Sentencia 2013-05165/0994-2017 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad. 250002342000201305165 01

Número interno: 0994-2017

Actor: Alba Lucía Cifuentes Ávila

Demandados: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR.

Trámite: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / segunda instancia.

Asunto: Establecer si es procedente reliquidar la asignación de retiro de un integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional con la inclusión de las partidas establecidas en el Decreto 1212 de 1990.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Planteamiento del problema jurídico.

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:

Si es procedente reliquidar la asignación de retiro de la actora con la inclusión de las partidas establecidas en el régimen prestacional de los suboficiales de la Policía Nacional contenido en el Decreto Ley 1212 de 1990, a pesar de tener reconocida su prestación con fundamento en los decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, que regularon el nivel ejecutivo de la institución.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares; ii) de la inescindibilidad de la ley; iii) de la prescripción de los derechos conforme a lo establecido por el Decreto 1212 de 1990 y, iv) del caso en concreto.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48(13) y 53(14) de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas(15) que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial(16). De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993(17) y en la Ley 797 de 2003(18).

Es así que el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, establece los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en su artículo 144, de la siguiente manera:

“(…)

“ART. 144.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

“PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto.

“PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

(…)”

Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, fijó los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes en su artículo 104, así:

“(…) ART. 104.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la dirección general, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

“PAR. 1º—La asignación de retiro de los agentes que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo decreto.

“PAR. 2º—Los agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación (…)”.

Ahora bien, el nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se dispuso:

“(…) ART. 51.—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones:

a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.

b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

“PAR.—También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.

En este estado, es pertinente señalar que la anterior disposición fue declarada nula mediante la sentencia de esta corporación del 14 de febrero del 2007, con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240-2004, al considerar que:

“(…) En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que —se repite— existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º —par.— de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido(19) sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto —se repite— era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada —artículo 51 del Decreto 1091 de 1994—, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la ley (…)”.

Nótese que el Consejo de Estado advirtió con claridad en esa oportunidad, que los presupuestos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, como la asignación de retiro, deben ser determinados por la ley marco, dado que existe cláusula de reserva legal. Además, resalta la Sala que, para la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tratándose de la modificación de un régimen prestacional, era necesario establecer un régimen de transición en el cual se determinarán las diferencias entre quienes se incorporaron al nivel ejecutivo de manera directa y quienes fueron homologados de los grados de suboficial y agentes, con el fin de amparar los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, en sujeción a los principios de la buena fe y confianza legítima.

Posteriormente, mediante el Decreto 1791 de 2000 se modificaron las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y aunque derogó los decretos 041 de 1994 y 132 de 1995, no consagró regulación alguna sobre el régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo, por lo tanto, seguirían vigentes las disposiciones del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, con excepción del artículo 51, referente a la asignación de retiro, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

En los artículos 9º y 10 del Decreto 1791 de 2000(20), se reguló nuevamente lo relacionado con la homologación de los suboficiales y agentes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, normas que en lo sustancial mantuvieron el mismo sentido de las disposiciones del Decreto 132 de 1995. En el parágrafo del artículo 10, se estableció que el personal de suboficiales y de agentes que se homologan, se someten al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.

El anterior precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-691 de 2003, en consideración a que, en primer lugar, dicha norma “no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución”, y en segundo lugar, porque el Decreto 1791 de 2000 “deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución”, lo cual indica que si el empleado él considera más favorable el régimen en que se encuentra, se quede en éste, conservando “el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría”.

Mediante el Decreto 2070 de 2003(21), se reguló el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pero la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la Sentencia C-432 de 2004, toda vez que se desconoció lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, concretamente, porque “(…) debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias (…)”.

En virtud de lo anterior, el legislador a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

La mencionada ley marco o cuadro, estipuló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

“(…) ART. 2º—Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

(…)

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

(…)

“ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original).

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres (…)”.

A partir de lo anterior, se puede colegir que:

• A los miembros de la Fuerza Pública se les fijó para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.

• Adicionalmente, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de éstos, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año, anteriormente citados.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 del 2004, el cual, en el artículo 25, señaló:

“ART. 25.—Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.

(…)

“PAR. 2º—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del director general de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

Es pertinente señalar, que el parágrafo 2º del artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012(22), con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, argumento que sirvió de sustento, también, para declarar la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004, mediante la sentencia del 28 de febrero del 2013(23).

Teniendo en cuenta que, a partir de la declaratoria de nulidad se generó un vacío normativo para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, el Gobierno Nacional en uso de las facultades constitucionales y legales contenidas en la Ley 923 de 2004 profirió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, el cual en su artículo primero definió el régimen de transición de la siguiente manera:

“(…)

“ART. 1º—Régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo suboficiales o agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la dirección general o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(…)”.

A su turno, en el artículo 2º ibídem se fijó el régimen para el personal ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación, así:

“(…) Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más deservicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del director general de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(…)” (negrilla y subrayas de la Sala).

2.3. La inescindibilidad de la norma.

El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad(24). En efecto, el legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de inescindibilidad en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

“(…) ART. 21.—Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. (Subraya la Sala).

El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

No obstante lo anterior, la Sala resalta que en los casos de la homologación de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional al nivel ejecutivo de la institución, no existe conflicto alguno de normas en virtud de las cuales se haga necesario analizar cual resulta aplicable, por cuanto hubo una incorporación de dicho personal a un nuevo régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional, quedando agotado el anterior (decretos 1212 de 1990(25) para oficiales y suboficiales y 1213 del mismo año(26) para agentes) y sometidos íntegramente en todos y cada uno de sus aspectos a este nuevo régimen (Decreto 1091 de 1995(27)).

2.4. De la prescripción de los derechos conforme a lo previsto por el Decreto 1212 de 1990.

Teniendo en cuenta que uno de los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia, está relacionado con la declaratoria de prescripción de los derechos reclamados realizada por el a quo, la Sala entrará a pronunciarse al respecto en los siguientes términos:

Revisado el contenido de la sentencia de primera instancia se avizora que el fallador consideró a partir de lo dispuesto por el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, que la demandante tenía cuatro años para reclamar los derechos pretendidos, contados a partir de la fecha de su homologación al nivel ejecutivo, esto es, desde el 1º de septiembre de 1994, plazo que feneció el mismo día y mes del año 1998; sin que la interesada ejercitara el derecho de acción dentro de dicho lapso, pues dejó transcurrir 19 años para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que conllevó a que operara el fenómeno prescriptivo.

Para ello, es preciso señalar, “que la figura de la prescripción determina los límites temporales para el ejercicio de un derecho, por lo que si éste no se hace valer dentro del término establecido por el legislador, hace presumir que quien ostenta su titularidad lo ha abandonado o renunciado; por ello, es la figura que castiga la desidia o negligencia de quien detenta un derecho y no ejerce su facultad dispositiva oportunamente, pues conlleva su pérdida definitiva porque impide su reclamo ante la jurisdicción”(28).

Sobre este aspecto debe señalar la Sala, que en tratándose de la nulidad de actos administrativos relacionados con prestaciones periódicas; esta sección tiene unificado su criterio, en cuanto a que, para efectos de su reclamación en sede judicial no opera la caducidad del medio control conforme lo establece el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, y respecto de la prescripción, ha considerado que, opera únicamente respecto de las mesadas pensionales, más no sobre los derechos dada su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

2.5 Caso en concreto.

Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial debe determinar la Sala si es dable ordenar el reconocimiento incoado por la interesada, teniendo en cuenta si para el efecto es dable aplicar el Decreto 1212 de 1990, en relación con el reconocimiento de las primas y los beneficios salariales y prestacionales por ella reclamados.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:

Mediante la Resolución 3486 del 27 de junio de 2012(29), proferida por director general de CASUR, se le reconoció a la SC (R) Cifuentes Ávila Alba Lucía asignación mensual de retiro, a partir del 30 de junio de 2012, en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, al tenor de lo dispuesto por los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Para el efecto se dispuso:

“(…)

Que la Policía Nacional con fecha 03/05/2012 expidió la hoja de servicios 31964616 registrada en el libro Nº 002 a folio Nº 155 En la que certifican que el (la) señor(a) SC(R) Cifuentes Ávila Alba Lucía prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 25 año(s), 8 mes(es), 26 día(s) quedando desvinculado(a) del servicio activo a partir del 30/06/2012.

Que al tenor de lo dispuesto en los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes en la materia se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables según liquidación que obra en el expediente administrativo.

(…)”

Conforme lo acredita la hoja de servicios 31964616 del 3 de mayo de 2012, proferida por la dirección de talento humano de la Policía Nacional, se colige que la señora Alba Lucía Cifuentes Ávila fue homologada al nivel ejecutivo de dicha institución mediante Resolución 8838 de 24 de agosto de 1994(27) y que ingresó como agente alumno y terminó homologado en el nivel ejecutivo, veamos:

NovedadDisposiciónFecha inicioFecha términoTotal
AMD
Agente alumnoR 0100 24-Feb-879-Feb-8730-Jun-87000421
Agente nacional R 03142 08-Jun-8701-Jul-8719-Dic-90030518
SuboficialR 012688 19-Dic-9020-Dic-9031-Ago-94030811
Nivel ejecutivoR 8838 24-Ago-9401-Sep-9430-Mar-12170629
Alta tres mesesR 00984 28-Mar-1230-Mar-1230-Jun-1200 0300
Total   25 0902

El 10 de agosto de 2012, la actora presentó petición ante el director general de la entidad demandada tendiente a obtener la liquidación y pago de los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990, esto es, las primas de actividad, antigüedad y ministerial, subsidio familiar, distintivos de buena conducta y procedimientos, por pertenecer al escalafón de suboficial con anterioridad a su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía, ya que de acuerdo con la Ley 4ª de 1992, no se podían extinguir estos beneficios(28).

La anterior solicitud fue resuelta negativamente el 30 de agosto de 2012 a través del acto acusado, bajo el argumento de que el régimen que le resulta aplicable es el contenido en el Decreto 1091 de 1995(29), que determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquidan las asignaciones de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Bajo ese contexto, se concluye que: i) la demandada reconoció a la demandante asignación de retiro a partir del 30 de junio de 2012, dando aplicación a los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004; ii) La SC (R) Alba Lucía Cifuentes Ávila se desempeñó como suboficial de la Policía Nacional hasta el 31 de agosto de 1994 y se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo de la institución a partir del 1º de septiembre de 1994, calidad que ostentó al momento del retiro del servicio; y iii) la entidad demandada negó a la actora la solicitud de reliquidar su asignación de retiro con la inclusión de las primas de actividad, antigüedad y ministerial, subsidio familiar, distintivos de buena conducta y procedimientos, por considerar que le resultan aplicables el sueldo y las partidas computables establecidas en el Decreto 1091 de 1995.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral de la demandante en la Policía Nacional, es válido afirmar que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente la actora debe aplicarse en su integridad, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (en este caso, el de suboficiales - Decreto 1212 de 1990, por un lado; y, el del nivel ejecutivo - decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, por el otro).

Adicionalmente, no se puede desconocer que la señora Alba Lucía Cifuentes Ávila se benefició al cambiarse de rango de suboficial al de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues en efecto, en el régimen establecido en los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden es al régimen anterior, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Al respecto, es oportuno referir que esta corporación(30) ya ha tenido la oportunidad de analizar, bajo los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.

Así las cosas, el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por la demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo.

Señala la Sala, que no resultan de recibo los argumentos expuestos por el a quo dentro de la sentencia apelada para sustentar su decisión de declarar probada la prescripción de los derechos reclamados por la actora, como quiera que lo pretendido corresponde a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión y pago de los factores salariales respecto de los porcentajes de las primas y subsidios que se le venían cancelando con el Decreto 1212 de 1990(34) antes de su homologación al nivel ejecutivo y que corresponden al subsidio familiar en un 35%, la prima de actividad en un 50%, la prima de antigüedad en un 27%; y la bonificación por buena conducta en 5% sobre el salario básico que devengaba al momento de su retiro del servicio de la Policía Nacional, lo cual está relacionado con una prestación periódica, y en tal virtud, no estaba llamada a prosperar la declaratoria de prescripción del derecho sino la de las mesadas en caso de que se declarara la procedencia de dicho reconocimiento, lo cual indica que la decisión apelada se modifique en su aspecto resolutivo formal(35), por las razones que se han explicitado en esta providencia.

De otra parte, y teniendo en cuenta que dentro del recurso de apelación la parte actora refiere que esta sección a través de la sentencia dictada el 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735-12) accedió a las pretensiones de la demanda que lo originó ordenando a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidar y pagar al allí demandante lo dejado de percibir por prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialista, subsidio familiar y distintivo por buena conducta y auxilio de cesantías retroactivas de que trata el Decreto 1212 de 1990, revisada la situación fáctica de aquél proceso se evidencia que no guarda correspondencia con la del sub examine.

Toda vez, que no hay identidad en cuanto a la parte demandada, ya que en aquél se enjuició un acto administrativo proferido por la Policía Nacional a través del cual le fue negada la liquidación y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que le venían siendo canceladas antes de su homologación; mientras que en el presente se demanda la nulidad de un acto administrativo proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que entre otras funciones, le ha sido atribuida la de reconocer y pagar, conforme a la ley, las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones a que está obligada(36), lo cual denota que la situación fáctica allí planteada no resulta equiparable a la del sub lite, siendo este un requisito para que lo allí decidido se aplicara al presente proceso conforme fue considerado por la Corte Constitucional en materia de aplicación del precedente en la Sentencia T-436 de 2017.

Así las cosas y recapitulando, se establece que la señora Alba Lucía Cifuentes Ávila, se benefició al cambiar del rango de suboficial a la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden al anterior régimen, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria y ostentó hasta su retiro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 3 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en cuanto al numeral primero de su parte resolutiva, que declaró la prescripción de los derechos laborales, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la señora Alba Lucía Cifuentes Ávila en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

13 “(...) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.

14 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la “(...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (...)”.

15 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218).

16 “(...) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares” (Sentencia C-432/04).

17 “ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”.

18 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

19 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo.

20 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”.

21 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares,
(…)
“ART. 9º—Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias:
1. Cabo segundo y cabo primero, al grado de subintendente;
2. Sargento segundo, al grado de intendente;
3. Sargento viceprimero, al grado de intendente jefe;
4. Sargento primero, al grado de subcomisario;
5. Sargento mayor, al grado de comisario.
“PAR.—El ingreso de los suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el director general de la Policía Nacional.
“ART. 10.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el director general de la Policía Nacional.
“PAR.—El personal de suboficiales y de agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.
(…)”.

22 “En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.
Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la ley, como ésta misma lo dispuso.
Es cierto que la ley marco establece en su artículo 3º, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.
En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem”.

23 Consejo de Estado, sentencia de 28 de febrero de 2013, número interno 1238-2007, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

24 Sobre el particular se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-832A de 2013; C-354 de 2015.

25 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”.

26 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

27 “Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.

28 Tal como fue considerado en la sentencia dictada el 15 de octubre de 2015 por la Subsección A de esta Sección dentro del proceso 17001233100020110063801 (2204-2014), cuya ponencia correspondió al Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.

29 Folios 8 y 9.

27(sic) Visible a folio 7.

28(sic) Folio 5.

29(sic) Información tomada del acto acusado.

30(sic) Consejo de Estado, sentencia de 15 de abril de 2015, Rad. 680012331000201100855 01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

34 Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.

35 La prescripción se relaciona con el derecho, y al ser de naturaleza sustancial, su procedencia afecta la pretensión y por ello, la sentencia que así la declara, hace las veces de desestimatoria.

36 Conforme lo establece el Decreto 1019 de 2004, en su artículo 3º numeral 15.