Sentencia 2013-03880/2586-2016 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-42-000-2013-03880-01

Número interno: 2586-2016

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ana Mercedes Rojas Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(13), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo preceptuado por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)(14), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En ese orden, el problema jurídico que se decide en esta instancia se circunscribe únicamente a los aspectos planteados en el recurso de alzada(15).

Manifestación de impedimento.

El Consejero de Estado doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer del presente proceso(16), por cuanto en su calidad de procurador delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, actuó en el asunto de la referencia.

La Subsección encuentra fundadas las razones aducidas por el citado funcionario para separarse del conocimiento del presente asunto y configurada la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que visible a folio 140 de la actuación se advierte claramente que en su calidad de agente del Ministerio Público compareció a la audiencia inicial.

En consecuencia, se separará del conocimiento de la controversia de la referencia al consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

Cuestión previa.

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, se colige que (i) insiste en la nulidad por indebida representación de una de las partes, e (ii) interpone un nuevo medio exceptivo, el de caducidad.

Frente a la primera, observa la Sala que la misma argumentación se planteó en la contestación de la demanda, y el a quo resolvió en la audiencia inicial en la etapa de excepciones previas la denominada excepción de “indebida o incapacidad de representación del demandado”, la cual declaró no probada al considerar que la demanda está dirigida contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Se resalta, que la decisión no fue objeto del recurso de apelación, al tenor del inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, por lo que quedó en firme.

No obstante, en razón a que el artículo 207 del CPACA prevé que el juez debe realizar el control de legalidad en cada etapa, para sanear los vicios que acarrean nulidades, estima la Sala que la petición de nulidad que presenta nuevamente la demandada, con base en el numeral 4 del artículo 133 del CGP, es improcedente, comoquiera que el inciso quinto del artículo siguiente, esto es, el 134 eiusdem, determina que la “nulidad por indebida representación […] solo beneficiará a quien la haya invocado”. Quiere decir lo anterior, que si, en gracia de discusión, en el sub lite fuera menester decretarla quien se beneficiaría con ello sería el Ministerio de Defensa y no la Policía Nacional, de donde se concluye que es dicha cartera la que estaría legitimada para alegarla.

En este sentido, al examinar el expediente, se concluye que: (i) la demanda se dirigió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional (fls. 60 a 75); (ii) en el auto admisorio de 15 de agosto de 2013, se ordenó notificar al “señor Ministro de Defensa Nacional, o a quien se haya delegado la facultad de recibir notificaciones” (fl. 86); y (ii) el 27 de septiembre siguiente se radicó en el Ministerio de Defensa Nacional, oficina de gestión documental, bajo el número 33398, el aviso de notificación al Ministro de Defensa Nacional, de conformidad con el artículo 320 del CPC.

Indica lo anterior, que el Ministerio de Defensa Nacional fue debidamente convocado y notificado a comparecer como demandado, sin embargo ha guardado silencio, pues quien contestó la demanda fue el apoderado designado por el secretario general de la Policía Nacional, en uso de las facultades conferidas en la Resolución 3969 de 30 de noviembre de 2006, con base en las que otorgó poder especial para representar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, quien ha representado al extremo pasivo de la litis.

Así las cosas, por este aspecto no encuentra la Sala irregularidad alguna que impida pronunciar decisión de fondo en el asunto sub examine.

Respecto de la excepción de caducidad que se invoca en el recurso de alzada, la apelación no es la oportunidad procesal para proponerla, sino en la contestación de la demanda, en razón a que se debe decidir en la audiencia inicial, como lo ordena el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

Problema jurídico.

Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico que se resuelve en esta instancia, es en lo desfavorable a la parte demandada y se resume en el siguiente interrogante:

¿La demandante por haber laborado en la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad del artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su situación jurídica no se encontraba consolidada al momento de la declaratoria de nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, norma que la sometía al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante tiene derecho a la prima de actividad como ex empleada de la oficina del comisionado para la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, con base en los argumentos que se exponen a continuación

Naturaleza jurídica de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía.

— La Ley 62 de 12 de agosto de 1993, creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía, con funciones de veeduría ciudadana y vigilancia del régimen disciplinario de la Institución, la cual, en su artículo 21(17), ordenó al Gobierno Nacional determinar la estructura orgánica de su oficina, así como las funciones inherentes a su cargo.

— El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo antes referido, expidió el Decreto 1588 de 1994, que fijó la estructura interna de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía y determinó las funciones de sus dependencias, definiéndola como una oficina especial de control de la Policía Nacional, y le otorgó autonomía presupuestal, con un rubro específico en el presupuesto general de gastos de la Nación.

— Posteriormente, el Decreto 1810 de 1994, previó la planta de personal de la aludida oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, que en sus artículos 2º y 3º señaló que sus funcionarios, estarían sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva de que tratan los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan.

— Empero, estos artículos fueron declarados nulos por la sección segunda de Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011(18), por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al excluir del régimen prestacional de los decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2002 al personal civil de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. Textualmente, señaló:

No desconoce la Sala que en un principio el cargo de comisionado y luego la oficina especial no se encontraba dentro de la estructura orgánica de la Policía Nacional ni del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, sí dependía funcionalmente de la Dirección General en los aspectos operativos y de coordinación y fue contemplada en el Decreto 2203 de 1993, que desarrolló la estructura orgánica y las funciones de la Policía Nacional.

No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 1214 de 1990, que disponía:

En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.

Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política que señala:

[…]

En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la ley. Se anularán, los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994.

— En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación(19), en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada, esto es, aquellas situaciones particulares que al momento de la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad se debatieron ante las autoridades administrativas o que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo decidió sobre la legalidad de los actos proferidos con fundamento en la norma declarada nula.

— Por su parte, el Decreto 1512 de 11 de agosto 2000, modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y señaló que la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, es una dependencia del despacho del ministro. Asimismo, el artículo 1º del Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000, determinó como personal civil, entre otros, aquellos que prestaran sus servicios para el Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional.

— En virtud de lo anterior, como la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, se trata de una dependencia de esa cartera y sus empleados son considerados como personal civil del precitado ministerio, conforme los decretos 1214 de 1990 y 1512 de 2000.

De la argumentación precedente se colige lo siguiente aplicado al presente asunto:

1. En primer lugar, como se precisó en el acápite anterior, los efectos de la sentencia proferida por la sección segunda de Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2011, son ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que entraron en vigor los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por dicha sentencia.

En el mismo sentido, la declaratoria de nulidad afecta la situación jurídica de la demandante, en la medida que no se encontraba consolidada su situación, toda vez, que precisamente fue con base en este fallo que pidió de la administración el pago, entre otras, de la prima de actividad consagrado en el Decreto 1214 de 1990, sin que exista prueba que permita colegir que su situación jurídica hubiera sido resuelta en vigencia de las normas excluidas del ordenamiento jurídico, es decir, los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994.

2. Por tanto, la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que se le aplique el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990, en su condición de empleada de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Ahora bien, la prima de actividad, se encuentra reglamentada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, así:

[…]

Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones […].

De acuerdo con lo anterior, los beneficiarios de la prima de actividad son los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, es decir, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal y se posesione en el empleo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda(20).

En el presente caso, según las certificaciones visibles en folios 110 a 126, se tiene como probado que la demandante prestó sus servicios en la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, desde el 24 de junio de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2007, y en la Policía Nacional - dirección de sanidad, desde el 1º de octubre de 2007 hasta el 1º de marzo de 2008, por lo que se hace acreedora a este beneficio prestacional, del 24 de junio de 1996 al 1º de marzo de 2008, en los términos del artículo 38 del Decreto 1214 de 1990.

Por otra parte, frente a la prescripción del artículo 129 del Decreto 1214 de 1990(21), como lo ha señalado esta corporación en asuntos similares(22), no operó para el personal de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, por cuanto existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y demás prestaciones, en tanto, el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011, fecha de su ejecutoria.

Así las cosas, como la señora Ana Mercedes Rojas Sánchez presentó reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 11 de mayo de 2012(23), y la sentencia a partir de la cual se hace exigible el derecho es de 29 de septiembre de 2011, se puede concluir que no se afectó por el fenómeno extintivo de la prescripción.

Por último, con relación a los reajustes solicitados por la demandante, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, señala que “a partir de [su] vigencia”, la prima de actividad, entre otras, son partidas computables para liquidar las “pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho”. Por tanto, como lo señaló el a quo se han de tener en cuenta para su liquidación y pago.

En conclusión: La demandante, en su condición de ex empleada de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad del artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su situación jurídica no se encontraba consolidada al momento de la sentencia proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas.

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(24) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(25), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la entidad demandada, en la medida que conforme el ordinal 3º del artículo 365 del CPACA, resulta vencida en el proceso y la demandante intervino en esta instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas y, en consecuencia, se le declara separado del conocimiento del proceso de la referencia.

2. CONFIRMAR la sentencia de proferida el 15 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Ana Mercedes Rojas Sánchez contra la Nación - Ministerio de Defensa y Policía Nacional.

3. CONDENAR en costas en la segunda instancia a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo.

4. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

13 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

14 “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.

15 Ver las consideraciones de la sentencia de la sección segunda, subsección A, de 18 de enero de 2018. C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 19001-33-31-000-2011-00305-01(1733-16), demandante: Juvencio Chilito Chilito y demandado: departamento del Cauca.

16 Folio 225.

17 El citado artículo, señala: “Créase el cargo de Comisionado Nacional para la Policía, el cual tendrá por objeto ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y operacional y tramitar las quejas de la ciudadanía, sin perjuicio de la vigilancia que les corresponde a los organismos de control. El Comisionado Nacional para la Policía ejercerá las funciones de veeduría ciudadana y vigilancia del régimen disciplinario y opresiones policiales, verificando el estricto cumplimiento de leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, directivas, disposiciones, órdenes y demás normas expedidas por el director general para el correcto funcionamiento de las unidades orgánicas estructurales de la institución y de ésta en conjunto. Estas actividades se cumplirán con dependencia funcional de la Dirección General, en los aspectos operativos y de coordinación en lo relacionado con el régimen disciplinario. El Gobierno Nacional determinará la estructura de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, así como las funciones inherentes a su cargo”.

18 Con ponencia del entonces consejero de Estado Alfonso Vargas Rincón, Rad. interno 0029-2008.

19 Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado, las siguientes: i) sección segunda, subsección A, de 9 de marzo de 2017. C.P. William Hernández Gómez, número interno 4295-2013; y ii) sección primera, de 18 de septiembre de 2014. C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 520012331000200501421 01.

20 Artículo 4º del Decreto 1214 de 1990.

21 El citado artículo señala: “El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

22 Sentencias del Consejo de Estado, sección segunda: (i) subsección B, de 27 de julio de 2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 1146-2015; ii) subsección B, de 21 de abril de 2017. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número interno: 0934-2014; y iii)subsección A, de 24 de noviembre de 2016 (número interno: 2448-2014) y 12 de octubre de 2017 (número interno 4055-2015), ambas del consejero ponente William Hernández Gómez.

23 Folio 4.

24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Exp. 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.

25 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”