Sentencia 2013-05680 de junio 28 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicación: 25000-23-42-000-2013-05680-01

Número interno: 2615-2016

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Rafael Humberto Peña Flórez

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-106-2018

Bogotá, D.C., 28 de junio de 2018.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(10), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cuales se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿El señor Rafael Humberto Peña Flórez cumple con los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así como en los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, por los aportes efectuados mientras estuvo vinculado en el Ministerio de Relaciones Exteriores?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva prevista en el régimen general de pensiones y sus normas concordantes, con base en los argumentos que se explican seguidamente.

Régimen legal de la indemnización sustitutiva por vejez

La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia.

No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia(11).

En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993(12) consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma:

“ART. 37.—Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión(13).

La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 2001(14) en los siguientes términos:

“ART. 1º—Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [***con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones(15)] se presente una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;

b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 39 Ley 100 de 1993.

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993.

d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad. No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10).

ART. 2º—Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.

En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.» (Negrillas y subrayas del texto).

Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.»

Sin embargo, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 2005(16), por las siguientes razones:

“(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema.

(…).

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la Ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.

(…).

Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. (…)»

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional(17) al precisar:

“«[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar:

“El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. (…)»

De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado.

Así las cosas, la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado.

Corolario, quedan descartados los argumentos argüidos por la entidad demandada en el recurso de alzada, en el sentido de que no era procedente la indemnización de los aportes peticionados, en atención a que se habían realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la Sala procederá al estudio consistente en determinar si el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva que solicita.

En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.

En el mismo sentido, el artículo 1º del Decreto 4640 de 2005(18) preceptúo:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así:

"ART. 1º—Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando los afiliados al sistema general de pensiones estén en una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;

(…)». (Subrayas de la Sala y cursiva del texto).

En cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación, el artículo 4º del precitado Decreto 1730 de 2001 previó:

ART. 4º—Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando.

Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez el afiliado debe acreditar el estado de invalidez de conformidad con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el grupo familiar del afiliado debe acreditar la muerte del afiliado y la calidad de beneficiario por la cual se reclama.

Para acceder a la indemnización sustitutiva a la que se refiere el literal d) del artículo 1º de este decreto, el pensionado por invalidez o su grupo familiar, deberán acreditar que disfrutan de la pensión de invalidez o sobrevivencia respectivamente, causada por un riesgo profesional, y que ésta fue concedida con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994. Los miembros del grupo familiar del pensionado por riesgo profesional fallecido, deberán acreditar además de lo antes señalado, la muerte del causante y la calidad de beneficiario en virtud de la cual reclaman.

La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar toda esta información.” (Subrayas fuera de texto).

Y en cuanto al monto, el artículo 3 de la precitada normativa preceptuó:

«ART. 3º—Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula:

I = SBC x SC x PPC

Donde:

SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.» (Negrillas del texto).

Por ende, acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales citados anteriormente, es claro para esta Subsección que la indemnización sustitutiva de vejez es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos previstos por la ley -edad, capital o tiempo- para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema.

En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente:

i) A folios 14 y 15 se encuentra certificación de 2 de diciembre de 2010 expedida por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la cual hace constar que el señor Rafael Humberto Peña Flórez, estuvo vinculado a dicha entidad en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 06, entre el 17 de julio de 1978 hasta el 6 de diciembre de 1983 y entre el 3 de enero de 1984 hasta el 30 de noviembre de 1992, en el cargo de cónsul de primera, grado ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Guadualito, Venezuela, equivalente a la planta interna a primer secretario, código 3055, grado 10.

Además, señaló el citado documento que durante los periodos señalados, los aportes para pensión fueron realizados a la extinta Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal. De igual forma, se señalaron los ingresos bases de cotización por estos periodos de servicio.

ii) De folios 3 a 6 se observa petición del 21 de julio de 2011, mediante el cual el señor Rafael Humberto solicitó ante la extinta Cajanal, la indemnización sustitutiva conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, por los aportes realizados mientras estuvo vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores.

iii) A dicha petición la entidad no dio respuesta, por lo que el 1.º de marzo de 2013, el aquí demandante interpuso el respectivo recurso de apelación en contra del acto ficto o presunto negativo, visible a folios 8 a 13.

iv) Por medio de la Resolución RDP 017726 del 18 de abril de 2013, expedida por el director de la Unidad de Pensiones de la UGPP obrante a folios 116 y 117, se resolvió el recurso interpuesto y declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo, respecto de la petición de 21 de julio de 2011, confirmó en todas sus partes el acto recurrido y negó la indemnización sustitutiva, para tal fin, adujo las siguientes razones:

“(…) Que mediante oficio radicado el 5 de agosto de 2011, ante la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EN LIQUIDACION (sic), el señor Peña Florez (sic), solicita el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.

Que mediante acta de entrega turno UGPP N. UR 0596 del 18 de enero de 2013, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EN LIQUIDACION, hace entrega de la solicitud (indemnización sustitutiva) a favor del señor RAFAEL HUMBERTO PEÑA FLOREZ (sic), identificado con C.C. N. 17.027.156 de Bogotá, a la Unidad de Gestión Pensionales y Parafiscales UGPP, el día 25 de enero de 2013.

Posteriormente, mediante oficio NOR 23723 de fecha 23 de enero de 2013, la UGPP solicita al señor RAFAEL HUMBERTO PEÑA FLOREZ (sic), allegue los siguientes documentos con el fin de continuar el trámite de indemnización sustitutiva:

— Declaración de imposibilidad para cotizar en pensión.

— Partida eclesiástica de bautismo, en copia autentica (sic) o tomada del original, para los nacidos después del 15 de junio de 1938.

— Registro civil de nacimiento, en copia autentica (sic) o tomada del original, para los nacidos antes del 15 de junio de 1938.

(…).

Que verificado nuevamente el expediente administrativo se observa que a la fecha el solicitante no aporto (sic) los documentos solicitados mediante Oficio NOR 23723 de fecha 22 de febrero de 2013, para el trámite correspondiente.

Por lo anterior es necesario que el solicitante allegue en su totalidad los elementos de juicio que permitan tomar de fondo una decisión mediante acto administrativo, dicha carga probatoria está única y exclusivamente en cabeza del peticionario, titular del derecho, toda vez que él es el único que posee la facultad de desvirtuar o demostrar los hechos con base en documentos necesarios para la toma de decisiones; los anterior al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y el cual señala

(…).

En este orden de ideas y no habiendo nuevos elementos de juicio, esta instancia procede a confirmar el acto ficto presunto de la solicitud de indemnización sustitutiva. […]» (Mayúsculas del texto).

v) A folio 17 se encuentra copia de la cédula de ciudadanía del señor Rafael Humberto Peña Flórez.

Visto lo anterior, reitera la Subsección que la jurisprudencia ha sido enfática al afirmar que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias, sobre indemnización sustitutiva, sólo exige que la persona haya alcanzado la edad de jubilación sin cumplir las semanas necesarias para acceder al derecho pensional, pues resulta ilógico que al no obtener el beneficio esperado, éste se sustituya con otra figura que refleje el esfuerzo realizado.

En este orden de ideas, se evidencia que conforme a lo probado en el plenario, se acreditaron los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la indemnización sustitutiva, pues conforme a los aportes realizados por el demandante, no le alcanza el tiempo para ser beneficiario de la pensión de vejez, además al momento de la solicitud tenía 79 años de edad(19) y estaba en imposibilidad de seguir cotizando.

En efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores aportó constancia de los periodos laborales respecto a los cuales el señor Rafael Humberto efectuó las cotizaciones correspondientes, por un lapso de 12 años, 7 meses y 12 días, lo que equivale a 648.857 semanas. Por consiguiente, se concluye que no cumplió con los 20 años de servicio, ni con el mínimo de semanas exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez.

En lo concerniente a la edad requerida para el reconocimiento de la pensión en comento, se tiene que para el 21 de julio de 2011, fecha en que el demandante presentó la reclamación administrativa ante la extinta CAJANAL, el señor Rafael Humberto contaba con 79 años de edad, es decir, superó la edad mínima exigida por la Ley 100 para ser titular de la pensión de vejez.

En lo que respecta a la declaración de manera expresa por parte del demandante, en el sentido de que se encuentra en circunstancias que le imposibilitan continuar cotizando, y, por ende, no cumplió con lo requerido por la entidad demandada, ello no es óbice para negar la prestación en esta instancia, como quiera que dicho impedimento, se infiere de la edad que actualmente posee el señor Rafael Humberto, pues al momento de presentar la solicitud, tenía 79 años de edad(20), situación que lo convierte en una persona de la tercera edad y de especial protección constitucional.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta corporación(21), al considerar que constituye un hecho notorio la imposibilidad de continuar cotizando, en virtud de la edad avanzada, así:

“(…) La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la luz del régimen de la prima media aplica a quien al momento de cumplir la edad pensional no ha cotizado el mínimo de semanas exigidas para tener derecho a la pensión, que es lo que sucede en este caso, en el que el accionado, si bien cumplió la edad pensional, lo cierto es que no cotizó el tiempo legalmente exigido, ello aunado a que se constituye un hecho notorio en razón a su avanzada edad, la imposibilidad que le asiste para seguir efectuando los aportes. (…)” (Subraya la Sala).

Sumado a lo anterior, es necesario remitirse al artículo 46 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas de la tercera edad gozan de especial protección por parte del Estado, dada su situación de debilidad manifiesta, en atención a sus condiciones físicas, mentales y económicas. En consecuencia, es imprescindible propender por la garantía de sus derechos a la protección social. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado:

“(…) 5.2 En el caso que nos ocupa, el accionante es un adulto mayor de 84 años, por lo que merece una especial protección constitucional en los términos de los artículos 13 y 46 de la Carta Política. Éstos le imponen al Estado el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.

Por lo anterior, este tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la petición de amparo en los casos de reclamaciones pensionales se justifica cuando sus titulares son personas de la tercera edad, puesto que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. (…)”.

Adicionalmente, se advierte que en el sub judice, ante la reclamación formulada por el demandante en sede administrativa, la UGPP aportó oficio mediante el cual lo requirió para que allegara, entre otros documentos, una «declaración de imposibilidad de cotizar en pensión» (fls.118-119), no obstante, tal oficio no será valorado habida cuenta que no obra constancia de que le fue comunicado al demandante, de modo que se infiere que aquel no tuvo realmente la oportunidad de aportar dicha declaración, como lo exige el artículo 17 del CPACA.

En razón a lo expuesto, considera la Sala que el hecho de que el señor Rafael Humberto haya omitido manifestar que no tenía la posibilidad de cotizar al sistema, no es óbice para negar las pretensiones de la demanda, toda vez que ello generaría un riesgo inminente para derechos de rango constitucional, como lo son la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital.

Así las cosas, puede concluirse que se estructuran los requisitos previstos en el artículo 37 ibidem y su Decreto Reglamentario 1730 de 2001, esto es: i) cumplir con la edad para pensionarse, ii) no tener el mínimo de semanas cotizadas y iii) declarar, bajo juramento, que se encuentra imposibilitado para continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.

Por lo anterior, se concluye que en el caso bajo estudio se estructuran los presupuestos contemplados en la normativa aplicable, para que el demandante acceda a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

En conclusión: En el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos regulados en la Ley 100 de 1993 así como en los decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, para reconocer al señor Rafael Humberto Peña Flórez la indemnización sustitutiva, en la medida en que el demandante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a dicha prestación y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando en razón de su avanzada edad.

Decisión de segunda instancia

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación, pues el demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva reclamada, tal y como lo consideró el a quo.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(22) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(23), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, no se condenará en costas a la parte demandada, porque si bien resulta vencida, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación, la parte demandante no intervino en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Confirmar la sentencia del 22 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, que accedió a las pretensiones en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Rafael Humberto Peña Flórez contra el Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.

Tercero: Reconocer personería al abogado José Alexander López Mesa identificado con cédula de ciudadanía 1.020.736.414 y portador de la Tarjeta Profesional 259.510 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, acorde con el poder a él sustituido visible a folio 174.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Folios 19 y 20.

2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.

3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

5 Folios 128 a 133 vuelto.

6 Folios 139 a 142.

7 Folios 175 a 178.

8 Ver constancia secretarial obrante a folio 179.

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

10 «ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

11 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC).

12 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

13 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto.

14 “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”.

15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente 2003- 00112-01 (0477-03). Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete (***) fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la ley.

16 Sección Segunda. Expediente: 0477-03. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya.

17 Sentencia T-849 del 24 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: expediente T-2.356.016.

18 Por medio del cual se modifica el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001.

19 Folio 17.

20 Acorde con la copia de la cédula de ciudadanía aportada, nació el 17 de octubre de 1931.

21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 9 de abril de 2014. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-10200-01(2625-11).
22 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

23 «ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)».