Sentencia 2013-04901/0917-2016 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 250002342000 2013-04901 (0917-2016)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ángela María Hermida Fernández

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reconocimiento de prestaciones sociales

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Agotada como se encuentra la instancia sin observar causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida hasta la fecha, se procede al estudio y decisión del recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia del a quo.

El problema jurídico

Conforme a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada, en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae en establecer, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, establecidos en los artículos 38 y 39 del Decreto 1214 de 1990, por haberse desempeñado en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) naturaleza jurídica de la entidad; y, ii) del caso en concreto.

i) Naturaleza Jurídica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía

La Ley 62 de 12 de agosto de 1993, fue expedida con el fin de regular aspectos normativos relacionados con la Policía Nacional; fue así que estableció la creación del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, con funciones de veeduría ciudadana y vigilancia del régimen disciplinario de la Institución. Al respecto el artículo 21 ibídem estableció que estaría dirigido a “(…) ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y operacional y tramitar las quejas de la ciudadanía, sin perjuicio de la vigilancia que les corresponde a los organismos de control (…)”; y ordenó al Gobierno Nacional establecer la estructura orgánica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, así como las funciones inherentes a su cargo.

Igualmente determinó que el comisionado debería ser un funcionario no uniformado, con calidades de magistrado de la Corte Suprema de Justicia(10), nombrado por el Presidente de la República, de terna conformada por el Consejo Nacional de Policía y Seguridad Ciudadana y de remoción discrecional del Presidente de la República(11).

El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 21 de la Ley 62 de 1993, expidió el Decreto 1588 de 1994 por el cual se fija la estructura interna del Comisionado Nacional para la Policía y se establecieron las funciones de sus dependencias, definiéndola como una “oficina Especial de Control de la Policía Nacional”. Así mismo, en el artículo 1º del mencionado decreto se le otorgó autonomía presupuestal con “un rubro específico en el presupuesto general de gastos de la Nación”.

Por su parte el artículo 13 del Decreto 1588 de 1994, mediante el cual se fijó la estructura interna del Comisionado Nacional para la Policía y se establecieron las funciones de sus dependencias, estableció que:

“(…) Para el cumplimiento de las funciones de las diferentes dependencias, el Comisionado Nacional para la Policía podrá crear y organizar, mediante acto administrativo, grupos de trabajo bajo la coordinación y supervisión del funcionario que éste designe, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas del Comisionado (…)”.

Con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 1810 de 1994, “Por el cual se establece la planta de personal del Comisionado Nacional para la Policía”, advirtiendo en el artículo 3º, que sus funcionarios, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan. Sin embargo, los artículos 2º y 3º(12) ibídem, fueron declarados nulos por la sección segunda de esta corporación, mediante sentencia de 27 de octubre de 2011(13) por falta de competencia del Gobierno Nacional para regular dicha materia por reserva de ley, al establecer que:

“(…)

No desconoce la Sala que en un principio el cargo de comisionado y luego la oficina especial no se encontraba dentro de la estructura orgánica de la Policía Nacional ni del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, sí dependía funcionalmente de la Dirección General en los aspectos operativos y de coordinación y fue contemplada en el Decreto 2203 de 1993, que desarrolló la estructura orgánica y las funciones de la Policía Nacional.

No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 1214 de 1990, que disponía:

En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.

Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política que señala:

Artículo 150. Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(…)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(…)

En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley. Se anularán, los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994.

(…)”.

Por su parte el Decreto 1512 de 2000, que modificó la estructura del Ministerio de Defensa, dispuso que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, es una dependencia del despacho del ministro, pues las funciones de vigilancia y control establecidas por la Ley 62 de 1993 y las descritas en el artículo 3º del Decreto 1588 de 1994, afianzan su autonomía e independencia, manteniendo intacta su naturaleza especial.

Ahora bien, el Decreto 1214 de 1990, que reformó el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional, dispuso en su artículo 2º que el personal civil lo integran las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, advirtiendo que:

“(…) las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo (…)”.

El Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000 derogó la norma anterior y en el parágrafo del artículo 1º, dispuso lo siguiente:

“(…) Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo (…)”.

En virtud de lo anterior, como la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, quiere decir que se trata de una dependencia de éste, luego se debe considerar a sus empleados como personal civil del Ministerio de Defensa, tal como lo establece el Decreto 1792 de 2000.

ii) Caso en concreto

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta del demandante, en la finalidad de establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar previstos en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, respectivamente.

(iii) El derecho de petición

La actora, a través de apoderado y en ejercicio del derecho de petición(14), el 18 de mayo de 2012, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en los artículos 39 y 49 del Decreto 1214 de 1990, esto es, la prima de actividad y el subsidio familiar, con los correspondientes reajustes contemplados en el Decreto 65 de 1995, 34 del Decreto 133 de 1995, 31 del Decreto 107 de 1996, 32 del Decreto 1515 de 2007 y Decreto 2863 de 2007.

iv) La respuesta de la entidad

En respuesta a la petición anterior, el 4 de julio de 2012, la entidad demandada expide(15) los actos acusados y niega el reconocimiento y pago de los haberes reclamados, ante lo cual, se inicia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora la Sala procede a verificar la documental allegada al proceso para verificar la situación de la demandante.

En el proceso obra(16) el Acta de Posesión de Ángela Hermida Fernández quien se vinculó en la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional el 1º de diciembre de 1995, en el cargo de Profesional Especializado de la mencionada oficina.

Pues bien, la prima de actividad, se encuentra reglamentada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 de la siguiente forma:

“(…) Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones (…)”.

De acuerdo con la norma transcrita, los beneficiarios de la prima de actividad son los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, entendiendo como empleado público la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda.

Por lo anterior, como la demandante perteneció a la planta de personal del Ministerio de Defensa, se hace acreedora a este beneficio prestacional, tal como lo señala el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, durante el tiempo en que prestó sus servicios, esto es, desde el 1º de diciembre de 1995 hasta la fecha en que permanezca vinculada con la institución policial(17).

Ahora, en lo que se refiere al subsidio familiar, el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990, estableció que:

“(…) Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, los empleados públicos del ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así:

a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;

b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo;

c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PAR.—El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.”.

Como se observa, la disposición anterior es precisa en señalar que pueden gozar del subsidio familiar los empleados públicos del Ministerio de Defensa.

Ahora bien, en el expediente obran los siguientes documentos, los que son necesarios para establecer si, en este caso, se cumplen los requisitos para ser beneficiario del subsidio familiar:

a) Registro Civil de Matrimonio(18) de la señora Ángela María Hermida Fernández y Fernando José Ortega Galindo celebrado el 11 de marzo de 1989.

b) Registro Civil de Nacimiento(19) de Alejandra María Ortega Hermida, quien nació el 10 de marzo de 1990.

c) Registro Civil de Nacimiento(20) de Camila Alicia Ortega Hermida, quien nació el 10 de noviembre de 1991.

En lo relacionado con el subsidio familiar, la Ley 21 de 22 de enero de 1982, “por la cual se reglamenta el subsidio familiar y se dictan otras disposiciones, en los artículos 28 y 29, dispone lo siguiente frente al reconocimiento del subsidio familiar:

“Artículo 28. Los hijos legítimos, los naturales, los adoptivos, los hijastros y los hermanos huérfanos de padres se consideran personas a cargo hasta la edad de dieciocho (18) años.

Sin embargo, a partir de los doce (12) años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente oficialmente aprobado con un mínimo de cuatro (4) horas diarias o de ochenta (80) mensuales.

Cuando la Persona a cargo sobrepase la edad de dieciocho (18) años y empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos dará lugar a que por él se pague el subsidio familiar, hasta la edad de 23 años cumplidos, acreditando la respectiva calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico.

“Artículo 29. El subsidio familiar por los hijos a cargo se pagará desde el mes de su nacimiento hasta el de su defunción, o cumplimiento de la edad de diez y ocho (18) años salvo lo dispuesto en el artículo anterior para estudiantes postsecundarios, intermedios o técnicos o aquel en que cese la convivencia con el trabajador beneficiario.

Conforme a estas disposiciones, se observa que el subsidio familiar se reconoce a los hijos legítimos, naturales, adoptivos, hijastros y los hermanos huérfanos de padres hasta la edad 18 años.

Igualmente, la norma consagró que a partir de los 12 años, se debe acreditar la escolaridad en establecimiento docente oficialmente aprobado con un mínimo de 4 horas diarias o de 80 mensuales. Asimismo, cuando la persona sobrepase la edad de los 18 años y empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, se pagará el subsidio familiar, hasta cuando se cumpla 23 años de edad, para lo cual se debe acreditar la calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico.

Por su parte, el artículo 29 de la misma normativa señaló que el subsidio familiar se paga desde el mes de nacimiento de la persona y hasta el mes de defunción, o cumpla la edad de 18 años; con la salvedad prevista en el artículo 28, esto es, para estudiantes postsecundarios, intermedios o técnicos, o haya cesado la convivencia con el trabajador beneficiario.

Así, pues, como lo señalan las normas transcritas en precedencia, el subsidio familiar se reconoce, de acuerdo con los siguientes supuestos:

1. Que los hijos legítimos, naturales, adoptivos, hijastros y hermanos huérfanos de padres, no sobrepasen la edad de 18 años.

2. Que a partir de los 12 años, se acredite la escolaridad en un establecimiento docente oficialmente aprobado con un mínimo de 4 horas diarias o de 80 mensuales.

3. Que la persona no sobrepase la edad de 18 años; y si comenzó estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, el subsidio familiar se pagará hasta los 23 años de edad, siempre y cuando esté acreditada la calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico.

Pues bien, en este caso se observa que al proceso solo se allegaron los registros civiles de nacimiento de Alejandra María y Camila Alicia Ortega Hermida; sin embargo, no están demostrados los supuestos fácticos indicados, esto es, la realización de estudios desde los 12 años, como lo establecen los artículos 28 y 29 de la Ley 21 de 1982 arriba transcritos. Por tanto, se habrá de confirmar, con modificación, la sentencia de primera instancia excepto el numeral segundo, para precisar lo relacionado con el tiempo que se debe tener en cuenta para reconocer y pagar el subsidio familiar teniendo en cuenta que, para el efecto, los beneficiarios deben cumplir la obligación de demostrar la escolaridad o los estudios que se encuentren realizando en instituciones oficialmente aprobadas.

De acuerdo con lo anterior, el subsidio familiar, se reconocerá desde la fecha de nacimiento de cada una de las beneficiarias y hasta cuando éstas cumplan la edad de 12 años, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 28 y 29 de la Ley 21 de 1982.

En consecuencia, se confirmarán los numerales primero, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de primera instancia de 30 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y se modificará el numeral segundo para precisar que el subsidio familiar se reconocerá y pagará desde el mes de nacimiento de cada una de las beneficiarias hasta cuando éstas cumplieron la edad de 12 años, teniendo en cuenta que no está demostrado, dentro del proceso, la escolaridad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR, con modificación, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 30 de julio de 2015, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Ángela María Hermida Fernández contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, con excepción del numeral segundo, por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera:

2. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a favor de la señora Ángela María Hermida Fernández, la prima de actividad a partir del 1º de diciembre de 1995 y hasta cuando se retire del servicio, el subsidio familiar a partir del 1º de diciembre de 1995 hasta cuando Alejandra María y Camila Alicia Ortega Hermida, hijas de la actora, cumplieron la edad de 12 años, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y déjense las constancias de rigor.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 Artículo 22 de Ley 62 de 1993.

11 Artículo 23 de Ley 62 de 1993.

12 “(…) Artículo 2º. Los funcionarios vinculados a la planta de personal establecida en el presente decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva de que tratan los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan.
Artículo 3º. El Comisionado Nacional para la Policía distribuirá los cargos de la planta establecida en el presente decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva de que tratan los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan.
(…)”.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2011, Radicación 11001 03 25 000 2008 000800 (0029-2008), C. P. Alfonso Vargas Rincón, actor: Darío Caro Meléndez.

14 Folio 3.

15 Folio 6.

16 Folio 142.

17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Expediente 080012333000201300561 01. Número Interno: 1146-2015. Demandante: Javier Alfonso Altamar Consuegra. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

18 Folio 18.

19 Folio 20.

20 Folio 19.