Sentencia 2013-04797 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-42-000-2013-04797-01(3251-14)

Actor: Néstor Raúl Espitia Rivero

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

SO. 0009

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)(8) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación(9), la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

PROBLEMA JURÍDICO

De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneró el derecho a la igualdad del señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO por la aplicación de una base inferior de liquidación de su asignación de retiro, comparada con la utilizada para otros retirados que ostentan su mismo grado de coronel, a quienes, por orden judicial, ésta les fue reajustada con base en el IPC.

De encontrarse probada la transgresión se estudiará si la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada teniendo en cuenta la base de liquidación superior a la que afirma tiene derecho.

Con el fin de desatar la cuestión litigiosa, la Sala de Decisión analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y lo contrastará con las pruebas obrantes en el expediente.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

La asignación de retiro de las fuerzas armadas y su reajuste.

En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Decisión precisa que tanto esta corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación.

Así ocurrió en Sentencia C-432 de 2004, mediante la cual el Alto Tribunal Constitucional señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente que esa prestación se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

Ahora, el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 prevé un principio de vieja data según el cual cuando exista un régimen especial este tendrá aplicación integral y prevalente sobre el general, motivo por el cual no podrá acudirse a este último para escoger normas más benéficas; no obstante, ello no implica que la ley no puede establecer excepciones a esta limitación.

En cuanto al reajuste de las asignaciones de retiro, el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así:

«ART. 169.—Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto».

De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990(10), por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que, a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). La norma prescribe:

«ART. 14.—Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno».

Y si bien es cierto, en un principio el régimen de seguridad social integral (L. 100/93) excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional [...]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4º por disposición expresa del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, así:

«PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados».

Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta Sección como se advierte, entre otras, en sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve(11), donde se precisó:

«En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.

A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del IPC por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública.

[...]

En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el IPC que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año [...]».

También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto. Al respecto se señaló:

«También se observa que mediante el recurso de apelación el demandante hizo referencia a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, en torno a este aspecto esta Sala ha indicado lo siguiente(12):

“como ya lo ha reiterado esta corporación, el legislador le ha dado ese carácter a esta prestación y, por ello, es viable que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo, el pago de las mesadas no tienen tal carácter y a éstas les resulta aplicable la prescripción extintiva de que habla la norma transcrita”.

Con base en el anterior criterio, encuentra la Sala que el derecho al reajuste de la asignación de retiro del actor no prescribe en cuanto derecho pensional y, por lo tanto, debe realizarse a partir de 1997, como lo solicitó, en tanto le sea más favorable la aplicación de la actualización con base en el IPC respecto del sistema de oscilación, toda vez que este último en algunos años estuvo por encima del IPC; sin embargo, se reitera, hay lugar a la aplicación de la prescripción cuatrienal sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reconocimiento de este derecho, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas»(13).

De acuerdo con lo cual se concluye que, si bien es cierto que se estableció nuevamente el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el Decreto 4433 del 2004, no se limitó el derecho hasta el año 2004, pues de lo contrario se congelaría la mesada pensional, en atención a que el incremento que sufra la asignación de retiro con base en el IPC en el año 2003 afectará el periodo 2004 y el incremento que sufra la mesada con base en el IPC en el año 2004 afectará el periodo 2005 y así sucesivamente.

Ahora bien, para la Sala es necesario advertir que la cuantía de la asignación de retiro depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base y los reajustes pensionales afectan el monto de las mesadas posteriores.

DEL DERECHO A LA IGUALDAD

El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política a cuyo tenor dispone que,

«Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta. En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles(14).

También ha dicho ese Alto Tribunal que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.

Bajo esos parámetros, entonces, se estudiará el caso a continuación.

De lo probado en el proceso.

En el sub lite se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución Nº 0307 de 12 de febrero de 2008 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 3 de abril de ese año, conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, es decir «en cuantía del 95% de sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el Decreto 1515 de 2007, para el computo de las partidas (...)»(15).

Mediante escrito de 27 de diciembre de 2012, el apoderado del demandante solicitó: (i) la liquidación de la asignación de retiro con fundamento en la base de liquidación que CREMIL viene utilizando para liquidar las asignaciones de retiro de los coroneles que se les reconoció antes de 1997; (ii) el reajuste de su asignación de retiro año por año, a partir del 2008, con los nuevos valores que arroje la reliquidación sobre la nueva base de liquidación y, (iii) el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 2008 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado(16).

A través de oficio Nº 5525, consecutivo 103592 de 8 de febrero de 2013, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negó el reajuste solicitado(17).

De igual manera se allegó el oficio 21756 de 28 de marzo de 2011 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares donde constan los incrementos anuales reconocidos a los oficiales, por grados, para el año 2010(18).

Advierte la Sala que las pruebas referencias no brindan certeza acerca de la violación del derecho a la igualdad del actor pues no está acreditado en el proceso que a otra persona en la misma situación se le haya dado un trato diferente.

En efecto, la tesis del demandante en la que sustenta el recurso de alzada, propone la violación del derecho a la igualdad pero respecto de quienes se retiraron antes de 2004 y ostentaron el grado de coronel; sin embargo, su situación es totalmente diferente, pues por solicitud propia se retiró en el año 2008, con 30 años de servicio y al amparo de lo señalado por los Decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007(19), con lo que su caso no es de aquellos cuyas asignaciones de retiro, reconocidas antes de 2004, debieron reajustarse con base en el IPC por orden judicial.

Además, la Sala estima que si bien pueden existir diferencias entre las asignaciones de retiro que reciben unos y otros retirados que ostenten el mismo grado, ello tiene justificación en que la norma que gobierna la asignación de retiro de cada uno es diferente y su asignación se ha determinado por el tiempo de servicio y los haberes que cada uno percibió en actividad, sin que pueda considerarse que a causa de la existencia del sistema de oscilación deba existir identidad en la asignación de retiro que reciben la totalidad de retirados en el mismo grado.

Lo anterior supone, entonces la imposibilidad de establecer el tertium comparationis(20) que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración alegada.

En ese orden de ideas, si bien el apoderado del demandante allegó un informe de CREMIL en el que se relacionan los sueldos básicos reajustados al personal militar con ocasión de las sentencias de IPC(21), ésta información no arroja datos acerca de los casos particulares que dieron lugar a ello, que permitan establecer si el señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO sufrió un trato discriminatorio.

No se acreditó entonces que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares utilizara dos bases de liquidación diferentes para el mismo grado como lo afirma el actor, pero por el contrario sí está demostrado, en la Resolución Nº 0307 de 12 de febrero de 2008(22), que la mencionada entidad, cuando reconoció la asignación de retiro al demandante, lo hizo dentro del marco legal aplicable.

En conclusión y toda vez que no se encontró configurada la transgresión aludida y como se vio, la asignación fue reconocida conforme a las normas que regulan su situación, de acuerdo con los valores devengados por el actor en servicio activo, se confirmará la decisión apelada.

Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(23), respecto de la condena en costas, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Conforme a las anteriores reglas, no hay lugar a imponer condena en costas, como quiera que no se presentó intervención alguna de la parte demandada durante el trámite de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 5 de junio de 2014 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por el señor NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

3. SE RECONOCE a la abogada Sandra Soraya López Gutiérrez, portadora de la tarjeta profesional 228-353 del Consejo Superior de la Judicatura para obrar en el presente proceso como apoderado sustituta del actor, en los términos para los fines del poder de sustitución que obra a folio 143.

En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

8 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

9 Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

10 «ART. 151.—Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto».

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 21 de agosto de 2008, Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08).

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de febrero de 2009, Nº interno: 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 11 de junio de 2009, Rad. 25000-23-25-000-2007-00718-01(1091-08).

14 Corte Constitucional, Sentencia C-862 de 2008.

15 Fls. 13 y 14 del expediente.

16 Fls. 3 a 5 del expediente.

17 Fl. 11 del expediente.

18 Fl. 21 del expediente.

19 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-862 de 2008.

21 Fl. 24 del expediente.

22 Fls. 13 y ss. del expediente.

23 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.