Sentencia 2013-02821 de septiembre 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000234200020130282101

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Cristhian Julián Puerto Suárez y otro

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros

Acción de tutela - impugnación

Bogotá D.C., nueve de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el día 2 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

2. Problema jurídico.

En esta ocasión, la Sala deberá estudiar si la actuación surtida por el Ejército Nacional de Colombia, se ajusta a los postulados constitucionales y legales en torno al proceso mediante el cual los colombianos varones mayores de edad, deben someterse con el propósito de cumplir con una obligación del Estado, como lo es el servicio militar.

Para ello, se realizará el estudio de las siguientes temáticas.

3. De la libertad de locomoción.

A partir de lo dispuesto por el artículo 24 de la Constitución Política de Colombia, entendemos que la naturaleza del derecho fundamental a la libre locomoción o circulación, radica en la posibilidad de cualquier ciudadana o ciudadano en transitar de manera libre y voluntaria dentro de los límites territoriales de la Nación, argumento acorde con el reconocimiento que del mismo hiciere el PIDCP(7) en su artículo 12 y la CADH(8) en su artículo 22.

Este derecho puede ser objeto de las limitaciones que para el efecto establezca la ley. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-257 de 1993,(9) estableció:

“La Constitución faculta al legislador para establecer limitaciones a la libertad de locomoción. Estas pueden ser necesarias cuando el orden público se encuentre gravemente alterado. Igualmente pueden justificarse, entre otras, por razones de planeación rural o urbana, por motivos culturales o para proteger zonas de reserva natural. La misma Constitución prevé un tratamiento especial para el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art. 310). De la Constitución también se derivan obvias restricciones a esa libertad en la propiedad privada (art. 58), y en los resguardos indígenas (arts. 319 y 330), ya que estas normas establecen que la propiedad de los resguardos es colectiva y no enajenable y facultan a los consejos indígenas para velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. Y en las zonas de reserva natural, como se deduce de la norma constitucional que protege el derecho al ambiente sano (art. 79), con la preservación de las áreas de especial importancia ecológica”.

Ahora bien, es preciso aclarar que las limitaciones de las que puede ser objeto el derecho fundamental a la libertad de locomoción, deben estar expresamente consagradas en la normatividad vigente, es decir, que el Estado, a través de sus representantes, no puede determinar límites a su libre albedrío, sino que los mismos deben estar lo suficientemente justificados en la leyes expedidas por el Congreso de la República.

4. De la interpretación del artículo 14 de la Ley 48 de 1993.

Establece el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, lo siguiente:

“ART.14.—Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley.

PAR. 1º—Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.

Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

PAR. 2º—La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente”. Subrayado y negrilla fuera del texto original.

La norma antes descrita, determina de manera clara los parámetros a seguir con el propósito de exhortar el efectivo cumplimiento de los varones mayores de 18 años para prestar el servicio militar obligatorio. Del artículo, podemos destacar tres situaciones de especial relevancia, así:

1. La obligación de prestar servicio militar a los varones mayores de 18 años.

2. La obligación de realizar el proceso de inscripción; y,

3. La posibilidad del Estado para compeler a los ciudadanos que incumplan con la obligación de realizar el proceso de inscripción.

Frente a ello, se hace necesario comprender la definición de la palabra: compeler, la cual, según la RAE,(10) se entiende como

“1. tr. Obligar a alguien, con fuerza o por autoridad, a que haga lo que no quiere”(11).

Así las cosas, la posibilidad legal de obligar a los ciudadanos para dar cumplimiento con lo establecido por la misma normatividad, resulta precisamente, del momento en el cual el ciudadano incumple con el requisito de inscripción, es decir, que a partir de ese mismo instante se habilita la facultad coercitiva del Estado para ejecutar los procedimientos que considere necesario para tal propósito, claro está, sin que ellos lesionen los derechos fundamentales de los implicados.

5. Del caso concreto.

A través del presente proceso constitucional, el accionante pretende salvaguardar sus derechos fundamentales al debido proceso, educación y libre desarrollo de la personalidad presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Distrito Militar 47 de Cajicá.

Esta Sala, una vez analizada la totalidad de elementos de juicio esbozados por las partes del presente asunto constitucional, evidencia algunos puntos que merecen un mayor grado de detenimiento jurídico en torno a la interpretación que de la norma rectora del servicio militar obligatorio hiciere el Ejército Nacional en el sub judice.

Bajo ese entendido, tal y como fue descrito ut supra, la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, expuso en su artículo tercero que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley”. Más adelante, en el capítulo II de la referida normatividad, el cual titula: “Definición situación militar”, expresa, como ya se citó y explicó, la obligación de realizar el proceso de inscripción por parte de quienes están llamados a prestar el servicio militar obligatorio.

Así las cosas, para el asunto que hoy nos ocupa, la Sala observa que las Fuerzas Armadas interpretan de manera errónea el espíritu del legislador en torno a “compeler” a los ciudadanos cuando estos incumplan con la obligación legal de efectuar el proceso de inscripción, situación que en caso de ocurrir, efectivamente activa la posibilidad del Estado para tomar las medidas pertinentes; contrario sensu y cuando el ciudadano da cumplimiento de tal deber, ya sea por medio de su institución educativa, como el caso del accionante, o por inscripción personal, las Fuerzas Armadas carecen de toda potestad para “compeler” a los ciudadanos que ya dieron efectivo acatamiento a lo dispuesto por la norma.

Por tal motivo, le asiste razón al impugnante al considerar la arbitrariedad a la cual fue sometido el joven Cristhian Julián Puerto Suárez, vulnerando de manera evidente sus derechos fundamentales a libertad de locomoción, su libre desarrollo a la personalidad y ante todo el debido proceso, del cual deben desprenderse la totalidad de actuaciones por parte del Estado.

Ahora bien, del escrito de apelación visible a folio 63 del expediente, se entiende que el ciudadano Cristhian Julián Puerto Suárez ya no se encuentra recluido en el establecimiento militar, razón por la cual no puede la Sala emitir pronunciamiento alguno en cuanto a dicha situación, sin embargo, se realizará las siguientes prevenciones que deberán acatar las Fuerzas Armadas de Colombia, ante todo, las divisiones encargadas del proceso de reclutamiento para el cumplimiento de la prestación del servicio militar obligatorio.

En virtud de la vulneración de los derechos fundamentales del petente por parte del Ejército Nacional, aclarando, que si bien, actualmente, una orden en ese sentido resulta jurídicamente irrelevante, la Sala confirmará la decisión del a quo y decretará la carencia actual de objeto. No obstante, ordenará al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional de Colombia y sus respectivos distritos militares de reclutamiento, para que en la totalidad de centros de reclutamiento y batallones, se publique en los lugares más visibles aquellos postulados establecidos en la Ley 48 de 1993 y demás normas rectoras en torno a las obligaciones y deberes, tanto del Estado como de los ciudadanos obligados a prestar el servicio militar, de lo cual deberá remitir un informe de cumplimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del presente proveído. Dicha comunicación, deberá contener al menos, a modo de ejemplo, las siguientes consideraciones:

Reglamentación servicio militar obligatorioLey 48 de 1993

Modalidades de prestación
Ley 48 de 1993, artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:
a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.
c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.
d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PAR. 1º—Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PAR. 2º—Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.

Definición servicio militar obligatorio
Ley 48 de 1993, artículo 3º. Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley.
Ley 48 de 1993, artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.
La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PAR.—La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.
Ley 48 de 1993, artículo 11. Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno.

Definición situación militar
Ley 48 de 1993, artículo 14. Inscripción. ‘Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible’. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley.
PAR. 1º—Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PAR. 2º—La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente.
Ley 48 de 1993, artículo 15. Exámenes de aptitud psicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.
Ley 48 de 1993, artículo 16. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de reclutamiento.
Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.
Ley 48 de 1993, artículo 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.
Ley 48 de 1993, artículo 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.
Ley 48 de 1993, artículo 19. Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares.
Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos.
No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos.
El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el sorteo.
Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación.
Ley 48 de 1993, artículo 20. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.
PAR.—La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente ley para bachilleres.
Ley 48 de 1993, artículo 21. Clasificación. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas.
Ley 48 de 1993, artículo 22. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada “cuota de compensación militar”

Exenciones
Ley 48 de 1993, artículo 27. Exenciones en todo tiempo. “Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE”. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.

Aunado a ello, se prevendrá al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y sus respectivos distritos militares de reclutamiento, para que además de lo anteriormente ordenado, ilustre con mayor detenimiento a los integrantes de la fuerza pública para que en situaciones próximas actúen con respeto de las normas que regulan el proceso de reclutamiento, y sobre todo, la plena observancia de los derechos fundamentales y la garantía de la dignidad de las y los ciudadanos.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. Falla

I. CONFÍRMASE la sentencia de 2 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

II. DECRÉTESE la carencia actual de objeto, en atención a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

III. ORDÉNESE al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional de Colombia y sus respectivos distritos militares de reclutamiento para que en la totalidad de centros de reclutamiento y batallones, se publique en los lugares más visibles aquellos postulados establecidos en la Ley 48 de 1993 y demás normas rectoras en torno a las obligaciones y deberes, tanto del Estado como de los ciudadanos obligados a prestar el servicio militar. De ello deberá remitir un informe de cumplimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación de este proveído. Dicha comunicación, deberá contener al menos, las disposiciones descritas en la parte considerativa del presente fallo.

IV. PREVENGÁSE al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional de Colombia y sus respectivos distritos militares de reclutamiento para que además de lo anteriormente ordenado, ilustre con mayor detenimiento a los integrantes de la fuerza pública para que en situaciones próximas actúen con respeto de las normas que regulan el proceso de reclutamiento, y sobre todo, la plena observancia de los derechos fundamentales y la garantía de la dignidad de las y los ciudadanos.

V. NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

VI. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(8) Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(9) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Real Academia Española.

(11) http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=ROxsIFJ4FDXX22tUvGd5