Sentencia 2013-05513/0695-2015 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-42-000-2013-05513-01

Número interno: 0695-2015

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Sor Esperanza Sanabria Durán

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-005-2018

Bogotá, D. C., veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(17), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Anotación preliminar

La Sala Plena(18) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

- Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine.

Breve recuento del proceso disciplinario

Queja

El Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades adelantó la investigación disciplinaria como consecuencia de una primera petición formal que realizó el señor Hernando Ruiz López(19) el día 22 de agosto de 2008 a través de memorando 100-113 en la que manifestó que existían […] aparentes incumplimientos e inconsistencias en el contrato 047-2008 […].

Con este primer escrito se allegó: a-) un memorando suscrito por la directora de Informática y Desarrollo(20) a través del cual solicitaba la adición del contrato 047-2008 con la empresa Ingenian Software Ltda. (Ver folio 195), b-) un memorando suscrito por la coordinadora Grupo de Planeación (E)(21) quien también manifestó que era necesario continuar con el acompañamiento de la firma INGENIAN hasta la culminación y puesta en marcha de los informes (fl. 196), y, c-) un concepto suscrito por el asesor del despacho(22) en el cual se concluye que no se debe adicionar el contrato 047 de 2008 por evidenciarse aparentes anomalías desde su origen y por aplicar unas tarifas excesivamente costosas. En este concepto, el asesor también hace mención al contrato 099 de 2007 respecto del cual señala que aparentemente se expidieron los correspondientes cumplidos sin que previamente se verificaran los compromisos contractuales acordados (Ver folios 197 a 201).

Indagación preliminar(23) 

El Grupo de Control Disciplinario a través de Auto 555-020 de 25 de agosto de 2008(24) abrió indagación preliminar en averiguación de responsables para establecer si con relación a los contratos 99 de 2007 y 47 de 2008, los contratistas cumplieron con las obligaciones que surgieron de las cláusulas contractuales, así también, las razones por las que los supervisores dieron por cumplido cada uno de los objetos contractuales.

Investigación disciplinaria(25) 

A folios 1037 a 1043, obra auto por medio del cual se inicia la investigación disciplinaria con base en los siguientes considerandos:

1. De las evidencias aportadas, el contratista aparentemente no cumplió con todas las obligaciones contenidas en el contrato 099 de 2007.

2. La interventoría expidió certificaciones de recibido a satisfacción; no obstante de la advertencia que realizó el coordinador del Grupo de Contratos y Apoyo Legal (fl. 1067).

3. La señora Sor Esperanza Sanabria Durán ejerció como interventora del Contrato 099 de 2007.

4. Las posibles irregularidades en las que pudo incurrir la demandante tienen que ver con haber expedido certificado en el que consta que recibió a satisfacción el objeto contratado, sin acreditar el cumplimiento del mismo.

4.1. No existió un programa de capacitación bien definido

4.2. No se evidenciaron evaluaciones

4.3. La totalidad de horas ofrecidas no se dictaron en su integridad.

5. En el pliego de condiciones se exigían 800 horas hombre para dar soporte técnico a las empresas y 160 horas hombre en el manejo de cada uno de los componentes internos ofertados en las instalaciones de la Superintendencia.

6. El ganador ofertó 1000 horas de capacitación para el primer evento y 170 para el segundo. Ofrecimiento que tuvo una puntuación de 10 en la valoración de la oferta.

7. Sin embargo, cuando se elaboró la minuta del contrato, únicamente se incluyó como obligación del contratista 800 horas en el primer caso y 160 en el segundo.

8. Las dos ofertas que fueron descartadas, discriminan claramente el valor del ítem de capacitación y entrenamiento.

A folio 1065 y 1066 obra diligencia de notificación personal a través de la cual la secretaria del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades le hace saber a la demandante que mediante auto 555-011 de 30 de septiembre de 2008 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria 23/2008 en su contra y que cuenta con los derechos consagrados en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002.

Obra solicitud de copias del expediente disciplinario suscrito por la demandante(26), auto de 1 de octubre de 2008 a través del cual se resuelve favorablemente la mencionada solicitud(27) y memorando 555-572 de 1 de octubre de 2008 dirigido a la señora Sor Esperanza Sanabria a través del cual se le da a conocer, que puede acercarse al Grupo de Control Disciplinario para hacerle entrega de las copias que contienen las actuaciones hasta ese momento adelantadas(28).

Prórroga de la investigación disciplinaria(29) 

A folios 827 a 834 obra auto a través del cual se prorroga el término de la investigación disciplinaria por tres meses más por considerar que se han detectado irregularidades en la etapa precontractual y contractual (adicionales a la de la etapa de ejecución), que señalan como presuntos autores de la misma al ordenador del gasto y a quienes fueron vinculados a la actuación al momento de iniciar la investigación disciplinaria. En la misma actuación se indicó la necesidad de practicar nuevas pruebas para el esclarecimiento de los hechos.

En el mencionado auto se hizo referencia entre otras, a las siguientes situaciones:

1. El contratista no cumplió con el objeto contractual en el término estimado para la ejecución y por ello fue necesario adicionar el mismo. Lo anterior pudo generar el riesgo de obtener un software técnicamente mal elaborado o conducir a favorecer al oferente adjudicatario.

2. La propuesta económica presentada por el oferente adjudicatario al parecer fue incompleta en tanto que no especificó el valor de la capacitación.

3. Se suscribió un nuevo contrato el número 047 de 2008.

Suspensión provisional(30) 

El 27 de abril de 2009(31), el grupo de control disciplinario ordenó suspender provisionalmente y sin derecho a remuneración, a la demandante en su condición de directora de la dirección de informática y desarrollo de la Superintendencia de Sociedades, por el término de 3 meses entre otras. Las razones fueron las siguientes:

1. Los hechos que se evidenciaron como irregulares, tienen que ver con haber recibido a satisfacción la parte de capacitación y entrenamiento sin que se hubiera cumplido con la misma.

2. En la minuta del contrato se incluyeron como obligaciones del contratista menos horas de las ofrecidas por el proponente adjudicatario.

3. El oferente ganador no determinó el valor de la capacitación y entrenamiento.

4. La demandante tenía conocimiento del proyecto Bodega de Datos 2007 por ejecutar y aun así consiguió que se adjudicara la licitación 002 de 2007 y se celebrara el contrato 099 de 2007 con la firma Ingenian Software Ltda.

5. La disciplinada participó en toda la actividad contractual en donde presuntamente pudo conducir la misma para que le fuera adjudicada a Ingenian Software.

6. La disciplinada elaboró el proyecto de pliego de condiciones, dio respuesta a las inquietudes de personas interesadas en participar en la licitación, presentó a la Junta de Adquisiciones el pliego de condiciones, realizó la evaluación técnica de las ofertas y participó en la reunión de junta para sustentar las razones para adjudicar el contrato.

7. La demandante fue supervisora del contrato y recibió a satisfacción la parte de capacitación sin que presuntamente se halla cumplido el objeto del contrato.

8. La ingeniera demandante participó en la liquidación del contrato.

9. El software vendido a la entidad era de propiedad de la sociedad macro proyectos Ltda.

10. La falta gravísima en la que incurrió fue la señalada en el numeral 31

del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que hace alusión a la participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contempladas en la constitución y la ley.

11. Se indicó que las normas de la Ley 80 de 1993 vulneradas son las siguientes: artículos 3º, 24, 25, 26 y 29. Lo anterior, porque la selección del contratista al parecer no fue objetiva, en tanto que desde la parte contractual se dirigió el proceso para favorecer a Ingenian.

12. Así mismo, se sostuvo que el Ingeniero de Sistemas Juan Carlos Rodríguez no figura dentro del personal de Ingenia; no obstante que él participó en la ejecución del contrato y que él es socio de Marco proyectos, sociedad propietaria del aplicativo STORM. Se indicó igualmente que los socios de esta última empresa fueron empleados de la Superintendencia.

13. En el mencionado auto, se hizo alusión a que la demandante trabajó con los dueños del aplicativo y que manifestó en una reunión en donde estaba todo el personal adscrito a la dirección de informática, que no se podía hablar de macro proyectos sino de ingenian.

14. Se afirmó que varias de las exigencias técnicas previstas en los pliegos fueron tomadas de los manuales y catálogos presentados por Ingenian.

15. Se indicó igualmente que la demandante en calidad de supervisora incumplió los deberes relacionados con la supervisión del contrato que surge básicamente del artículo 4º, numerales 1º y 4º del artículo 26 y artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

16. Se sustentó la decisión en que la capacitación no fue controlada, evaluada y certificada dentro de la ejecución del contrato y que muchos de los diplomas se entregaron cuando se procedió a iniciar la respectiva investigación.

17. Se dijo que luego de afirmarse que el contrato 99 se había cumplido, se expresó que era necesario mantener por lo menos una persona de Ingenian para atender consultas respecto del funcionamiento del aplicativo, razón por la cual se generó el contrato 47, que posteriormente se pretendía adicionar por el 50 %.

18. Se indicó que la permanencia de la demandante en el cargo de directora de Informática posibilitaba la interferencia del trámite de la investigación y podría cometer faltas.

Mediante actuación de 15 de mayo de 2009(32) la secretaria general de la Superintendencia de Sociedades resolvió el grado de consulta de la medida de suspensión provisional y a través de la providencia de 27 de abril de 2009 confirmó en todas sus partes la decisión de 27 de abril de 2009 por la cual el grupo de control interno disciplinario ordenó suspender provisionalmente a la funcionaria Sor Esperanza Sanabria Durán.

El 24 de julio de 2009(33) se ordenó prorrogar la medida de suspensión provisional de la demandante por el término de tres meses más; por considerarse que pretendió obstaculizar el desarrollo de la investigación y ocultar información relacionada con la ejecución del contrato.

A través de edicto 555-03 el abogado investigador del grupo de control disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, ordenó la prórroga de la investigación.

Formulación de cargos(34) 

La Superintendencia de Sociedades el 23 de julio de 2009, evaluó la investigación y formuló los siguientes cargos:

1) La señora Sor Esperanza Sanabria en su condición de directora de informática y desarrollo de la Superintendencia de Sociedades participó en toda la actividad contractual con presunto desconocimiento de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva(35), incurriendo en la falta descrita en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 que hace alusión a […] Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. […](36)

2) La señora Sor Esperanza Sanabria en su condición de directora de informática y desarrollo de la superintendencia de sociedades fue la supervisora del contrato 099 de 26 de junio de 2007 y no exigió la calidad de servicio de personal técnico ofrecido por el oferente como lo establecían los pliegos de condiciones y dio por recibido a satisfacción el objeto contractual respecto del ítem de capacitación y entrenamiento, cuando este no fue ejecutado en debida forma y en su integridad por la empresa contratista, conducta que se adecua a las previsiones del numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que hace alusión a […] no exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. […](37).

Fallo de primera instancia(38) 

El 31 de julio de 2012, el coordinador del grupo de control disciplinario interno de la Superintendencia de Sociedades declaró probado el cargo primero imputado a la demandante, e impuso como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad especial por el término de diez años por hallarse responsable de cometer la falta disciplinaria calificada como gravísima a título de dolo que se adecuó típicamente al numeral 31(39) del artículo 48 y artículo 23(40) de la Ley 734 de 2002.

Pronunciamiento respecto del cargo uno (41)

• Se valoraron las pruebas aportadas por la demandante con ocasión de los descargos, se anexaron cotizaciones, copia del análisis del mercado de conformidad con las cotizaciones presentadas, copia de la evaluación de las propuestas realizadas para la contratación, diploma otorgado por el presidente de la República por haber inscrito en el banco de éxitos de la administración pública el proyecto, informe de gestión del año 2008 y demás elementos probatorios enunciados a folios 123 a 124 del anexo de antecedentes.

• Se escucharon los testimonios rendidos por Dora María Mesa Duarte, Mauricio Español, Francisco Javier Lara David, Fabiola Caro Bermúdez, Jose Mario Martinez Bedoya, Camilo Alberto Sarmiento, Henry Edgar Peralta, Amanda Rocío Fernández, etc.

• Como consecuencia de la valoración probatoria del caso, se afirmó que la demandante participó en todo el curso de la licitación, es decir en la etapa precontractual, contractual y pos contractual, y que, en múltiples actos y diferentes circunstancias se determinó la confección de los pliegos de condiciones con el fin de favorecer a ingenian y megaproyectos(42).

• Se concluyó que la demandante infringió el régimen disciplinario en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y que vulneró los principios de transparencia, economía, selección objetiva de la Ley 80 de 1993.

Pronunciamiento respecto del cargo dos(43)

• Este cargo se formula por razón de su condición de supervisora del contrato 99 y hace expresa alusión a que la demandante al parecer no exigió la calidad de los servicios del personal ofrecido por el oferente como en efecto se establecía en el pliego de cargos.

• Se hizo mención al principio de consunción que se aplica cuando un tipo penal determinado absorbe a otro y excluye su función punitiva, puesto que contiene una valoración francamente superior.

• Con base en el anterior principio el fallador de primera instancia señala que la conducta cuestionada en el cargo dos se subsume en la del primero, en tanto que la segunda es una consecuencia del hecho de haber buscado favorecer los intereses de Ingenian Software.

• Los argumentos por los cuales no se aceptaron las exculpaciones referidas por la disciplinada son básicamente porque se evidenció la vulneración de los principios de la contratación estatal, en especial los de transparencia y responsabilidad.

• Concluyó que de conformidad con el análisis probatorio recaudado la demandante intervino en la elaboración de estudios previos, preparación de pliegos, evaluación de ofertas y ejecución del contrato, prórroga del contrato 099 y contrato 047 y posible adición al contrato 047 y vulneró el deber de selección objetiva.

En el fallo se estableció que el actuar de la demandante vulneró los artículos 6º de la Constitución Política, el artículo 23, el numeral 1º del artículo 34, el numeral 31, artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y los artículo 23 a 29 de la Ley 80 de 1993.

Los fundamentos de la calificación de la falta se erigen bajo el argumento de que la conducta de la demandante choca contra el decoro y honorabilidad que le impone el cargo y afecta gravemente la credibilidad de la ciudadanía en la Superintendencia.

Recurso de apelación

La parte demandante formuló recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, entre otras, por las siguientes razones:

La demandante señaló que se hizo una imputación en abstracto, atribuible a una sola interpretación del operador disciplinario.

El cargo uno, fue ambiguo y difuso y alejado de las previsiones disciplinarias que demandan registrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, tal y como lo dispone el numeral 1º del artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

En el auto de cargos nunca se habló de la vulneración del artículo 23 de la Ley 734 de 2002 y por tanto la decisión debe revocarse.

Indicó que ante la falta de técnica para configurar el primer cargo, y su generalidad en la formulación del mismo al señalarse que expresiones como “la demandante participó en toda actividad contractual” y “favorecer”, contradice lo dispuesto en la Sentencia C 818 de 2005 que señala que los principios contractuales deben materializarse en normas concretas, es decir, que se debe realizar el ejercicio de la adecuación típica, haciendo la escogencia de las normas contractuales precisas.

Manifestó que no se especificaron las manifestaciones que se hacen en el fallo relacionadas con expresiones como parcialidad, direccionamiento o favorecimiento a un proponente en particular sin especificar las conductas con las cuales se aprecia dicho favorecimiento.

Respecto de la calificación de cada uno de los proponentes y el supuesto favorecimiento desde el inicio de un proceso licitatorio, no existen evidencias, máxime cuando actualmente la plataforma contratada funcionó y continúa funcionando de manera satisfactoria.

Alegó que frente al ocultamiento de documentos que se le atribuye, los referidos no estaban bajo su custodia.

Fallo de segunda instancia(44) 

En cuanto al argumento que el cargo primero es ambiguo y difuso, la segunda instancia indicó que este no fue expuesto en el escrito de descargos, ni en los alegatos de conclusión presentados por la demandante y que por tal razón éste debía rechazarse.

Que la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en derecho disciplinario no viola el principio de legalidad y que la tipicidad solo se ve afectada cuando no puede concertarse en ninguna de las formas mencionadas.

Expresó que el cargo endilgado a la demandante es claro y preciso y que a la demandante se le hizo saber con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Se indicó expresamente que la demandante en su condición de Directora de Informática participó en la actividad contractual tendiente a la adquisición, instalación, parametrización y puesta en funcionamiento de un sistema de diligenciamiento, validación y procesamiento de la información (…)

Expresó que la demandante dirigió sus actos a favorecer a la firma Ingenian, situación que se evidencia en los apartes transcritos en el fallo de segunda instancia.

Indicó que existe congruencia entre el pliego de cargos y el fallo y que el hecho de que en la parte resolutiva del fallo impugnado el operador disciplinario de primera instancia, hubiese omitido hacer mención a los precitados artículos de la Ley 80 no le resta mérito al análisis que sobre su transgresión efectuó el a quo, pues mal podría afirmarse que la sola mención del aludido artículo 23 deja sin piso el cargo primero por violación al numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único y los artículos de la Ley 80 de 1993, estudiados tanto en el pliego de cargos como en el fallo apelado.

Reiteró que, respecto del segundo cargo, no era prudente formularlo puesto que la conducta en él atribuida se encontraba comprendida en el cargo primero.

Agregó que la demandante tuvo total y pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta reprochada y en tal sentido ejercitó las acciones a las cuales tenía derecho, tal como lo muestra su notable actuación en el proceso disciplinario.

En cuanto a la no aplicación de la Sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, indicó que ello no es cierto, en la medida en que en el contenido del pliego de cargos que nos ocupa, el primer cargo lo formuló la primera instancia por haber participado en su condición de directora de informática en toda la actividad contractual, proceso que se llevó a cabo a través de la licitación 02 de 2007.

Indicó que el operador disciplinario de primera instancia señaló las normas presuntamente vulneradas, además, cuando la primera instancia señaló las normas presuntamente vulneradas de manera específica, hizo referencia a normas concretas que completan el tipo en blanco.

Concluyó que no es de recibo el argumento expuesto por el apelante en el sentido de señalar que la primera instancia olvido en el pliego de cargos aplicar lo dispuesto por la Corte Constitucional.

Del valor probatorio de las pruebas

En acta de visita especial al Grupo de Contratos visible a folios 205 a 207 se evidencia que el coordinador del grupo de Contratos manifestó lo siguiente: a-) que existe un manual de contratación que fue adoptado por la Resolución 100-1429 de 6 de agosto de 2001, b-) que en la carpeta 3 reposan los documentos de ejecución del contrato 009 de 2007, c-) que las dependencias que intervinieron en el desarrollo y ejecución del contrato fueron la Dirección de Informática y Desarrollo en la etapa pre y de ejecución a través de la determinación de necesidades, mercado y aspectos técnicos y en la supervisión de la ejecución del contrato.

A folio 208 a 209 se evidencia acta de visita especial a la Dirección de Informática y Desarrollo en relación con el Contrato 099 de 2007 en la que se concluye principalmente que la ingeniera Sor Esperanza Sanabria es la supervisora del referido contrato.

A folio 210 obra auto que decreta pruebas tendientes a esclarecer si el contratista cumplió las obligaciones referidas a la capacitación de funcionarios para la operatividad del sistema contratado mediante Contrato Nº 099 de 2007.

1. A folios 216 a 218(45) obra declaración de la señora Evangelina Otero Crespo en la que manifiesta que conoce el sistema STORM Versión 1.3 y que asistió a un curso para el manejo de este software, curso que no fue evaluado o certificado, pero que a través de dicha capacitación cuenta con algunos conocimientos.

2. En declaración visible a folio 219 a 221 el señor German Losada Perdomo manifestó que la capacitación recibida para el manejo del sistema STORM fue somera y rápida y que para el manejo del mismo ameritaría mayor capacitación.

3. El señor Mauricio Español León en declaración visible a folios 222 a 224 expresó que tuvo conocimiento de la implementación del software y que con Ingenian se organizaron capacitaciones internas.

4. Por su parte Jorge Andrés Payome Morales expresó que sí conoce el aplicativo y que tuvo una capacitación de dos horas aproximadamente(46).

A través de memorando 159-072 de 28 de agosto de 2008, la demandante refirió allegar informe detallado de la gestión realizada al Contrato 099 de 2007 con Ingenian Software Ltda(47).

A folios 231 a 233 obra auto de pruebas de oficio de 2 de septiembre de 2008, en el que se citó a algunos funcionarios a rendir declaración para constatar la intensidad horaria de la capacitación y si esta fue evaluada y certificada tal y como en efecto se hace mención a folios 1291 del anexo 7 que contiene el informe al que se hace referencia en el párrafo anterior.

1. Los testimonios de Héctor Gerardo Guerrero García(48), Bernardo Gomez Cárdenas(49) revelan que aun cuando recibieron capacitación, esta no fue ni evaluada ni certificada.

2. Por su parte, Alirio Humberto Callejas Acosta(50) indicó que asistió a una capacitación y que recibió un diploma con fecha 19 de noviembre de 2007, no obstante, considera poca la capacitación recibida.

3. Alfredo Jose Blanco Espinosa(51), afirmó que recibió capacitación Durante dos semanas seguidas en la mañana y que si recibió certificación la cual fue entregada la semana pasada antes de rendir la respectiva declaración.

4. Angela Marcela Másmela(52) afirmó que la capacitación para manejar el sistema STORM versión 1.3 y/o 2.0 duró un día y aunque no fue evaluada, ésta si fue certificada. Indicó que dicho sistema lo utiliza para general los estados financieros enviados por las sociedades, generar alertas contables financieras, etc.

5. Angela Patricia Pelarete(53), sostuvo que STORM es un programa para diligenciar el formulario empresarial, para consulta, edición e impresión y que recibió capacitación sobre su uso en una mañana. Indicó que no fue evaluada y que días previos a su declaración recibió la certificación correspondiente.

6. Carlos Arturo Bernal Chaparro(54) informó que el STORM corresponde a un sistema de información de las sociedades inspeccionadas, vigiladas y controladas por la Superintendencia y que fue capacitado aproximadamente durante dos horas. Indicó que no recibió certificación.

7. Clara Mercedes Fuentes Rocha(55) también indicó que recibió una capacitación a la que asistió a 4 secciones, no recuerda que haya sido evaluada y días previos recibió la certificación de asistencia.

8. Celso Camilo Corrales(56), Carlos Iván Romero(57), por su parte indicó que no fue evaluado pese a asistir a una capacitación durante dos horas, no obstante, en días previos a rendir la declaración recibió la certificación de asistencia a la capacitación.

9. Entre tanto Diana Marroquín(58) que en relación con la capacitación del sistema Storm afirmó que recibió capacitación durante dos o tres horas sobre dos áreas, la primera relacionada con la actualización de datos y la segunda sobre el diligenciamiento de la información, indicó que no evaluada pero si certificada.

10. Dioselina Ramirez Castillo(59) indicó que recibió dos capacitaciones una, una en el auditorio y otra en la oficina con una duración de dos o tres horas y que hace poco tiempo recibió la respectiva certificación.

11. Gladys Amorocho Chacón(60) señaló que recibió dos capacitaciones, una el 22 de noviembre de 2007 de 3 horas aproximadamente y otra el 27 de mayo de 2008 a partir de las 10 am. Puso de presente que en días pasados sobre su escritorio apareció la certificación de asistencia al mismo. El señor Jose Danilo Castro Velazco(61) también informó que recibió la capacitación y que le dejaron la certificación encima del escritorio.

12. Giovanny Murillo Mosquera(62) afirmó que recibió dos capacitaciones, con una intensidad de 4 a 6 horas(63) en dos jornadas y que no fue evaluado pero si certificado según constancia entregada la semana pasada por quienes trabajan en soporte de sistemas.

13. Jenny Enoris Cifuentes Ortiz(64), Jaime Antonio Valencia(65), Lis del Carmen Lozano Peña, Maria Eugenia Toro(66), José Jairo Camacho(67) afirmaron que si recibieron capacitación y que la certificación la semana pasada les fue entregada.

14. El ingeniero Gerardo Enrique Reyes Guarnizo(68), Luz Amparo Macías Quintana(69), Martha Lucia Ahumada Alejo(70), Arnulfo Suarez Pinzón(71), Luis Fernando Cuero(72), Dora Maria Mesa Duarte(73), Jorge Bernardo Gomez(74), Maria Fernando Solano(75) y Amanda Rocio Fernández Rico(76) manifestaron recibir la capacitación en el manejo del sistema STORM e indicaron que solo hasta hace pocos días les fue entregada la certificación respectiva.

15. Francisco Javier Lara(77) indicó que capacitación formal no recibió y que solo estuvo invitado para conocer de las generalidades del sistema y la infraestructura que se iba a utilizar para colocarlo en producción para la entidad.

Obran en el expediente entre otros documentos los siguientes: a-) Resolución por medio de la cual se delegan unas funciones en materia de ordenación del gasto y de contratación administrativa(78), b-) Resolución 100-959 de 26 de septiembre de 2000 por medio de la cual se modifican otras resoluciones, se fusionan los Grupos de Planeación y Organización y Métodos y se asignan otras funciones(79), c-) Resolución 100-589 de 14 de abril de 1999 por medio de la cual entre otras se crea la junta de adquisiciones y licitaciones y el Comité Central de Adquisiciones y Servicios(80), d-) Resolución 621 de 22 de abril de 1999 por el cual se ordena entre otras rendir concepto previo a todo contrato, con o sin formalidades plenas, cuya cuantía sea superior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferir al 50 % % de los contratos de menor cuantía(81), e-) Resolución 1429 de 6 de agosto de 2001(82) por medio del cual se modifica el Manual de Contratación Administrativa de la Superintendencia de Sociedades.

El 24 de septiembre de 2008 se decretó auto de pruebas(83) en el cual se solicitó al Grupo de Talento Humano de la superintendencia informar si en el mes de septiembre se habían dictado capacitaciones sobre el sistema Storm, quién la solicitó, quién la dictó, cuáles fueron los temas vistos, la intensidad horaria y cuáles fueron los funcionarios que recibieron la respectiva capacitación.

A folio 388 y 389 obra respuesta del coordinador del Grupo de Talento Humano.

El coordinador del Grupo de Administración de Personal suscribió memorando a través del cual hizo saber al Grupo Control Disciplinario los datos personales de la demandante y las funciones desempeñadas(84).

Obra formalización de un acuerdo de gestión suscrito entre la demandante y el superintendente(85), un anexo relacionado con los objetivos concertados entre la demandante y el superintendente(86), formato de valoración del desempeño(87).

El director encargado de informática y desarrollo dio a conocer mediante memorando(88) el objeto del contrato(89), el listado de personas que se capacitaron y la forma como se capacitaron(90).

La demandante, mediante memorando visible a folio 1116, anexó 33 folios que corresponden al informe relacionado con el numeral 3, parágrafo 2 de la cláusula tercera del contrato 099-2007 suscrito por Ingenian Software. Se allegaron también certificados de asistencia acreditando que en octubre del 2008 existió una capacitación con intensidad horaria de 8(91), 16(92) o 104 horas(93).

A continuación se hace una relación sucinta de los funcionarios que al parecer recibieron capacitación sobre el uso del sistema Storm.

Nombre y apellidosCapacitaciónNúmero de horasForma de selección(94)EvaluaciónCertificación
Nelson Payares Aviles3Comunicación vía correo(95)
Orlando Josué Buitrago Rubiano4Comunicación vía correoNo recuerdo(96)
Gloria Ochoa Pérez4Correo electrónicoSe realizó un ejercicio práctico(97)
María de Jesús Arizala Segura-Coordinadora del grupo de estadística(98)
Edilberto Pedraza Vega(99)NoNo procedeNo procedeNo procedeNo procede(100)
Manuel Esquivel GonzalesPermanentePor pertenecer al grupo de investigación y regulaciónsí, fue la entrega de los formularios al usuario externo(101)
Celso Camilo Corrales(102)3 y 2Comunicación vía correoPreguntas formuladas por el expositor
Myriam Luzcetty Sabogal Prieto“unas horas”(103)El ingeniero de esa firma“no me acuerdo”(104)
Alirio Humberto Callejas(105)3 o 4Por correo electróniconoSi(106)
Jorge Alfonso Salinas(107)Si4Por correo electrónicose formularon algunas preguntas(108)
Jorge Bernardo Gómez Rodríguez6 y 8Sor Esperanza SanabriaNo(109)
Gerardo Enrique Reyes Guarnizo(110)2 y 6fue seleccionado por ser ingeniero de soporteNo
Gonzalo Báez Delgado(111)3 y 4por correo electrónicoNo
Henry Edgar Peralta Beltrán(112)4Por correo electrónico
Danilo Bernal Cabrera4Grupo de Gestión de Talento H(113)
Amanda Rocío Fernández Ricoalto #porque debía de estar desde el inicio(114)
Isabel Salcedo Perdomo4a todo el gruponoNo recibió(115)
Nancy Gutiérrez Toscano4Grupo de Gestión del Talento H(116)
Las pruebas obrantes a folios 640 a 641, 644 a 647, 650 a 653,654 a 655, 656 a 657, 661 a 662, 666 a 682, 694 a 695, 699 a 701, 717 a 721(117) 952 a 988, 722 a 725, 726 a 727, 730 a 731, 1010 a 1011, 1020 a 1021, 1022 a 1023, 1024, 1025 a 1027, 1029 a 1030, 1032 a 1033, 1034 a 1035, dan cuenta que los funcionarios si fueron capacitados, que el número de horas de capacitación es generalmente de 3 a 4 horas y excepcionalmente 6 horas, que no fueron evaluados, pero sí certificados.
Las declaraciones escritas visibles a folios 689 a 693, 696 a 697, 702 a 703, 715 a 716, 766 a 768, refieren que no recuerdan que la capacitación haya sido evaluada; no obstante anexan las respectivas certificaciones de asistencia.
Las pruebas obrantes a folios 639, 728 a 729, 735 a 736, 763 a 765, dan cuenta que sí fueron evaluadas a través de una encuesta las capacitaciones impartidas y que fueron certificadas.

La demandante aportó a folio 771 diploma otorgado por el presidente de la República y la directora del Departamento Administrativo de Función Pública como reconocimiento a la inclusión del proyecto “reportes empresariales por medios digitales” dentro del Banco de Éxitos de la Administración Pública.

Mediante comunicación de 19 de diciembre de 2008(118) el señor Manuel Guillermo Tovar(119), asesor del despacho rindió concepto en el que concluyó que […] Según el compromiso contractual el proveedor debía haber brindado 160 horas hombre PARA CADA UNO de estos componentes y no existe evidencia de que se hayan cumplido en su totalidad las horas obligadas dentro del periodo establecido, es decir antes de haberse generado un cumplido en tal sentido. Conclusión: EL PROVEEDOR NO CUMPLIO. […], agregó que en la cláusula contractual se decía que se debía evaluar los conocimientos y habilidades adquiridas y que se debía certificar a quienes lo habían logrado, situación que no fue así. En cuanto a la cláusula tres del contrato ésta se cumplió dentro del tiempo establecido.

Del anterior, mediante auto de 6 de enero de 2009, se dio traslado al dictamen por el término de 3 días para solicitar aclaración, ampliación o adición, decisión que fue notificada personalmente a folios 785.

La investigada a través de escrito fechado el 15 de enero de 2009(120) solicitó aclaración del dictamen rendido por el ingeniero Manuel Guillermo Tovar, indicando, entre otras situaciones, que el perito incumplió con su obligación de recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulta derivada de su actuación. Indicó que el experticio se limita a consignar conclusiones sin la explicación de los fundamentos técnicos o científicos aplicados. En el mencionado escrito, expresamente solicitó que se aclaren y expliquen los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas plasmadas en la conclusión de su dictamen y que se indique si se dio la valoración del caso a los documentos enunciados en los numerales 1 a 3.

A través de auto de 21 de enero de 2009(121) se ordenó dar traslado a la solicitud formulada por la investigada en el proceso disciplinario y se concedió 10 días al perito para aclarar los puntos solicitados.

A folio 805 a 810 el perito(122) efectúo las aclaraciones solicitadas por la disciplinada y relacionó los documentos tenidos en cuenta para obtener la conclusión expresada en el dictamen. Indicó que antes del 24 de octubre de 2008, no se pudo haber recibido un cumplido a satisfacción del componente de certificación de los capacitados. Agregó que existe información inexacta respecto de la entrega de las certificaciones y que en lo que corresponde a la evaluación, de acuerdo con la obligación contractual existente, esta se debió de realizar mediante evidencias concretas y reales. Sostuvo que las personas supuestamente evaluadas no tenían coincidencia en sus respuestas y que no aparecen evidencias de las referidas evaluaciones. En relación con el número de horas, afirmó que la obligación del proveedor era brindar 160 horas hombre por cada módulo y no un total de 170 horas como se pretende.

A folio 816 obra solicitud de la disciplinada encaminada a solicitar que se ordene al perito aclarar de forma precisa y detallada el dictamen pericial rendido en diciembre 19 de 2008, por considerar que el escrito de 4 de febrero no reúne en criterio de la demandante los requisitos exigidos por las normas citadas.

Mediante auto de 26 de marzo de 2009, se resuelve la solicitud de aclaración formulada por la disciplinada y se indica que la ley no prevé la aclaración de la aclaración del dictamen y que por tanto no se puede acceder a lo solicitado(123).

En diligencia de visita especial que se practica en la dirección administrativa de la Contraloría Distrital(124) se analiza los antecedentes del Contrato 0077 de 2006 suscrito por la contraloría con soluciones informáticas CB, unión temporal conformada por las sociedades sistemas integrales de informática SA CISA y MACROPROYECTOS LTDA.

A la demandante le fue aceptada renuncia según resolución visible a folios 2257 y 2271 del libro 11.

Problema juridico a resolver

1. ¿La conducta de la demandante fue valorada objetiva y rigurosamente de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente?

2. ¿La Superintendencia de Sociedades delimitó con precisión el cargo por el cual fue sancionada la demandante y le garantizó el derecho a la defensa de forma idónea y acorde con los presupuestos del debido proceso?

Primer problema jurídico

¿La conducta de la demandante fue valorada objetiva y rigurosamente de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente?

La tesis que sostendrá la Sala es que la Superintendencia de Sociedades valoró objetiva y rigurosamente la conducta de la demandante, de conformidad con las siguientes consideraciones:

La potestad disciplinara que detenta el Estado(125) tiene su fuente primaria en la Constitución Política de 1991, constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado e instituye el deber de ejercer con decoro una función pública, tiene como objetivo principal analizar si una determinada conducta hace alusión al incumplimiento de una obligación, extralimita una función, o incurre en una prohibición, está orientada a garantizar el respeto por los derechos fundamentales y busca materializar los fines estatales.

Esta potestad, le permite a la Administración identificar los responsables del incumplimiento de los deberes y de las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones y sancionar la conducta reprochable a través de un juicio fundado en los principios que rigen el debido proceso y el derecho de defensa.

El mencionado juicio está previsto en el Código Disciplinario Único(126) y se origina con el análisis cauteloso que efectúa el titular de la acción disciplinaria(127) en aras de determinar si la conducta realizada por la servidora pública está descrita o no como una falta disciplinaria(128), afecta el deber funcional(129) y desorienta los parámetros del bien común y el interés general(130).

Además, ha de tenerse en cuenta que la conducta(131) constituye el objeto del derecho disciplinario, en tanto que a partir de ésta se analiza si el sistema normativo, los deberes y las normas de comportamiento, buena moral y buenas costumbres, son infringidos.

Efectuadas las anteriores precisiones encuentra la Sala que la conducta ejercida por la directora del departamento de informativa, ingeniera Sor Esperanza Sanabria Durán y analizada por la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia de Sociedades en su calidad de titular de la acción disciplinaria, fue contraria a derecho, las razones son las siguientes:

De las pruebas obrantes en el expediente administrativo, se observa que en tratándose del procedimiento contractual, se concluyó que la demandante intervino en la modalidad de selección del contratista en las diferentes etapas del proceso de licitación pública, tal y como sigue:

1. La demandante en la etapa de planeación viabilizó desde el punto de vista técnico el servicio que requería, acopló los estudios y documentos previos y coadyuvó con la elaboración del pliego de condiciones, como en efecto se desprende de las siguientes piezas procesales:

• El director de informática Camilo Albero Sarmiento vinculado para el 12 de septiembre de 2006 había hecho una solicitud para que algunas sociedades presentaran una cotización para la adquisición de un sistema de información que permitiera diligenciar la información requerida a las empresas del sector.

• Entre el 20 y el 30 de septiembre de 2006, se recibieron varias propuestas, entre ellas, la de Ingenian Software.

• El director de sistemas del momento, indicó que la oferta formulada por Ingenian era la mejor por tratarse de un producto terminado y por ofrecer resultados en 3 meses.

• El 12 de octubre de 2006 el director de informática de ese entonces, solicitó al grupo de planeación la aprobación de un proyecto de inversión de software por 120 millones de pesos y el 13 de octubre del mismo año se aprobó por 135 millones de pesos,

• Pese a que todo estaba listo para la compra en mención, dicho proceso no se realizó en el 2006.

• El 5 de febrero de 2007, la entidad a través de la demandante, remitió la documentación necesaria para que se iniciara el proceso de licitación 2 de 2007, cuyo objetivo era la adquisición del sistema de diligenciamiento, recepción, validación y procesamiento de la información que deben enviar a esta entidad las sociedades supervisadas por valor de 460 millones de pesos.

• El 22 de febrero de 2007 la investigada solicitó al grupo administrativo que realizara el proceso de contratación para la adquisición de un nuevo sistema con un presupuesto de 480 millones de pesos.

• El 16 de marzo de 2007 se aprobó por unanimidad el proyecto del pliego de condiciones de la licitación 002 de 2007.

2. La demandante formó parte del comité asesor que evaluó las propuestas presentadas y determinó mediante memorando de 25 de mayo de 2007 que la propuesta que cumplía con las características técnicas mínimas, según el pliego de condiciones era Ingenian.

La evaluación jurídica realizada por el grupo de contratos y apoyo legal señalaba que las otras dos firmas proponentes no cumplieron con las exigencias del pliego de condiciones(132).

3. El 20 de junio de 2007 el secretario general de la época adjudicó a la empresa Ingenian el contrato.

4. El Contrato 099 de 26 de junio de 2007 tenía como objeto trasferir a título de venta, además de la instalación, parametrización y puesta en funcionamiento de un sistema de diligenciamiento, validación y procesamiento de información para la superintendencia de sociedades, marca Storm versión 1.3 Duránte 5 meses a partir suscripción del acta de inicio.

5. El valor del contrato era de 459.360.000 pesos los cuales deberían cancelarse así:

a) 150.800.000 una vez cumplida la fase uno de implementación (componente de diligenciamiento y validación para las empresas supervisadas con capacitación de 800 horas hombre)

b) 291.160.000 una vez cumplida la fase dos (comprende la instalación y parametrización de los componentes internos con la capacitación de 160 horas)

c) 17.400.000 una vez que implementara la fase 3 (comprende la migración de los datos al nuevo sistema), entregando manual de cada uno de los módulos ofertados, con evaluación de los conocimientos y habilidades adquiridas por los participantes.

d) El valor incluía un año de garantía.

6. La demandante fue designada mediante memorando 117 – 545 de 12 de julio de 2007 como supervisora del contrato.

7. La demandante intervino en la liquidación del contrato, entre otras razones porque el 7 de diciembre de 2007 expidió certificación de cumplimiento del contrato en fase una y dos, y, el 14 de marzo de 2008 extendió certificación de cumplimiento de contrato 099 en la fase tres y el 24 de abril de 2008, se liquidó el contrato 099 de 2007.

8. La demandante promovió el 15 de febrero de 2008 la suscripción del Contrato 047 de 2008, para la prestación de servicios y por la modalidad de contratación directa a Ingenian para que prestara soporte, mantenimiento y asistencia técnica sobre el manejo del Storm, pese a estar vigente esa misma asistencia en el Contrato 99.

9. El 4 de abril de 2008 se suscribió contrato de prestación de servicios 047

de 2008 entre la superintendencia e Ingenian cuyo objeto contractual era prestar el servicio de soporte y mantenimiento técnico presencial del software Storm versión 1.3.

10. La demandante conocía que el periodo de garantía del Contrato 099 era hasta el 15 de febrero de 2009 para efecto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato suscrito.

11. La ingeniera demandante pretendía la adición del contrato en un 50 %

para que la misma empresa continuara prestando el servicio de asistencia o soporte técnico.

De la relación de pruebas anterior, también se comprobó que la demandante 1) no hizo uso de la garantía extendida a un año y prefirió celebrar un nuevo contrato para dar continuidad a la obligación que debía satisfacer el contratista(133), 2) no objetó al momento de suscribir el contrato, que en la minuta se haya hecho referencia a las 800 y 160 horas licitadas y no a las 1.000 y 170 ofertadas(134) y, 3) omitió poner de presente que al momento de escoger la oferta más favorable, el componente de capacitación debería tener un valor(135).

Por lo precedente, y en concordancia con el pliego de cargos que formuló la entidad contra la demandante, se advierte que la conducta de la disciplinada consistente en participar “[…] en toda la actividad contractual (precontractual, contractual, de ejecución y de liquidación) tendiente a la adquisición, instalación, parametrización y puesta en funcionamiento de un sistema de diligenciamiento, validación y procesamiento de información para la superintendencia de sociedades, procesamiento que se surtió mediante licitación 002 de 2007 y culminó con la liquidación del contrato 099 de 26 de junio de 2007, con presunto desconocimiento de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que regulan la contratación estatal previstos en la ley 80 de 1992 […](136)“ se encuentra acreditada.

Sea prudente señalar que la anterior afirmación si bien, en principio pareciera ser genérica y abstracta, como en efecto lo señala el recurrente, al analizarse la integridad de la actuación demandada, se advierte que ello no es así, en tanto que, el fallador disciplinario puso de presente cuales fueron los bienes jurídicos protegidos por la ley disciplinaria(137) y luego, con base en ellos, desarrolló de manera precisa las conductas que por comisión o por omisión constituyen falta disciplinaria(138).

Además, con las demás pruebas aportadas al expediente, se evidenció con claridad que los cargos formulados a los que se hizo mención en el pliego de

cargos(139), así como en el fallo de primera y segunda instancia, fueron enunciados a partir de situaciones precisas que tuvieron origen en el desarrollo del proceso de licitación 02 de 2007, y que, las conductas constitutivas de falta disciplinaria efectivamente fueron realizadas por la demandante.

Así mismo, que del acervo probatorio allegado al proceso disciplinario, la conducta ejercida por la demandante, no solo estaba descrita en la norma, sino que también estaba acreditada probatoriamente, tal y como se advierte de las citas que en extenso señalan las circunstancias que dieron origen a la sanción disciplinaria(140).

Además, nótese que la Corte Constitucional ha señalado que “[…] A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario(141) […] “

En conclusión: La conducta de la demandante fue valorada objetiva y rigurosamente de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente.

Segundo problema jurídico:

¿La Superintendencia de Sociedades delimitó con precisión el cargo por el cual fue sancionada la demandante y le garantizó el derecho de defensa de forma idónea y acorde con los presupuestos del debido proceso?

La tesis que sostendrá el despacho es que sí, se le garantizó a la disciplinada ejercer el derecho a la defensa de manera idónea y acorde con los presupuestos del debido proceso en la medida en que la superintendencia delimitó con precisión el cargo por el cual sancionó a la demandante. Lo anterior de conformidad con lo siguiente:

En primer lugar hay que señalar que no es cierto que la Superintendencia de Sociedades haya vulnerado los derechos de la demandante y que exista una incongruencia entre los cargos formulados y las decisiones acatadas por vía judicial, pues, ha de tenerse en cuenta que si bien es cierto inicialmente se había hecho referencia a dos cargos(142), el titular de la acción disciplinaria, por aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae, solo sancionó por el primero de ellos(143).

La anterior afirmación desde la perspectiva del aparente carácter anfibológico de la argumentación contenida en el fallo disciplinario no resulta ser lesiva para la disciplinada, toda vez que, los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron el cargo por el cual se sancionó a la demandante fueron dados a conocer ampliamente por el grupo de control disciplinario de la Superintendencia de Sociedades de forma precisa.

De igual manera, es pertinente indicar que desde el contexto del ámbito probatorio, la demandante, estuvo enterada de todas y cada una de las etapas del proceso disciplinario, pues obra constancia en el expediente administrativo de las notificaciones efectuadas de la indagación preliminar, la investigación disciplinaria, los cargos, las pruebas, los alegatos de conclusión y los fallos y demás actuaciones.

Además, existe constancia clara e inequívoca de que la disciplinada ejerció el derecho de contradicción contra las diferentes decisiones adoptadas por el titular de la acción disciplinaria y que conocía en detalle cada actuación que realizaba la superintendencia, pues solicitudes tales como las advertidas a folios 786(144) y 787, 791(145), 811, 814 a 815, 2248(146) a 2249, permiten inferir que desde el mismo momento en que se dieron a conocer los hechos imputados, se practicaron las pruebas y se valoraron, razón por la cual se advierte que la demandante estaba suficientemente enterada de las cargas argumentativas que tenía la entidad para adoptar la decisión final.

Adicionalmente, se constató con el expediente administrativo allegado que la demandante formuló sus descargos sustentados en abundantes consideraciones de orden fáctico, jurídico y probatorio, tal y como se evidencia a folios 2526 a 2576, y que hizo uso de otras herramientas, tales como la solicitud de nulidad visible a folios 1717 a 1724 del libro 12, la solicitud de reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir con ocasión de la aplicación de una medida de suspensión provisional dentro de un proceso disciplinario(147).

Igualmente, que hizo uso del recurso de reposición contra la decisión que se produjo sobre la nulidad(148) y del recurso de queja contra la decisión de 3 de septiembre de 2010 por medio de la cual se rechazó el recurso de apelación contra la decisión que niega la practica adecuada del dictamen pericial(149). Así mismo, que presentó solicitudes de aclaración y de objeción a los dictámenes periciales(150).

Por lo precedente, resulta injustificado el argumento sustentado por la recurrente en el que manifiesta que no se le indicaron las razones de hecho y de derecho que fundaron las actuaciones demandadas y que existe incongruencia entre los cargos formulados y los fallos proferidos.

Por demás, ha de concluirse que la conducta de la demandante, se adecua típicamente a la falta descrita en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 que expresamente señala:

“[…] Artículo 48. Falta gravísima. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […]”(151)

Y que, la superintendencia citó las normas de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993(152) que desarrollan parte de lo enunciado en la norma anterior.

En estricto sentido citó el artículo 3º relacionado con los fines de la contratación estatal(153), el artículo 24 referente al principio de transparencia, respecto del cual indicó que 1) se desconoció la “necesidad de definir con reglas objetivas, justas, claras y completas que permitirían la confección de ofrecimientos que aseguren una escogencia objetiva(154)”, 2) no se motivaron en forma detallada y precisa los informes de evaluación, 3) se actuó con desviación o abuso de poder eludiendo la selección objetiva y demás requisitos.

En el citado pliego también, se hizo referencia al principio de economía, transcrito a folio 8 del libro 7, en el cual se resaltó, que en las normas de selección y en los pliegos de condiciones la selección de la propuesta no necesariamente fue la más favorable. Del mismo modo, en cuanto al artículo 26 de la Ley 80 de 1993 relacionado con el principio de responsabilidad destacó que los servidores públicos están obligados a “buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y responder cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma ambigua o confusa que conduzca a decisiones de carácter subjetivo”.

En cuanto a lo prescrito en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993(155) subrayó que es deber del contratista seleccionar con objetividad, sin tener en consideración factores de afecto o interés, y en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Igualmente, que el titular de la acción disciplinaria, citó las normas internas presuntamente vulneradas, entre ellas, la Resolución 100-1429 de 6 de agosto de 2001 por medio de la cual se modificó el manual de contratación administrativa en lo que respecta al desarrollo del procedimiento de la licitación pública y la manera como debe formularse la solicitud por parte de la dependencia interesada en la adquisición del servicio.

Del documento en cita, se advierte que la demandante en su condición de directora de informática y desarrollo, debe formular la solicitud para adquirir el servicio referente a software, participar en la elaboración del pliego de condiciones pues debe colaborar en definir los factores de escogencia (cumplimiento, experiencia, plazo, precio, etc.), calificar y ponderar(156). Así mismo debe elaborar el pliego de condiciones, los términos de referencia.

Posteriormente, debe revisar el pliego de condiciones, evaluar las propuestas(157), etc.

En conclusión, la Superintendencia de Sociedades delimitó con precisión el cargo por el cual fue sancionada la demandante y le garantizó ejercer el derecho a la defensa de forma idónea y acorde con los presupuestos del debido proceso.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(158) en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, toda vez que se resolvió desfavorablemente el recurso y la parte demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D, el 24 de julio de 2014, que denegó las pretensiones de la demanda, por los argumentos expuestos en la parte considerativa.

2. Se condena en costas de segunda instancia.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

17 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, M. P. William Hernández Gómez.

19 Folio 194 libro 1.

20 Sor Esperanza Sanabria Durán.

21 Dora Hernández de Zea.

22 Manuel Guillermo Tovar.

23 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

24 Folios 202 a 204.

25 El artículo 153 de la Ley 734 de 2002 establece como finalidad de la decisión de investigación disciplinaria verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado.

26 Folio 1067.

27 Folio 1068.

28 Folio 1072.

29 Al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 156 de la Ley 734 de 2002, […] si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. […]

30 El artículo 157 de la Ley 734 de 2002 al referirse al trámite prescribe que […] Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere […]

31 Folios 3 35 cuaderno anexo.

32 Folios 626 del libro 5.

33 Folios 38 a 106 del anexo.

34 El artículo 162 de la Ley 734 de 2002 establece que […] El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. […].

35 Folios 6 y 7 del libro 7.

36 Folios 6 y 7 del libro 7.

37 Folio 47 del libro 7.

38 Folios 108 a 202 del cuaderno de antecedentes anexo.

39 Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

40 Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

41 Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

42 Folio 137.

43 Folios 148 a 170.

44 Folios 203 a 285 del cuaderno de antecedentes anexo.

45 Se evidencia en el expediente que no está enumerado el número 217.

46 Folios 225 a 227.

47 Folio 228.

48 Folios 266 a 270, afirma que la capacitación fue de 8 horas.

49 Folios 284 a 285.

50 Folio 271 a 272 sostiene que la capacitación fue de 3 horas.

51 Folios 273 a 274, según su declaración recibió.

52 Folio 275 a 276.

53 Folios 277 a 279.

54 Folios 280 a 281.

55 Folios 282 a 283.

56 Folio 286 a 287.

57 Folios 290 a 291.

58 Folios 288 a 289.

59 Folios 292 a 293.

60 Folio 294 a 295.

61 Folios 363 a 364.

62 Folios 296 a 297.

63 Aunque en la parte final de su declaración refiere no tener clara la intensidad horaria.

64 Folios 298 y 299.

65 Folios 300 a 301.

66 Folios 359 a 360.

67 Folios 361 a 362.

68 Folios 365 a 366.

69 Folios 367 a 368.

70 Folios 369 a 370.

71 Folios 371 a 372.

72 Folios 373 a 374.

73 Folios 375 a 377.

74 Folios 378 a 379.

75 Folios 380 a 381.

76 Folio 384.

77 Folio 382 a 383.

78 Folios 304 309.

79 Folios 310 a 317.

80 Folios 318 a 323.

81 Folio 324.

82 Folios 325 a 258.

83 Folio 385.

84 Folio 1073.

85 Folios 1078 y 1086.

86 Folios 1079 a 1081, 1088.

87 Folios 1081 a 1084.

88 Folios 1112 a 1115.

89 […] Transferir a título de venta, además de la instalación, parametrización y puesta en funcionamiento de un sistema de diligenciamiento, validación y procesamiento de información para la Superintendencia de Sociedades, marca STORM VERSION 1.3, con las características técnicas solicitadas en el pliego de condiciones de la Licitación 002 de 2007 y oferta presentada el 11 de mayo de 2007 […]

90 Ver cuadro folio 1114.

91 Ver folios 1140, 1143 a 1146, 1147, 1149.

92 Folio 1136.

93 Ver folios 1137 a 1139, 1141 a 1142, 1147 a 1148, 1150.

94 Para recibir capacitación.

95 Un ejemplo práctico en la sociedad. Folios 642 a 643.

96 Folios 648 a 649.

97 Folios 663 a 664.

98 Con preguntas y sugerencias al sistema para el mejoramiento. Se evaluó con pruebas directas en el informe. Folios 683 a 688.

99 Afirma que en el mes de abril de 2008 recibió una charla informativa sobre el sistema pero que “en mi criterio dista mucho de ser una capacitación formal, con una duración no mayor a 2 horas” Folio 698.

100 En igual sentido se encuentra la versión rendida por la señora Maria Teresa Camacho Rios visible a folio 737.

101 Folio 706 a 708. En igual sentido aparecen las siguientes declaraciones visibles a folios 709 a 714.

102 Folio 932.

103 Folio 933.

104 Certificación expedida el 28 de noviembre de 2007, con intensidad de 4 horas.

105 Folio 932.

106 Certificación expedida el 19 de noviembre de 2007, con intensidad de 4 horas. Folio 936.

107 Folio 937.

108 Folio 938.

109 Folios 940 y 941.

110 Folio 944 a 947.

111 Folios 948 a 949.

112 Folios 950 a 951.

113 Por encuesta la cual enviaron por correo electrónico. Ver folios 1012 a 1013.

114 Folios 1014 a 1017.

115 Folio 1019.

116 A través de encuesta la cual fue enviada al correo electrónico y preguntas en el auditorio.

117 Al respecto, la señora Fabiola Caro Bermúdez acreditó las siguientes horas, 4 en STORM USER y 104 en STORM USER Formulario Empresarial.

118 Visible a folios 773.

119 Ver hoja de vida a folios 775 a 779.

120 Folios 795 a 797.

121 Folios 798 a 799.

122 Doctor Manuel Guillermo Tovar, Asesor del Despacho de la Superintendencia de Sociedades.

123 Folios 821 a 824.

124 Folio 835.

125 Artículo 1 Ley 734 de 2002.

126 Ley 734 de 5 de febrero de 2002.

127 Artículo 2º de la Ley 734 de 2002.

128 Artículo 4º de la Ley 734 de 2002.

129 Artículo 5º de la Ley 734 de 2002.

130 Artículos 1º, 2º, 123 inciso 2º y 209 inciso 1º de la Constitución Política.

131 […] manera con que las personas se comportan en su vida y acciones. […] según el Diccionario de la Real Academia Española.

132 Folio 225.

133 Nótese que dicha afirmación se reiteró tanto en el auto de apertura de investigación, cuando se dijo que se atendieron reclamaciones encaminadas a atacar la ampliación del término de ejecución del contrato (folio 4, libro 7).

134 A folio 5 de libro 7 se afirmó en el auto de apertura de la investigación que existió una indebida planeación en la contratación al suscribirse el contrato 047 de 2008.

135 Esta afirmación se hace en diversas oportunidades procesales, tales como la visible a folio 4 del libro 7 en relación con el auto de apertura de investigación.

136 Ver folio 6 y 7 del libro 7.

137 Ver folios 7 a 10 del libro 7 y 47 a 48 del libro 7.

138 Ver folios 14 a 42 y 49 a 64 del libro 7.

139 Folio 6 del libro 7.

140 Folios 14 a 64 y 47 a 64 del libro 7.

141 Sentencia C 427 de 1994, Magistrado Ponente Doctor Fabio Morón Díaz.

142 Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley y No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

143 Respecto, del principio de consunción, el diccionario de la real academia señaló que la consunción significa consumir o consumirse, mientras que desde la perspectiva jurídica este concepto hace alusión a la duplicidad del análisis que puede surgir respecto de una misma conducta.

144 La demandante solicitó copia del informe y mediante auto de 113 de enero de 2009.

145 Obra solicitud de copias del informe de aclaración presentado por el ingeniero Tovar y solicitado por la disciplinada; solicitud que fue atendida mediante auto de 9 de febrero de 2009.

146 Libro 11.

147 Folios 1670 a 1685 del cuaderno 12.

148 Folios 1728 a 1739, 1740 a 1745, 1758 a 1766, 1773 a 1777 del cuaderno 12.

149 Folios 1778 a 1791 y 1792 a 1793 del libro 12.

150 Folios 1831 a 1836 y 1838 a 1842 del libro 12.

151 Ver folio 7 del libro 7 del pliego de cargos.

152 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

153 Folio 7 del libro 7.

154 Folio 7 del libro 7.

155 Folio 9 del libro 7.

156 Folio 9, libro 7.

157 Folio 9 libro 7.

158 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.