Sentencia 2013-05175/0941-2017 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002342000201305175-01

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Número interno: 0941-2017

Actor: Luis Evelio Arias Rodríguez.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur.

Trámite: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho/segunda instancia

Asunto: Establecer si es procedente reliquidar la asignación de retiro de un integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional con la inclusión de las partidas establecidas en el Decreto 1213 de 1990.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Planteamiento del problema jurídico.

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:

Si es procedente reliquidar la asignación de retiro del actor con la inclusión de las partidas establecidas en el régimen prestacional de los agentes de la Policía Nacional contenido en el Decreto-Ley 1213 de 1990, a pesar de tener reconocida su prestación con fundamento en los decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, que regularon el nivel ejecutivo de la institución.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares; ii) de la inescindibilidad de la ley; y, ii) del caso en concreto.

i) Marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares

La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48(12) y 53(13) de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas(14) que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial(15). De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993(16) y en la Ley 797 de 2003(17).

Es así que el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, establece los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en su artículo 144, de la siguiente manera:

“(...).

ART. 144.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales, y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto.

PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

(...)”.

Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, fijó los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes en su artículo 104, así:

“(...) ART. 104.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los agentes de la Policía Nacional que ,sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la dirección general, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los agentes que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo decreto.

PAR. 2º—Los agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación (...)”.

Ahora bien, el nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4a de 1992. Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se dispuso:

“(...) ART. 51.—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones:

a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.

b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PAR.—También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.

En este estado, es pertinente señalar que la anterior disposición fue declarada nula mediante la sentencia de esta corporación del 14 de febrero del 2007, con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240-2004, al considerar que:

“(...) En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones, que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que —se repite— existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (L. 4a/92) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la institución policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (L. 180/95, art. 7º, par.), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido(18) solo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto —se repite— era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se hablan acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada —Decreto 1091 de 1994, artículo 51—, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la ley (...)”.

Nótese que el Consejo de Estado advirtió con claridad en esa oportunidad, que los presupuestos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, como la asignación de retiro, deben ser determinados por la ley marco, dado que existe cláusula de reserva legal. Además, resalta la Sala que, para la máxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tratándose de la modificación de un régimen prestacional, era necesario establecer un régimen de transición en el cual se determinaran las diferencias entre quienes se incorporaron al nivel ejecutivo de manera directa y quienes fueron homologados de los grados de suboficial y agentes, con el fin de amparar los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, en sujeción a los principios de la buena fe y confianza legítima.

Posteriormente, mediante el Decreto 1791 de 2000 se modificaron las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y aunque derogó los decretos 41 de 1994 y 132 de 1995, no consagró regulación alguna sobre el régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo, por lo tanto, seguirían vigentes las disposiciones del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, con excepción del artículo 51, referente a la asignación de retiro, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

En los artículos 9º y 10 del Decreto 1791 de 2000(19), se reguló nuevamente lo relacionado con la homologación de los suboficiales y agentes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, normas que en lo sustancial mantuvieron el mismo sentido de las disposiciones del Decreto 132 de 1995. En el parágrafo del artículo 10, se estableció que el personal de suboficiales y de agentes que se homologan, se someten al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.

El anterior precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-691 de 2003, en consideración a que, en primer lugar, dicha norma “no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución”, y en segundo lugar, porque el Decreto 1791 de 2000 “deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución”, lo cual indica que si el empleado considera más favorable el régimen en que se encuentra, se quede en este, conservando “el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría”.

Mediante el Decreto 2070 de 2003(20), se reguló el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pero la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la Sentencia C-432 de 2004, toda vez que se desconoció lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, concretamente, porque “(...) debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias (...)”.

En virtud de lo anterior, el legislador a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

La mencionada ley marco o cuadro, estipuló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

“(...) ART. 2º—Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

(...).

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

(...).

ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (resaltado fuera de texto original). Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres (...)”.

A partir de lo anterior, se puede colegir que:

• A los miembros de la Fuerza Pública se les fijó para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.

• Adicionalmente, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de estos, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalado en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año, anteriormente citados.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 del 2004, el cual, en el artículo 25, señaló:

“ART. 25.—Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.

(...).

PAR. 2º—El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del director general de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

Es pertinente señalar, que el parágrafo 2º del artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012(21), con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, argumento que sirvió de sustento, también, para declarar la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004, mediante la sentencia del 28 de febrero del 2013(22).

Teniendo en cuenta que, a partir de la declaratoria de nulidad se generó un vacío normativo para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, el Gobierno Nacional en uso de las facultades constitucionales y legales contenidas en la Ley 923 de 2004 profirió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, el cual en su artículo 1º definió el régimen de transición de la siguiente manera:

“(...).

ART. 1º—Régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo suboficiales o agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la dirección general o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(...)”.

A su turno, en el artículo 2º ibidem se fijó el régimen para el personal ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación, así:

“(...) Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del director general de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(...)” (negrilla de la Sala).

ii) La inescindibilidad de la norma

El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad(23). En efecto, el legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de inescindibilidad en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:

“(...) ART. 21.—Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (resalta la Sala).

El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

No obstante lo anterior, la Sala resalta que en los casos de la homologación de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional al nivel ejecutivo de la institución, no existe conflicto alguno de normas en virtud de las cuales se haga necesario analizar cuál resulta aplicable, por cuanto hubo una incorporación de dicho personal a un nuevo régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional, quedando agotado el anterior (D. 1212/90(24) para oficiales y suboficiales y D. 1213/90(25) para agentes) y sometidos íntegramente en todos y cada uno de sus aspectos a este nuevo régimen (D. 1091/95(26)).

iii) Caso en concreto

Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial se resolverá el problema jurídico planteado teniendo en cuenta el siguiente material probatorio:

— Mediante la Resolución 480 del 31 de enero del 2012(27), proferida por [el] director general (e) de Casur, se le reconoció al IJ (r) Luís Evelio Arias Rodríguez una asignación mensual de retiro, a partir del 24 de febrero del 2012, en cuantía equivalente al 87% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, al tenor de lo dispuesto por los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Para el efecto se dispuso:

“(...).

Que la Policía Nacional con fecha 21/12/2011 expidió la hoja de servicios 75045531 registrada en el libro 2, a folio 130 en la que certifican que el(la) señor(a) IJ(r) Arias Rodríguez Luis Evelio prestó servicio en la Policía Nacional durante 26 año(s), 4 mes(es), 21 día(s) quedando desvinculado(a) del servicio activo a partir del 24/02/2012.

Que al tenor de lo dispuesto en los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes en la materia se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro equivalente al 87% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables según liquidación que obra en el expediente administrativo.

(...)”.

— Según hoja de servicios 75045531 del 21 de diciembre del 2011(28), se establece que el señor Luis Evelio Rodríguez: i) ingresó como agente alumno el 10 de febrero de 1986, desempeñándose hasta el 31 de agosto de 1986; ii) mediante la Resolución 5226 del 13 de agosto de 1986 comenzó como agente el 1º de septiembre del mismo año; iii) se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional a través de la Resolución 1047 del 27 de febrero de 1996, el 1º de marzo de la misma anualidad hasta el 24 de noviembre del 2011; y iv) por la Resolución 4212 del 22 de noviembre del 2011 fue dado de alta el 24 de febrero de 2012, para un total de servicios prestados de 20 años, 4 meses y 21 días.

— A través de petición del 7 de marzo del 2012(29), el demandante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, las primas de antigüedad y actividad, y los distintivos de buena conducta por haber pertenecido al escalafón de agentes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la cual fue negada mediante el oficio 1552/GAG - SUP del 22 de marzo del 2012(30), proferido por el director general de Casur.

De lo anterior se concluye, de un lado, que la entidad demandada le reconoció al señor Luis Evelio Arias Rodríguez la asignación de retiro a partir del 24 de febrero del 2012, dando aplicación a los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, como quiera que se homologó al nivel ejecutivo de la institución a partir del 1º de marzo de 1996 y el cual mantuvo hasta la fecha de su retiro, esto es, el 24 de febrero del 2012; y de otro, que le fue negada la solicitud de reliquidar dicha prestación con la inclusión del subsidio familiar, las primas de antigüedad y actividad y el distintivo de buena conducta establecidas en el Decreto 1213 de 1990, por considerar que solo le resultan aplicables las partidas computables establecidas en los decreto[s] 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, es válido afirmar que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada un[a] de las normativas en estudio (en este caso, el de agentes - D. 1213/90, por un lado; y, el del nivel ejecutivo - D. 1091/95 y D. 4433/2004, por el otro).

Adicionalmente, no se puede desconocer que el señor Luis Evelio Arias Rodríguez se benefició al cambiarse de rango de agente al de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues en efecto, en el régimen establecido en los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de agentes, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Al respecto, es oportuno referir que esta corporación(31) ya ha tenido la oportunidad de analizar, bajo los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.

Así las cosas, el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por el demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo.

En este caso atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, no obstante, como uno de los integrantes de la Subsección B, doctor César Palomino Cortés se encuentra impedido como consta en acta, la Sala que discutió y aprobó esta sentencia fue integrada por la ponente y el doctor Carmelo Perdomo Cuéter.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor César Palomino Cortés para conocer del presente proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

2. CONFIRMAR la sentencia del 2 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Evelio Arias Rodríguez Aurelio en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía (Casur), de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

3. Por intermedio de la secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

12 “(...) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

13 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la “(...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (...)”.

14 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218).

15 “(...) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares” (Sent. C-432/2004).

16 “ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(...)”

17 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

18 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo.

19 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”.

20 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares,
(...).
ART. 9º—Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias:
1. Cabo segundo y cabo primero, al grado de subintendente;
2. Sargento segundo, al grado de intendente;
3. Sargento viceprimero, al grado de intendente jefe;
4. Sargento primero, al grado de subcomisario;
5. Sargento mayor, al grado de comisario.
PAR.—El ingreso de los suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el director general de la Policía Nacional.
ART. 10.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el director general de la Policía Nacional.
PAR.—El personal de suboficiales y de agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.
(...)”.

21 “En consecuencia, la norma acusada, parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas. En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.
Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la ley, como esta misma lo dispuso.
Es cierto que la ley marco establece en su artículo 3º, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.
En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibidem”.

22 Consejo de Estado, sentencia de 28 de febrero de 2013, número interno 1238-2007, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

23 Sobre el particular se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-832A de 2013; C-354 de 2015.

24 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”.

25 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

26 “Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.

27 Folios 159 - 160.

28 Folio 5.

29 Folio 4.

30 Folios 2 - 3.

31 Consejo de Estado, sentencia de 15 de abril de 2015, radicado 680012331000201100855-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.