Sentencia 2013-06014 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000234200201306014 02 (1959-2017)

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

Demandado: María Victoria Molina de Pinto

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Lesividad. Pensión gracia. Vinculación nacional. Devolución de dineros.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en las alzadas interpuestas contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a establecer como problema jurídico central, si para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es posible computar tiempos servidos como docente nacional.

Finalmente, si se concluye que no procede la pensión gracia, se establecerá si en este caso se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la demandada en la recepción de los dineros por concepto de la pensión gracia.

Para resolverlo, la Sala; analizará; i) el contexto normativo de la pensión gracia; ii) el principio de buena fe, y el tratamiento jurisprudencia con relación al recibo de dineros por concepto de prestaciones periódicas, y iii) resolverá el caso concreto.

Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe determinar si en el presente caso se cumplen los presupuestos procesales para suspender este proceso como consecuencia de la prejudicialidad alegada por la parte demandada.

2.2. Cuestión previa.

Como ya se mencionó, la demandada alude que el a quo no resolvió sobre la prejudicialidad que se presenta, al estar en curso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo fin es obtener la nulidad de los oficios que ordenaron suspender el pago de las mesadas de las pensiones de jubilación y gracia de la cual es beneficiaria, y la consecuente inclusión en nómina con todos sus efectos salariales, que cuenta con sentencia de primera instancia del 30 de agosto de 2013 favorable a sus pretensiones dentro del proceso con radicado 11001333170720120004300 en el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión.

En tal sentido, estima la accionada que este proceso debe ser suspendido a pesar de que trate sobre la legalidad del derecho a la pensión gracia y en el otro sobre los que ordenaron la suspensión del su pago.

La Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones» contempló en su artículo 161, que el juez a solicitud de parte antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención.

Encuentra la Sala, que a folios 542 a 691 se encuentra copia de la sentencia dictada dentro del proceso con radicado 11001333170720120004300 despachada en su favor, y a folios 692 a 693, se evidencia que esta decisión fue apelada y se encuentra en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda para dictar sentencia.

Ahora bien, como en el proceso que cursa en esta Subsección también se haya para proferir sentencia de segunda instancia, es menester constatar otro de los requisitos de la suspensión del proceso, y es que este dependa necesariamente de lo que se decida en el que cursa en el tribunal.

Al observar las pretensiones de ambos procesos, se tiene que en aquel se debate la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el ente previsional ordenó la suspensión del pago de las pensiones de jubilación y de gracia, y en la presente acción contenciosa, se pretende demostrar la ilegalidad en el reconocimiento de la pensión gracia.

Lo anterior quiere decir, que el proceso que cursa en esta Subsección como quiera que pretende resolver sobre la legalidad del derecho a la pensión gracia reconocida a la accionada, no depende necesariamente de lo que se resuelva en el proceso que hoy se encuentra en el tribunal administrativo, pues a pesar que se trata de la misma prestación pensional, las pretensiones son totalmente diferentes, dicho de otra manera, si por ejemplo se llegaren a anular los oficios mediante los cuales se suspendió el pago de la mesada de la pensión gracia, en nada inquieta el normal curso del que pretende definir el reconocimiento de la prestación pensional, pues este proceso resuelve el derecho, y como tal, es el asunto principal.

Por ejemplo, se pueden platear dos hipótesis, la primera, si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, llegare a declarar la nulidad de la resolución que había reconocido la pensión gracia, aquel proceso debería tener en cuenta los efectos de esta sentencia; y la segunda, en caso contrario, es decir, que no se declare la nulidad, entonces aquel proceso debería atender igualmente los efectos de esta decisión, ya que los actos administrativos demandados gozarían de legalidad, por lo tanto, seria aquel proceso el que acogería la prejudicialidad de este, pues como ya se dijo, el proceso que cursa en esta corporación es el que define el derecho, y en tal sentido es el propósito primordial.

Por lo anterior, concluye la Sala, que no es procedente decretar la suspensión del presente proceso, y en consecuencia, se procederá a desarrollar los problemas jurídicos planteados para resolver la controversia.

2.3. Contexto normativo de la pensión gracia.

La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913(13) para los educadores que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial o nacionalizado, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observando buena conducta. Esta prestación es compatible con la pensión de jubilación.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos(14):

«El numeral 3º del artículo 4º, ib., prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional...”. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913).

Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales». (Negrillas fuera de texto original).

De conformidad con la normativa que dio origen a la pensión gracia, y la interpretación jurisprudencial efectuada en la materia por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el valor coercitivo que ello implica, es posible concluir que esta prestación se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

En este orden, es preciso tener en cuenta, que la Ley 91 de 1989 (por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), señaló en su artículo 15 que:

«Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación».

De lo anterior, se infiere que el derecho a la pensión gracia lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal.

Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas.

Este precedente constituye un referente inequívoco que no cambió al clarificarse la compatibilidad de la pensión gracia con la de jubilación, pues la ley fue clara en que los demás requisitos para su reconocimiento debían acreditarse, es decir, la prestación efectiva en la docencia territorial o nacionalizada por espacio de al menos 20 años y 50 años de edad.

El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968(15), en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979(16).

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión gracia, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado respecto de su prueba:

«En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN GRACIA (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (normal, industrial, bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES POLÍTICAS (nacional, nacionalizado —a partir de cuándo— departamental, distrital, municipal, etc.). La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación —desde ese momento— del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio. Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión(17)».

Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales; a efecto de esclarecer el cumplimiento de los requisitos especiales de que trata la Ley 114 de 1913 en los términos analizados.

De otro lado, resulta relevante señalar, que el artículo 6º de la Ley 116 de 1928(18), establece que:

«Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección».

Conforme a la disposición normativa, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es viable la sumatoria de los años servidos en cualquier época, en la primaria como la de normalista, inclusive las labores de inspección; por lo que es evidente que la voluntad de legislador fue la establecer el referente del tiempo de servicio, y no la naturaleza en que éste sea prestado, ni el título que tenga. Así mismo, cuando se establece la sumatoria en cualquier tiempo, implica interpretar que no se requiere de la continuidad del servicio, como un todo del periodo, sino la totalización de los 20 años en las condiciones de docencia territorial o nacionalizada.

Respecto, al tiempo de vinculación, la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, Exp. 0775-2014, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, definió como regla que:

«En el presente caso, para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 la señora Solangel Castro Pérez ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado, pues había sido nombrada mediante Decreto Nº 00439 de 19 de febrero de 1979, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero al 20 de mayo del mismo año.

Lo anterior le permite a la Sala establecer que era posible que la demandada analizara si la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión gracia, toda vez que la expresión “docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contemplada objeto de análisis, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el tribunal». (Negrillas fuera de texto original).

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión gracia, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, esto sí, dejando claro que debe ser territorial o nacionalizado sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, como también en relación a que no es necesario que al 31 de diciembre de 1980, el docente debe encontrarse en servicio activo, como quiera que el texto normativo, lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda.

Hasta aquí podemos concluir, que la pensión gracia inicialmente fue concebida inicialmente para los maestros oficiales del nivel de primaria, posteriormente con las leyes 116 de 1928 y 37 de 1937, se extendió a los empleados con funciones estrechamente ligadas a la docencia y a los docentes de las escuelas normales, así como a los inspectores de instrucción pública y a los maestros del nivel de secundaria, ejercidos en escuelas oficiales territoriales o nacionalizadas, y se tendrá derecho a ella, siempre y cuando el docente cumpla los demás requisitos contemplados en las leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, entre otras, tal como se ha expuesto en recientes sentencias de ésta Subsección del 9 de febrero(19) y del 8 de junio(20) de 2017.

Teniendo en cuenta que la actora pretende que se de validez a los tiempos nacionales y ejercidos en una institución de tal naturaleza, la Sala reitera, que quien pretenda acceder a la pensión gracia, debe acreditar que no ha recibido recompensa o pensión de carácter nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913 “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.”, razón por la cual, se expondrán los pronunciamientos jurisprudenciales pertinentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

El alto Tribunal Constitucional, en la Sentencia de constitucionalidad C-479 de 1998, sobre el artículo 1º y 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913, dejó claro quiénes son los destinatarios de la pensión gracia, de la cual se extracta lo siguiente:

«ART. 1º—Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley”.

ART. 4º—Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (...)

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento.

“4. La pensión de gracia:

En la Ley 114 de 1913, materia de impugnación parcial, se crea una “pensión de jubilación vitalicia” para los maestros de escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, equivalente a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o el promedio de los salarios recibidos en caso de que éste hubiese sido variable, siempre y cuando cumpliesen con los requisitos exigidos en el artículo 4 de ese mismo ordenamiento, a saber:1) haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) carecer de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres; 3) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento; 4) haber observado buena conducta; 5) si es mujer, estar soltera o viuda ; 6) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento». (Resalta y subraya la Sala).

De lo expuesto, se colige que la jurisprudencia ha sido clara en determinar que los docentes oficiales del nivel primaria y secundaria son destinatarios de la pensión gracia, siempre y cuando cumplan los requisitos de ley, como los enunciados en el artículo 4º de la Ley 114 de 1913, entre otros, y para el caso que nos ocupa, el de no recibir ni haber percibido recompensa o pensión de carácter nacional.

Esta línea jurisprudencial se ha mantenido en el Consejo de Estado incluso antes de ser proferida la Sentencia de 29 de agosto de 1997 con radicación S-699 de la Sala Plena, la cual se ha aplicado de manera pacífica en la Sección Segunda, subsecciones A y B, y a manera de ejemplo se citan las siguientes sentencias:

De la Subsección A, la sentencia de 11 de febrero de 2015(21), y de la Subsección B, la sentencia de 17 de noviembre de 2016(22), en los cuales se mantuvo la misma línea jurisprudencial así:

«Ahora, a fin de determinar en cada caso la clase de vinculación que ostenta el personal docente que aspira a acceder a la pensión gracia, la Ley 91 de 1989 en su artículo 1º definió quienes son docentes nacionales, y quienes ostentan vinculación nacionalizada y territorial, así:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, particularmente en el artículo 10.(23)

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 5.

Es necesario aclarar entonces, con miras a definir en cada caso el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, que el carácter territorial o nacional de los nombramientos docentes, no lo determina la ubicación del plantel educativo en donde se presten los servicios, sino el ente gubernativo que en efecto profiere dicho acto, lo que a su vez define la planta de personal a la que pertenecen y el presupuesto de donde proceden los pagos laborales respectivos».

En cuanto a la categorización de los docentes oficiales respecto de la clase de institución educativa en la cual presten sus servicios, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2016(24) expresó con base en la Sentencia S-699 de 26 de agosto de 1997 de la Sala Plena de la misma Corporación, que no serán válidos para la pensión gracia, los tiempos de servicio ejercidos en instituciones educativas nacionales, al igual que los nombramientos efectuados directamente por el gobierno central, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta para el cómputo requerido en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913(25):

«2.3.2. De la vinculación del personal docente.

En lo que respecta a las modalidades de vinculación del personal docente, la Ley 29 de 1989 consagró la descentralización administrativa en el sector de la educación, y dispuso que:

“ART. 9º—El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la carrera administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. (...)

PAR. 1º—Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. (...)

ART. 10.—Los gobernadores, intendentes y comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad.

Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del Alcalde, el Ministerio podrá mediante Resolución trasladar tal competencia”. (...).

De tal manera y de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso Nº S-699 de la cual fue ponente el magistrado doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales, departamentales o nacionalizados. No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional».(Resalta la Sala).

Esta posición jurisprudencial había sido expuesta por la Subsección B en las sentencias del 23 de octubre de 2014(26), 27 de noviembre de 2014(27), y recientemente en las del 23 de febrero y 2 de marzo de 2017(28).

De lo anterior se concluye, que existe una jurisprudencia pacífica en cuanto a los beneficiarios de la pensión gracia, pues son aquellos docentes cuya vinculación sea territorial y/o nacionalizada, descartando las que obedecen al orden nacional bien sea porque la vinculación provenga directamente del Gobierno Nacional o que se acredite en el plenario que la profesión se ejerció en una institución educativa nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913, y 15, numeral 2º, literal a) de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, los tiempos de servicio que tengan esta última naturaleza no podrán ser computados para completar los 20 años de servicio exigidos en el artículo 1º de la Ley 114 mencionada.

2.4. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas.

La Constitución Política de 1991 dispuso el principio de la buena fe en el artículo 83 bajo el siguiente tenor literal:

«ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, la jurisprudencia de esta corporación, así como de la Corte Constitucional, ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas, ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”(29).

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”(30).

En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario(31).

El principio de la buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por otros de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros(32).

En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción(33).

Bajo el anterior razonamiento, es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración:

«Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos:

[ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas].

Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el derecho administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta. No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas.

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. (Negrillas del texto).

“Añade la corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la Resolución Nº 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada Nº 002341 de 1993.

Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (...), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo136 del Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así»(34). Subrayado fuera del texto.

En el mismo sentido se indicó:

«La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($ 610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior,la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandantey en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».(35) (El resaltado es de la Sala).

La tesis fue reiterada posteriormente así:

«Por último como el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto(36). (Subrayado fuera del texto).

Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.

Observa la Sala, que la Resolución Nº 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.

Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación.

(...)

Con lo anterior, los pagos efectuados por la Universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe»(37).

Precisa la Sala, que ésta clara línea jurisprudencial se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como las pensiones producto de un error de la administración.

La posición así fijada, encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe(38).

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.

En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así:

«Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces. Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (fls. 44 y 51, cdno. Nº 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno Nº 2. No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración.

Se confirmará en ese orden la decisión del tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.

Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo»(39) (Negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida.

2.4. El caso concreto.

En el presente caso, se observa que la demandada defiende la tesis que para la época en que se reconoció la pensión gracia, las normas no hacían distinción en cuanto a sus beneficiarios, es decir, que la pensión gracia era válidamente recocida a los docentes nacionales, y en este sentido, sostiene que los tiempos de servicio nacionales refutados por el tribunal de primera instancia deben ser tenidos en cuenta para completar los 20 años de servicio exigidos en la Ley 114 de 1913, estos son, los ejercidos con ocasión de las Resoluciones 3093 del 16 de octubre de 1968 y 4847 del 20 de diciembre del mismo año, para ejercer como docente de tiempo completo en el Liceo Nacional Magdalena Ortega de Nariño, dependiente del programa de Planteles Nacionales de dicha entidad, desde el 6 de septiembre de 1968 hasta el 19 de enero de 1981.

Para resolver lo anterior, la Sala de acuerdo con el material probatorio legalmente incorporado en el proceso, y a la jurisprudencia esbozada en esta providencia, determinará la clase de vinculación de la accionada con ocasión de los tiempos de servicio ejercidos conforme a los decretos de nombramiento efectuados con las Resoluciones 3093 del 16 de octubre de 1968 y 4847 del 20 de diciembre del mismo año.

En orden de desatar la apelación del demandado, es importante mencionar que ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Sección alrededor de la imposibilidad de acumular tiempos de servicio ejercidos como docente nacional para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, incluso antes de la sentencia de unificación del 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda.

Lo anterior tiene su génesis en la Ley 114 de 1913, cuando consagra en su artículo 4º, que el docente deberá acreditar que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, y es aquí donde se suscitó la confusión en su interpretación.

Fíjese en este punto, que la jurisprudencia expuesta en la sentencia del 29 de junio de 2000, expediente 46458/42/2000 dictada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; reflexionó sobre la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación y alrededor de los supuestos normativos que permitieron el reconocimiento de la primera a los docentes de nivel de secundaria, para así otorgarle el derecho al actor, sin hacer mayor claridad sobre la naturaleza del vínculo, que ya venía definido sin lugar a dudas por la sentencia de unificación de 1997.

Igualmente, tampoco otorga el margen de duda pretendido por el apelante, la sentencia de esta Sala del 6 de mayo de 2010, expediente 1883-08, con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve; donde no se validó tiempos nacionales para el reconocimiento de la pensión gracia, pues la ratio decidendi, obedeció a que la modalidad de la vinculación, esto es, la naturaleza del nombramiento, no impiden el reconocimiento del derecho, siendo viable incluso para servicios docentes brindados por órdenes de prestación de servicio, que atendiendo el tipo de función, se presumen subordinadas. Por ende, el problema jurídico allí resuelto, dista del que ocupa la atención de este proceso.

Ahora, frente al material probatorio, se observa a folios 100 a 102, copia de la Resolución 7986 del 5 de noviembre de 1992, por medio de la cual Cajanal, recoció la pensión gracia a la demandada teniendo en cuenta los servicios prestados en el Departamento de Antioquia 2 años, 5 meses y 28 días, ejercidos desde el 16 de septiembre de 1953 hasta el 19 de enero de 1965, y para el Ministerio de Educación Nacional, desde el 6 de septiembre de 1968 hasta el 19 de enero de 1981, durante 12 años, 4 meses 14 días, completando así los 20 años exigidos en la Ley 114 de 1913, y pasado este tiempo, hasta el 30 de agosto de 1986 en la cartera mencionada; y a folios 131 a 133, la Resolución 4800 del 5 de junio de 1995, mediante el cual se reliquidó la pensión gracia de la accionada, con la inclusión de nuevos tiempos de servicios, estos son, los prestados al Ministerio de Educación Nacional desde el 01 de septiembre de 1987 hasta el 30 de diciembre de 1993 .

Ahora bien, el hecho de que el ente previsional equivocadamente haya reconocido la pensión gracia teniendo en cuenta tiempos de servicio nacionales, no quiere decir que el error de la administración haya generado un derecho inquebrantable, por lo que es viable que la entidad demande su propio acto por encontrarse en contraposición con una norma superior, en este caso, la Ley 114 de 1913, y demás que gobiernan la pensión gracia, lo cual reivindica el principio de la confianza legítima.

Nótese que la demandada en ningún momento ha negado su vinculación nacional, ni tampoco ha afirmado que sin este tiempo aún puede cumplir los 20 años de servicio docente exigidos en la Ley 114 de 1913 y demás concordantes, inclusive, durante todo el proceso ha sostenido la tesis que los tiempos nacionales son válidos para tal fin, posición que no es de recibo de la Sala tal como ya se expuso a lo largo de esta providencia.

Para mayor claridad se resumen los servicios prestados por la demandada así:

S2013-06014CE tab 1
 

De acuerdo con la información que se resume en el cuadro, se concluye, que la accionada laboró en el Departamento de Antioquia como docente departamental durante 2782 días, es decir, 7 años, 8 meses y 22 días, y para el Ministerio de Educación Nacional a partir del 6 de septiembre de 1968.

Respecto de los servicios prestados partir del 6 de septiembre de 1968, de la documental aportada al proceso se encontró lo siguiente:

Se observa certificación expedida por el jefe de la división de personal del Ministerio de Educación Nacional del 22 de septiembre de 1969(40), en el cual se certificó que la demandada prestó sus servicios en el ministerio en su carácter de profesora de enseñanza secundaria en el Liceo Nacional “Magdalena Ortega de Nariño” de la ciudad de Bogotá, desde el 6 de septiembre al 31 de diciembre de 1968.

También se evidencian varias certificaciones expedidas(41) por la rectora del Liceo Femenino Nacional “Magdalena Ortega de Nariño” de la ciudad de Bogotá, en los que se afirma, que la accionada fue nombrada como profesora de enseñanza secundaria V-17 (interinamente) mediante Resolución 3093 del 16 de octubre de 1968 a partir del 6 de septiembre de dicho año, y nombrada en propiedad con la Resolución 4847 del 20 de diciembre de 1968, emanadas de la cartera de educación nacional, desempeñando el cargo hasta el 2 de abril de 1991 (fecha de la certificación).

El Jefe de Personal del Ministerio de Educación Nacional por su parte certificó(42) que la demandada prestó sus servicios al ministerio como Profesora de Enseñanza Secundaria V-17 en el Liceo Nacional “Magdalena Ortega de Nariño” de la ciudad de Bogotá, nombrada por Resolución 4847 del 20 de diciembre de 1968, posesionada el 27 de la misma fecha, desempeñando sus funciones hasta la fecha de la certificación, esta es, 22 de marzo de 1991.

Finalmente, se encuentra certificación expedida por el Jefe de Sección de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación del Distrito Capital(43), en el que se informa que la demandada prestó sus servicios como docente de tiempo completo en el área de idiomas en el Liceo Nacional “Magdalena Ortega de Nariño” (plantel nacional) dependiente del Programa de Planteles Nacionales de la entidad, desde el 20 de diciembre de 1968 según Resolución 4827 (sic)(44), hasta el 31 de diciembre de 1993, según Resolución 3733 del mismo año, mediante la cual se aceptó su renuncia al cargo.

De la valoración probatoria se observa con claridad, que la parte pasiva de la litis se vinculó a la docencia oficial conforme a los decretos de nombramiento efectuados con las Resoluciones 3093 del 16 de octubre de 1968 y 4847 del 20 de diciembre del mismo año, emanados del Ministerio de Educación Nacional; que prestó sus servicios en una institución educativa nacional, y por lo tanto, su vinculación fue nacional, situación que impide que este tiempo de servicio pueda computarse para completar los 20 años exigidos en la Ley 114 de 1913 y demás concordantes.

Así las cosas, la accionada no cumplió el requisito de tiempo de servicio exigido en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes, y en tal medida, no era acreedora de la pensión gracia, por lo que le asiste razón al a quo al decretar la nulidad de la Resolución 16821 del 21 de diciembre de 1987 por la cual se le había reconocido la mencionada prestación, y la 4800 del 5 de junio de 1995 que la había reliquidado.

Llegado a este punto, se desata el segundo problema jurídico planteado, pues en el sentir de la UGPP, se debe ordenar a la demandada a devolver los dineros percibidos con ocasión de la pensión gracia reconocida de forma irregular.

En este orden, debe tener en cuenta la Sala, que la consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió.

Sin embargo, tal como lo analizamos en líneas anteriores, tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible.

Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011(45), dispone que:

“La demanda deberá ser presentada: 

1. En cualquier tiempo, cuando: 

(...) 

c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 

(...)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Expresamente, consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984(46), y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política.

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades de conformidad con lo establecido en los artículos 3º y 6º de la Ley 1437 de 2011, supuesto al que se ajusta el ejercicio del derecho de petición para solicitar un derecho de naturaleza prestacional, y como en este caso se evidencia, la demandada solicitó el reconocimiento de la pensión gracia con la creencia de que para la época en que se accedió al derecho, las disposiciones que gobiernan la prestación no habían hecho distinción a la clase de vinculación.

En este orden, para hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en la demanda de lesividad, la entidad pública demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento de la prestación, sino también, que la obtención de tal derecho por parte de la demandada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido.

Descendiendo al caso concreto, y valorando los medios de prueba que fueron aducidos de manera regular al informativo, encuentra la Sala lo siguiente:

1) La pensión gracia fue reconocida por Cajanal a la señora María Victoria Molina de Pinto en 1992 con la Resolución 7986(47), para lo cual tuvo en cuenta de manera errada tiempos de servicio nacionales.

2) Para su reconocimiento no se aportó documento falso.

3) La demandada obtuvo la reliquidación de la pensión gracia, mediante Resolución 4800 del 5 de junio de 1995, por retiro del servicio (30-12-1993), como consecuencia de la solicitud que radicara el 19 de marzo de 1994.

4) En las actuaciones presentadas a lo largo de este proceso, la demandada ha sostenido la tesis que para la época en que se reconoció la pensión gracia, tanto los entes previsionales como la jurisdicción la han reconocido para los docentes nacionales.

De lo anterior, concluye la Sala, que Cajanal reconoció y reliquidó la pensión gracia a la demandada de manera libre y voluntaria, aplicando de manera errónea la normatividad que rige la prestación, siendo el ente competente para reconocer y pagar las prestaciones pensionales, y en tal sentido, no puede endilgarle su yerro a la parte demandada, quien viene disfrutándola sin haber empleado maniobras fraudulentas o declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas reprochables de la buena fe.

Ahora, para decretar la devolución de los dineros, es deber de la entidad desvirtuar el principio de la buena fe de la demandada, lo cual no ocurrió, y tampoco existen en el plenario pruebas que evidencien algún comportamiento reprochable a la luz del postulado consagrado en el artículo 83 constitucional para obtener la pensión gracia, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas en virtud de los actos acusados, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.

De acuerdo con lo anterior, se imponen razones para que la sentencia apelada sea confirmada sin consideración adicional.

Por último, la Sala considera que debe pronunciarse respecto de las inconformidades de la parte demandada con la sentencia apelada, los cuales no son relevantes jurídicamente para determinar la legalidad de los actos demandados, pero deben ser abordados en tanto afirma que el a quo no tuvo en cuenta la totalidad de los argumentos expresados en la contestación de la demanda.

Respecto del concepto 12310-2979-2009 emanado del Ministerio de la Protección Social, se debe afirmar, que este no es fuente de derecho obligante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 que dice:

«ART. 28.—Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

Igualmente, debe tenerse en cuenta que los actos administrativos se presumen legales hasta que se declare su nulidad por la jurisdicción contenciosa administrativa, en este caso, a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho —Ley 1437 de 2011, artículo 138— como ocurre en esta ocasión, en virtud de la demanda presentada por la UGPP, que ejerció el medio de control en modalidad de lesividad, así denominada por la doctrina, al demandar la legalidad de su propio acto.

«ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior; (...)».

Por su parte, la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de 22 de junio de 2001, expediente 13172, se refirió al tema de la siguiente manera:

«La administración cuando advierte que expidió un acto administrativo particular que otorgó derechos a particulares puede discutir su legalidad ante el juez administrativo; se constituye pues en demandante de su propio acto, posición procesal que la doctrina española ha calificado como la acción de lesividad, la cual conforma un proceso administrativo especial, entablada por la propia Administración en demanda de que se anule un acto administrativo que declaró derechos a favor de una particular, porque es, además de ilegal, lesivo a los intereses de la administración, vía en que la carga de la prueba de la invalidez del acto está a cargo de la demandante».

Con relación al fallo mediante de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos que habían suspendido los pagos de las pensiones de jubilación y gracia, esta Sala ya se pronunció en la cuestión previa, en el sentido que las pretensiones de aquel proceso son diferentes a las que aquí se debaten a pesar que provengan de la misma pensión.

En cuanto a la acción de reparación directa en razón a los supuestos perjuicios generados con la suspensión de los pagos de las mesadas pensionales, la Sala encuentra que las pretensiones estuvieron encaminadas a obtener una indemnización por los perjuicios causados ante la suspensión del pago de las mesadas pensionales decretadas por la UGPP, sin que hubiera obtenido la aquiescencia de su beneficiaria o una orden de suspensión judicial, situación que es ajena a la legalidad del acto que reconoció la pensión gracia, razón por la cual, no es jurídicamente relevante un pronunciamiento de fondo en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en esta corporación.

Finalmente, con relación a los fallos de tutela que ampararon el derecho a la seguridad social entre otros, debe estarse a lo considerado en el párrafo anterior, ya que buscó proteger los derechos a la seguridad social ante la suspensión de los pagos de las mesadas pensionales y no es la instancia competente para determinar la validez de la pensión gracia en cuestión.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 1º de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la señora María Victoria Molina de Pinto, que declaró la nulidad de las resoluciones por medio de la cual se reconoció y se reliquidó la pensión gracia, y negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe.

2. Por intermedio de la secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

13 “Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela”.

14 Exp. S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

15 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

16 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.

17 Sentencia del 19 de enero de 2006, Exp. 6024-05, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

18 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.

19 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 4558-2014.

20 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 3066-2016

21 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 3051-2013.

22 Rad. 2114-2016, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

23 Ley 43 de 1975, ART. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán, con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria; ni tampoco podrán decretar la construcción de planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

24 Con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández, y Rad. 3075-14.

25 “ART. 1º—Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley”.

26 M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2115-13.

27 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 4039-2013.

28 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 1550-2014, y 1559-2016.

29 Ver Sentencia T-475 de 1992.

30 Ibídem.

31 Ver Sentencia C-071 de 2004.

32 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el Nº 0949- 2006.

33 Zagrebelsky, Gustavo. La ley y su justicia. Madrid 2008. Traducción Editorial Trotta 2014, pág. 205.

34 Sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 12.971, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

35 Sentencia de 17 de mayo de 2007, Exp. 3287-05, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

36 Sentencia de 21 de junio de 2007, Exp. 0950-06, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

37 Sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 0488-07, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

38 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, Exp. 2677-15, C.P. César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, Exp. 4321-2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

39 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

40 Fl. 25.

41 Fls. 26, 38 a 44, y 97.

42 Fl. 96.

43 Fls. 116 y 124.

44 Siendo correcta 4847.

45 CPACA.

46 CCA.

47 Fls. 100 a 102.