numeral 3º del Estatuto Notarial, la designación que se le hizo a la doctora Villalobos Sarmiento mediante el decreto acusado era viable y ajustada a derecho, en tanto fue prerrogativa que esta ostentaba por pertenecer a la carrera notarial.

Aunque en la demanda no se plantea que la demandada no cumpliese los requisitos para optar por el derecho de preferencia, en la medida que el demandante desconoce la existencia de este, lo cierto es que demostró cumplir con las exigencias para ello, como es el ser notaria en propiedad, con derechos de carrera notarial, y pertenecer al mismo círculo notarial y a la misma categoría a la cual corresponde la notaria a la que optó en ejercicio del citado derecho.

En el Decreto 960 de 1970 se alude a “circunscripción político administrativa” y a “círculos notariales”, expresiones estas que en el Decreto 3454 de 2006 “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000” se unificaron por la de “círculo notarial”, pero que hacen referencia al mismo aspecto territorial.

El derecho de preferencia debe entenderse aplicable siempre que la respectiva lista de elegibles se encuentre vigente. En el caso, para cuando la señora Elsa Villalobos Sarmiento manifestó su interés en acogerse al derecho de preferencia y para el momento en el que se le designó con base en el mismo, la lista de elegibles de la cual hacía parte estaba vigente pues la misma vencía el 15 de diciembre de 2013, hecho este que no ha generado discusión y que ha sido aceptado por las partes en el presente proceso.

No es cierto, entonces, que el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 hubiese sido derogado por los artículos 2º y 3º de la Ley 588 de 2000. Por el contrario, como se dijo, se trata de normas complementarias, teniendo en cuenta que el Estatuto Notarial también señala en el artículo 146 que para ser notario en propiedad además de cumplir los requisitos legales debe haber sido seleccionado mediante concurso que dé origen a la lista de elegibles, aspecto que se desarrolla en el artículo 162 y siguientes, lo cual entonces no es una innovación de la Constitución Política de 1991 ni de la Ley 588 de 2000, como lo pretende hacer ver el actor.

El Estatuto mencionado también señala en el artículo 178 las implicaciones de pertenecer a la carrera notarial, aspecto este que no fue abordado por la Ley 588 de 2000 que se limitó a regular básicamente el tema del concurso.

Se pone igualmente de presente que el artículo 11 de la misma Ley derogó expresamente los artículos 164, 170, 176, 177 y 179 del Decreto Ley 960 de 1970 “y las demás disposiciones que le sean contrarias”. Se desprende entonces que el legislador no encontró que el artículo 178 ameritara ser derogado, y tampoco podría afirmarse que el mismo “sea contrario” a la citada Ley, entre otras cosas porque un año antes de expedirse esta la Corte Constitucional lo había declarado exequible.

Y por lo mismo, tampoco resultan vulnerados los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política bajo el argumento que se plantea en la demanda, pues al expedirse al acto no se buscó desconocer a terceros el derecho a la igualdad ni el de acceder a un trabajo digno, sino de resolver una solicitud expresa de una notaría que ostenta derechos de carrera, dándole aplicación a una norma estatutaria vigente y de obligatorio cumplimiento.

Finalmente, tampoco encuentra la Sala probada las censuras de falsa motivación y de desviación de poder que formuló el demandante contra el acto administrativo acusado, en razón a que el fundamento y el planteamiento de los mismos es idéntico al que sustenta el primer cargo, atinente a que no podía nombrarse a la demandada acudiendo a la figura del derecho de preferencia.

En efecto, en la demanda se expresó que el acto incurrió en falsa motivación, al invocarse en las consideraciones el artículo 131 de la Constitución Política, porque el nombramiento de la demandada se hizo en aplicación del numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, que es contrario a la norma constitucional. Pero la Sala reitera que tal oposición no existe, teniendo en cuenta que mediante Sentencia C-153 de 1999 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 178 del citado Decreto Ley, por lo que su aplicación no solo resulta compatible sino que complementa la norma constitucional invocada por el demandante.

En cuanto a la desviación de poder, se recuerda que la misma se presenta cuando la administración expide el acto con una finalidad diferente a la que le impone el marco normativo, desvía la finalidad de su actuación para obtener un resultado caprichoso. En el caso se basa igualmente en la presunta designación de una persona que no había concursado para ocupar el cargo de Notaria 54 de Bogotá, lo cual sin embargo no se demostró y si, por el contrario, quedó acreditado que la finalidad que surge de la expedición del acto demandado no fue otra que darle aplicación a las normas que regulan la designación de notarios ante la existencia de una vacante.

Quedando resuelta la inconformidad que se planteó por el demandante en el recurso de apelación, se impone confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Rechazar la solicitud de nulidad procesal que propuso el demandante en el recurso de apelación, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. Confirmar la sentencia del 22 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Expedido por el Presidente de la República con la firma de la Ministra de Justicia y del Derecho.

(2) Se transcriben integralmente estos tres artículos teniendo en cuenta que el demandante no especificó en qué aparte de ellos los considera vulnerados.

(3) “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”

(4) “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”.

(5) Sentencia SU-250 de 1998. (M.P. Alejandro Martínez Caballero); Sentencia C-741/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(6) El numeral 4º lo declaró exequible condicionado.

(7) Sentencia C-741/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-1059 del 29 de octubre de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(9) Exp.2010-00022-00, Actor: Carmen Mercedes Ardila Brugues, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de noviembre de 2012, rad. 2012-00474-01, Actor: Elsa Villalobos Sarmiento, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.