Sentencia 2013-05139/2674-2015 de octubre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Rad.: 25000-23-42-000-2013-05139-00

No. Interno: 2674-2015

Demandante: María Cecilia Rojas Palacios

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: reconocimiento pensión

Bogotá D.C., diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

1. Competencia.

La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la Sentencia de 15 de enero de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico.

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si le asiste razón al apelante en cuanto considera que: i) no se acreditó el tiempo exigido para acceder a la pensión y en consecuencia si se debe revocar la sentencia apelada, ii) si se debió condenar en costas procesales a la demandada.

3. Análisis problema jurídico.

3.1. Generalidades del recurso de apelación.

Los artículos 31 y 29 de la Constitución Política establecen el principio constitucional y derecho fundamental a la doble instancia, como una piedra angular dentro del Estado de Derecho porque garantiza el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción.

En general han existido dos formas de concebir al recurso de apelación: i) sentido amplio: considera a la apelación como un nuevo juicio en cuanto permite en el procedimiento del recurso la interposición de nuevas pretensiones y oposiciones, así como la reiteración de las pruebas producidas en primera instancia o la producción de nuevas prueba. ii) En cambio, el sistema restringido no permite que en el procedimiento del recurso se aporten nuevas pretensiones ni se produzcan pruebas, sino que considera a la apelación como la revisión de la sentencia de primera instancia.

De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso aplicable en este caso por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que superior revoque o reforme la decisión. Igualmente, el artículo 328 de la primera norma citada, prevé:

“ART. 328.—Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.

Lo anterior significa que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida para ser revocada, confirmada o modificada, y tiene límites, como también las competencias funcionales del juez de la apelación, como queda establecido en las normas en comento. Adicionalmente, en el marco del procedimiento oral, bajo la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibídem, se debe fijar claramente el litigio, y es la oportunidad para que las partes y lo sujetos procesales contribuyan con ese propósito.

Así el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y no analizado en la sentencia; habida cuenta que un cargo nuevo ausente en la primera instancia no fue objeto de contradicción y el ad quem no le corresponde pronunciarse.

En el caso concreto del análisis de las resoluciones 0106 de 31 de enero de 2007 y 1655 de 24 de septiembre de 2007, por medio de las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la Sala advierte que el ente de previsión, negó el reconocimiento de la pensión a la señora María Cecilia Rojas Palacios, esencialmente porque consideró que la interesada no cumplía con el tiempo de servicio exigido en la Ley 33 de 1985, por cuanto: i) el tiempo de servicio prestado al Municipio de Bajo Baudó-Chocó en el reporte expedido por el Instituto de Seguros Sociales, no refleja los respectivos aportes en pensión, razón por la cual no contabilizó ese tiempo: ii) los tiempos de servicio de la Gobernación del Chocó y del Municipio del Bajo Baudó (Chocó), no fue confirmado por el empleador tal como lo establecen los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001 y Decreto 816 de 2002.

En sede jurisdiccional en primera instancia la parte actora centró el debate en relación a la falta de afiliación y pago de cotizaciones para pensiones por parte del empleador, Alcaldía Municipal de Bajo Baudó, durante el periodo 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997. Adicionalmente, el ente de previsión demandado planteó que el último periodo de servicio de la interesada, lo fue para el Municipio de Medio Baudó, periodo del 1 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007.

En la audiencia inicial de 17 de septiembre de 2014, se ocupó de la legitimación por pasiva concluyendo que el último lugar de prestación de servicios de la demandante, fue la Cámara de Representantes y no el Municipio de Medio Baudó. La decisión fue notificada en estrados y apoderado de la entidad demandada no la recurrió. Se fijó el litigio, en el sentido de examinar si la demandante tiene derecho a la pensión. No hubo objeciones. En el fallo planteó como problemas jurídicos por resolver “i) determinar si el tiempo laborado y no cotizado por parte del empleador debe o no tenerse en cuenta para la pensión, y ii) si la demandante quien laboró en calidad de empleada del Congreso tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo como base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, del 23 de enero de 2003 al 24 de enero de 2004”.

El a quo adoptó la tesis que la omisión respecto de los aportes no puede afectar el derecho pensional. Adicionalmente, estableció que el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la demandante, advirtiendo que se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985. No hubo debate respecto de que: “los tiempos de servicio de la Gobernación del Chocó y del Municipio del Bajo Baudó (Chocó), no fue confirmado por el empleador tal como lo establecen los artículos 23 y 48 del Decreto 1748 de 1995, Decreto 13 de 2001 y Decreto 816 de 2002.” Ese argumento fue la razón adicional expuesta por la demandada en la actuación administrativa, pero que no fue objeto de discusión en primera instancia en sede jurisdiccional, no obstante es el argumento central de la apelación. En esas condiciones, no le corresponde a la Sala pronunciarse sobre el mismo.

Sumado a lo anterior, otro argumento central en la apelación, es el sentido que la demandante al retirarse del Congreso de la República fungió como alcaldesa del Medio Baudó, vale decir, reitera los argumentos esbozados al proponer en primera instancia las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario y falta de legitimación; pero las excepciones fueron resueltas y declaradas sin vocación de prosperidad en la audiencia del 24 de julio de 2014. Decisión notificada en estrados, sin que la demandada hubiere recurrido. En criterio de esta Sala no resulta ajustado con los lineamientos de la oralidad, en el recurso de alzada de la sentencia, revivir discusiones que fueron abordadas y definidas sin objeción en su oportunidad procesal.

Ahora teniendo en cuenta que, en la apelación la parte interesada afirma que comparte que el tema referido el tiempo laborado y no cotizado por parte del empleador, como parte del problema jurídico, la Sala revisa ese tópico a continuación.

3.2. De la omisión en la afiliación y cotización para pensiones.

La Sala parte de las siguientes premisas: En el ordenamiento jurídico colombiano; i) La seguridad social en pensiones se instituye como un derecho fundamental irrenunciable, de carácter prestacional que está a cargo de las entidades públicas o privadas(4)., ii) Constituye una garantía irrenunciable de los trabajadores, que impone a los patronos la obligación de afiliar a sus empleados a una entidad prestadora de los servicios de seguridad social. iii) La existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada en cabeza del empleador en cuanto debe afiliar y efectuar los aportes correspondientes. El interés legal relativo a la delimitación de las cargas entre el empleador y el seguro social, debe ceder frente al interés constitucional que consiste en la protección del derecho fundamental a la seguridad social(5). iv) La persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto adquiere el status de jubilado y por consiguiente tiene un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación(6), (art. 58 de la C.N.) v) Estado garantiza el derecho a la seguridad social, al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales. (arts. 48 y 53 cdno. Ppal.).

En epígrafe anterior, se consignó que el a quo, estableció que el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la demandante, advirtiendo que se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, aspecto que no se somete a discusión, pues lo controvertido que ha sido materia de controversia es lo referente al tiempo de servicio exigido para acceder al derecho pensional, especialmente el periodo servido al Municipio de Bajo Baudó, por cuanto el empleador no afilió a la seguridad social a la demandante, tampoco efectúo las cotizaciones correspondientes.

La Ley 33 de 1985 por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, dispone:

“ART. 1º.—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

La norma transcrita exige entre los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, acreditar 20 años de servicios.

Revisado el acervo probatorio observa la Sala que en el expediente obra tanto la certificación del tiempo de servicio, expedida por empleador, como el formato o certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, así:

Certificaciones tiempo de servicios por la señora María Cecilia Rojas Palacios

EmpleadorPeriodoCargo
Cámara de Representantes Día mes año
09-08-02 a 23-01-04
Asistente V Unidad Legislativa
Municipio Bajo Baudó-Chocó01-01-95 a 31-12-97alcaldesa
Departamento del Chocó01-01-91 a 30-12-93Agente fiscal
Contraloría Chocó01-01-85 a 07-02-86Visitadora Fiscal y Auditora
09-06-82 a 30-09-84
05-08-80 a 31-12-80
01-06-80 a 17-06-80 
Contraloría Chocó17-04-80 a 31-05-80
01-01-75 a 17-03-80
Municipio de Quibdó01-02-81 a 31-12-81Subcontralora
Contraloría Chocó15-01-71 a 31-12-74Examinadora de cuentas
Total20 años 6 meses 9 días 

Formato “certificación de información laboral para emisión de bonos pensionales”

Empleador-nombre o razón socialVinculaciones
Día mes año
Periodo Aportes para pensionesCaja o fondo a la cual se realizaron los aportesAsumido porsector
Contraloría Departamento del Chocó01-15-71 a 31-12-8001-15-71 a 31-12-80Caja Previsión DepartamentoFonpel Gobernación del ChocóPúblico
09-06-82 a 07-02-8609-06-82 a 07-02-86
Alcaldía Municipal de Chocó01-02-81 a 31-12-8101-02-81 a 31-12-81Caja de Previsión Municipal Alcaldía de Quibdó
Gobernación del Chocó01-01-91 a 30-12-9301-01-91 a 30-12-93Caja DepartamentalGobernación de Chocó

Municipio Bajo Baudó01-01-95 a 31-12-9701-01-95 a 31-12-97Alcaldía Municipal-
Cámara de Representantes09-08-02 a 22-01-0409-08-02 a 30-02-02ISSISS
01-09-02 a 22-0104FonpreconFonprecon 
Totales 20 años, 6 meses y 9 días    

De lo anterior, se evidencia que la señora Rojas Palacio prestó sus servicios al Estado Colombiano en diferentes entidades por más de 20 años, y los correspondientes empleadores afiliaron al trabajador a Caja de Previsión y efectuaron los aportes para pensión, salvo el Municipio de Bajo Chocó, por el periodo de 1º de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para la Sala, si bien es cierto durante el lapso que la señora Rojas Palacio prestó sus servicios al Municipio de Bajo Baudó, se acreditó que el empleador no la afilió en pensiones a alguna Caja de Previsión o al Seguro Social, y que tampoco efectuó aportado para pensiones, no lo es menos que ese hecho per se no impide acceder a la prestación reclamada, por las siguientes razones:

Desde expedición de la Ley 90 de 1946, se estableció el seguro social obligatorio gradual y progresivo para la asunción de riesgos de los trabajadores dependientes e independientes, entre estos, el de vejez, facultó al empleador asumirlos directamente, lo que se reiteró en el artículo 260 Código Sustantivo del Trabajo, o subrogarlos al ente de previsión, o mientras no fueran asumido por el Instituto de Seguros Sociales, pero obligándolo a entregar la totalidad de la cotización, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en el tiempo y forma que estableciera el Instituto.

A partir de la Ley 100 de 1993, la afiliación al sistema de seguridad social, adquirió carácter obligatorio, se convirtió en un deber del empleador y un derecho del trabajador. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, estableció la obligación de la afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones y el artículo 17 ibídem fijó la obligación del empleador y contratista de efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social.

La Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales, dispuso:

“ART. 9.—El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

“ART. 33.—Requisitos para obtener la Pensión de Vejez…

“PAR. 1º.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

El Decreto 3798 de 2003 Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, se dictan medidas en relación con la emisión de bonos pensionales, se establecen mecanismos para la compensación de obligaciones entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales, señala:

“ART. 17.—El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así:

En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.

Para las entidades públicas que no cumplieron con lo ordenado por el literal c) del artículo 92 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es decir, que no afiliaron al Sistema General de Pensiones a los servidores que se vincularon con posterioridad al 1º de abril de 1994, deberá calcularse una reserva actuarial según lo ordenado por el artículo 3º del Decreto 1887 de 1994 por el tiempo transcurrido entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de afiliación del servidor al Sistema General de Pensiones.”

El Decreto 1066 de 2006, por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones, señala:

“ART. 5º.—Facultad de Cobro Coactivo y Procedimiento para las Entidades Públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

 

“PAR. 3º.—Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias”.

Del análisis de las normas transcritas se advierte que, el empleador que omitió la afiliación y cotizaciones al sistema de seguridad social, asumió directamente el riesgo pensional, por el periodo respectivo, pero esa omisión no afecta el reconocimiento del derecho mínimo irrenunciable a la pensión, pues una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, se adquiere el derecho a la prestación. Adicionalmente la misma legislación previo los correspondientes mecanismos para subsanar esa omisión, tales como, para el omiso la posibilidad de trasladar al Sistema General de Pensiones una reserva actuarial o título pensional(7) y a la administradora, el cobro coactivo de las compensaciones.

Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que la omisión en la afiliación y pago de los aportes no puede hacer recaer sobre el trabajador y afectar el derecho pensional. Así se ha pronunciado:

Responsabilidad por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general de pensiones

A cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.

...

Entidad administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes(8)”.

Adicionalmente, en el expediente, además de las constancias de tiempo de servicios, obran los documentos formatos, denominados certificación de información laboral para emisión laboral, expedidos por los empleadores que dan cuenta el tiempo cotizado por la demandante y la Caja de Previsión a la cual estuvo afiliada, o se encuentra el espacio correspondiente en blanco, que es el caso del periodo comprendido 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997, empleador Municipio de Baudó -Chocó(9).

3.3. Condena en costas procesales.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone:

“ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”

Esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultados del proceso(10).

En el caso concreto, si bien es cierto la demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses.

III. Decisión.

Corolario de lo anterior, es que no existe razón válida para negar la pensión de jubilación arguyendo ausencia de afiliación y cotizaciones, o ausencia de requisitos en las certificaciones que acreditan el tiempo de servicios y cotizaciones. Por lo anterior en ese aspecto la Sala confirmará la sentencia recurrida. No así respecto a la condena en costas, habida cuenta que no se evidencia actuación temeraria o de mala fe durante la actuación procesal, en consecuencia se revocará el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMESE la Sentencia de 15 de enero de 2015, salvo el numeral sexto de la parte resolutiva, el que se REVOCA por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. EN FIRME esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen previo las constancias de rigor.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

4. Corte Constitucional. T-739-02 Sentencia del 10 de septiembre de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

5. Corte Constitucional T-140-99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

6. Corte Constitucional.T-053-10 M.P. Mauricio González Cuervo.

7. ¿Qué es un cálculo actuarial por omisión?
Es la posibilidad de trasladar al Sistema General de Pensiones una reserva actuarial en aquellos casos en que el empleador omitió el deber de afiliar a sus trabajadores. Con este cálculo se pretende que esas semanas se contabilicen para todos los efectos prestacionales, inclusive si éstas corresponden a períodos anteriores a la vigencia del referido Sistema.
Para efectos de la proyección de estos cálculos actuariales, no se señala expresamente a quién corresponde su elaboración, sin embargo se entiende que esta labor corresponde al empleador con el apoyo de la administradora de pensiones que será la que recibirá el pago respectivo “a satisfacción. https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs

8. Corte Constitucional Sentencia T-782/14 M.P.

9. Cuaderno 2 del expediente.

10. Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.