Sentencia 2013-06135 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-42-000-2013-06135-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Programar S.A. y otros

Demandado: Autoridad Nacional de Televisión ANTV

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

Resuelve la Sala, la impugnación formulada por la Sociedad Programar Televisión S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” dentro de la acción de tutela promovida por el mismo apelante.

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Norma Fundamental, la Sociedad Programar Televisión S.A. a través de su Representante Legal, requirió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso e información presuntamente vulnerados por la Autoridad Nacional de Televisión. Argumentó su pretensión, con ocasión de los siguientes,

2. Hechos.

2.1. Narró que mediante Contrato de Concesión Nº 089 de 29 de octubre de 2003 la Comisión Nacional de Televisión hizo entrega por el término de 10 años a la Unión Temporal RTI S.A. y Programar Televisión S.A. la concesión de una franja de espacios en el Canal UNO equivalente a la cuarta parte del total de espacios de dicho canal.

2.2. Informó que el día 22 de marzo de 2013 mediante “escrito radicado en la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV), en Programar TV, en condición de concesionario de espacios de televisión en el Canal Uno de Televisión solicitamos la prórroga de nuestra concesión por diez años”(1), de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007.

2.3. Relató que la ANTV al tenor del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, debió iniciar un proceso de concertación con el propósito de definir las condiciones de la prórroga, tanto en el contenido como en su alcance (aspectos técnicos y financieros).

2.4. Indicó que la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, a través de Acta Nº 1481 del 8 de enero de 2009 aprobó la prórroga por diez años de los Contratos 136 y 140 de 1997 correspondientes a los canales de Caracol y RCN, respectivamente, en donde la procedencia, validez y fijación del precio de dichas concesiones fueron objeto de análisis por parte de un Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, “que mediante fallo de 7 de noviembre de 2012 declaró que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1º) de julio de 2010 (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del contrato”(2).

2.5. Reveló que queda claro que la ausencia de algún tipo de definición sobre el valor de la prórroga no sirve de excusa para que la ANTV no fije el precio de la prórroga de las concesiones a los concesionarios de los espacios del Canal Uno, “tal y como lo esgrimió la ANTV, para negar la prórrogas por diez años a los actuales concesionarios del Canal Uno”(3).

2.6. Arguyó que bajo las anteriores consideraciones, y en atención al principio de igualdad, solicitó a la ANTV, así como lo hizo la Comisión Nacional de Televisión con relación a los canales privados, se conceda la prórroga requerida, en atención a que el mercado evaluado por la CNTV es el mismo en la actualidad, sin embargo, la respuesta del director administrativo de la Unidad Nacional de Televisión fue que cualquier solicitud referente al contrato de concesión Nº 89 suscrito entre la Unión Temporal RTI S.A y Programar S.A. y la CNT, hoy en liquidación, debe ser presentada por el representante legal de la Unión Temporal.

2.7. Señaló que ante dicha respuesta, se interpuso recurso de reposición, toda vez que además de que el director carece de competencia para dicha actuación, se requiere un pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de prórroga. El recurso fue resuelto negativamente.

2.8. En conclusión, arguyó que el día 22 de octubre de 2013 fue resuelta definitivamente, de manera negativa, la solicitud de prórroga, tanto la individual, como la presentada por el Representante Legal de la UT, sin conceder tampoco la oportunidad de ampliar el término de ejecución del contrato por cuarenta meses, como sí se hizo con tres de los cuatro grupos concesionarios del Canal Uno: Jorge Barón Televisión LTDA y Sport Sat; NTC y Colombiana de Televisión y, CM&, quienes aceptaron las condiciones unilaterales impuestas por la ANTV.

Así las cosas, solicitó que en virtud de la vulneración de los derechos fundamentales ya descritos, se ordene el inicio del proceso de concertación, conceder la solicitud de medida provisional e instar a la ANTV el respeto sobre la continuidad y permanencia de las concesiones de espacios de televisión en el Canal Uno en igualdad de condiciones a las vigentes.

3. Contestación de la acción de tutela.

3.1. Autoridad Nacional de Televisión(4):

Realizó un pronunciamiento sucinto sobre los hechos descritos en la demanda de tutela. Consideró la falta de legitimación en la causa por activa por parte de la Sociedad accionante, en tanto que no ostenta la representación legal de la Unión Temporal RTI S.A. y Programar Televisión S.A., toda vez que son éstas las concesionarias descritas en el Contrato 089 de 2013.

Igualmente, manifestó que la parte actora pretende hacer efectivo un derecho inexistente, es decir, el supuesto derecho a la prórroga, lo cual contraría lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007. Añadió que no es posible considerar la vulneración al derecho de propiedad, en tanto que los espacios de televisión del Canal Uno no son de propiedad de quienes los explotan en virtud de un contrato de concesión.

Finalmente, manifestó que tal y como la parte accionante lo describe en el cuerpo de la demanda, “reconoce que RTI, que es el Representante Legal de la Unión Temporal (que no es parte dentro de esta demanda) decidió no aceptar la ampliación del término de ejecución del contrato de concesión”(5).

En ese contexto, solicitó negar las pretensiones del amparo, ya que la acción de tutela no puede ser utilizada para evadir la licitación pública y obtener nuevos contratos de concesión.

3.2. Unión Temporal Programar TV-RTVI S.A.(6):

Expresó textualmente que “[f]rente a los hechos invocados en la acción de tutela presentada por Programar TV, el representante legal de la Unión Temporal, manifiesta frente a los numerales 27 y 31, que no le fue notificada la respuesta de 22 de octubre a que alude Programar TV, y que tampoco le fue notificada la Resolución 51 del 18 de junio de 2013 de la Junta Nacional de Televisión, por lo cual no puede pronunciarse acerca de su contenido o forma”(7).

En cuanto a las pretensiones del recurso de amparo, manifestó que el Representante Legal de la Unión Temporal no tiene facultad para oponerse o pronunciarse.

Cuestión aclaratoria:

Este despacho, mediante Auto de 12 de febrero de 2014, decretó la nulidad del fallo proferido el 19 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto que no se vinculó de manera correcta a RTI S.A.

Dicho Tribunal, a través de Auto de fecha 12 de marzo de 2014 dio cumplimiento a lo dispuesto por esta corporación, ordenando notificar por el medio más expedito al gerente de RTI S.A., sin embargo, dicha entidad guardó silencio.

4. Sentencia de Primera Instancia(8). 

Mediante sentencia proferida el día 25 de marzo de 2014(9), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó el amparo requerido por la demandante, dada la inexistencia de vulneración alguna de los derechos invocados. Para ello, entre otras, consideró que Programar Televisión S.A. “aunque hace parte del todo que constituye la Unión Temporal RTI S.A., Programar Televisión S.A., no es la misma entidad jurídica y por tanto no responde a los criterios y características que consideró la entidad para ser elegido como concesionario en el 2003”(10).

Finamente, manifestó que de proceder el amparo se cambiaría, en sede de tutela, los elementos constitutivos del contrato estatal 00089 de 2003, tales como el objeto y las partes “quedándole al accionante la opción de acudir al arbitramento en virtud de la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Unión Temporal para solucionar las diferencias que tiene con RTI S.A., y a las vías judiciales ordinarias para pretender en los términos planteados una modificación del contrato”(11).

5. La impugnación.

Inconforme con la decisión del a quo, la sociedad accionante presentó escrito de impugnación visible a folio 359 del expediente, dentro del cual insistió en los argumentos esbozados en la demanda de tutela y añadió la necesidad de un fallo modulatorio en atención a que la concesión venció el 31 de diciembre de 2013.

En ese mismo sentido, requirió que se conceda el amparo “solicitado ahora como medida cautelar (mientras obtenemos un pronunciamiento de fondo por la vía ordinaria con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho cuyo trámite hemos iniciado) ordene restituirnos los espacios de televisión que nos fueron entregados mediante contrato 089 de 2003 (…)”(12).

Agotado el trámite preferente y sumario de la presente acción constitucional y no encontrándose causal alguna que lo invalide, procede la Sala a decidir, en atención a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el día 25 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

2. Problema Jurídico.

Realizado el anterior recuento fáctico, la Sala considera pertinente evaluar la procedencia de la acción de tutela dentro del marco propuesto por la Sociedad accionante, más aún, cuando el mismo sujeto activo del presente asunto de naturaleza constitucional, afirma que actualmente se encuentra en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para el efecto, se realizará el estudio de las siguientes temáticas,

3. De la procedencia de la acción de tutela y el perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional, desde sus inicios, particularmente desde la primera sentencia proferida por la corporación, estableció:

“Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.”(13)

Dicho postulado, aún goza de plena vigencia, y suprema efectividad en torno a lo que ha sido su ejercicio en las últimas dos décadas, constituyéndose como un figura de avanzada, columna cardinal de la justicia constitucional de Colombia.

Ahora bien, dada la informalidad, la subsidiariedad, la inmediatez, entre otros aspectos que constituyen la acción de tutela, esta debe ser ejercida, como ut supra se advirtió, como un mecanismo que revista la mayor idoneidad para resolver los conflictos jurídicos constitucionales, y no para intentar reemplazar aquellos procedimientos que el legislador ha establecido para salvaguardar los derechos del conglomerado social.

En armonía con la decantada jurisprudencia de la Corte Constitucional y lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela se origina como un mecanismo constitucional que pretende la protección inmediata en contra de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; su característica principal es la subsidiariedad.

En esa misma vía, ha de manifestarse que dicho mecanismo de amparo es procedente siempre que en el ordenamiento jurídico vigente no exista otra acción judicial idónea y eficaz para la protección de los derechos constitucionales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó:

“Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela “se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.”(14)

Por otro lado, a partir de la expedición del Decreto 2591 de 1991, surge, de la mano de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el desarrollo conceptual y normativo de la existencia del perjuicio irremediable, cuya invocación permite la procedencia del mecanismo fundamental, aun cuando el peticionario cuente con otros procedimientos ya establecidos por el legislador, para salvaguardar sus derechos constitucionales.

Ahora bien, al respecto, dicho Tribunal Constitucional, mediante un amplio desarrollo jurisprudencial, ha considerado la importancia de acreditar que aquel derecho considerado como vulnerado, se encuentra sometido a un perjuicio invencible, de tal manera que la acción de tutela opere en subsidio de otros procedimientos normativos.

A partir de las sentencias SU-622 de 2001 y SU-913 del mismo año, la Corte Constitucional adopta posiciones un tanto más equilibradas y exigentes en torno a la subsidiaridad e inmediatez de la acción de tutela, toda vez que si el afectado cuenta con otras alternativas de defensa judicial, es su deber acudir a ellas, y si decide optar por el amparo constitucional, este deberá requerir la urgencia y actualidad del daño. Al respecto, textualmente expresó:

“Como lo ha señalado ésta corporación, la acción de tutela no procede como mecanismo adicional, ni complementario, mucho menos sustitutivo de los mecanismos ordinarios e idóneos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos. Tampoco ha de utilizarse para contrarrestar, subsanar el propio error, obtener beneficios adicionales o tratar de recuperar la oportunidad legal perdida y generada por las omisiones de quien invoca la protección, máxime cuando la misma obedece a su propia incuria.”(15)

En ese contexto, resulta correcto manifestar, que no basta con enunciar la existencia del perjuicio, sino que la irremediabilidad de este, debe comprobarse con la concurrencia de cuatro elementos que estructuran su procedencia: 1. La inminencia del daño; 2. La gravedad; 3. La urgencia y la impostergabilidad de la acción de tutela.

“A). El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (…).

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio (…).

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…)

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. (…)”(16)

Así las cosas, es necesario que dentro del plenario de tutela, más aún si el afectado actúa por intermedio de representante o apoderado judicial, se encuentre probado el perjuicio, a través de cualquier tipo o procedimiento probatorio legal, y así aportar el mayor número de herramientas jurídicas para que el juez constitucional determiné o no la real existencia del perjuicio irremediable, así el accionante haya acudido y agotado todos los recursos y procedimientos a su alcance para proteger sus derechos fundamentales.

Como epílogo de la instancia, la Sala procederá al estudio del sub judice.

4. Análisis jurídico del caso concreto.

La representante legal de Programar Televisión S.A., acudió a este mecanismo de protección constitucional, con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso e información de la sociedad antes descrita, los cuales considera conculcados por parte de la Autoridad Nacional de Televisión ANTV.

Fundamentó su pretensión, en atención a la negativa por parte de la Autoridad Nacional de Televisión en conceder la prórroga del contrato de concesión Nº 089 del 29 de octubre de 2003, el cual había sido otorgado por la Comisión Nacional de Televisión por el término de 10 años a la Unión Temporal RTI S.A. y Programar Televisión S.A. consistente en una franja de espacios en el Canal UNO equivalente a la cuarta parte del total de espacios de dicho canal.

Para ello, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1150 de 2007 (por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos(17)), que establece:

“Artículo 27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas”.

Ante tal afirmación, la entidad accionada expuso que la sociedad accionante pretende hacer efectivo un derecho inexistente, es decir, el supuesto derecho a la prórroga, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo antes descrito, más aún cuando no es posible considerar la vulneración al derecho de propiedad, dado que los espacios de televisión del Canal Uno no son de propiedad de quienes los explotan a través de un contrato de concesión.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que Programar Televisión S.A., no es la misma entidad jurídica que constituye la Unión Temporal RTI S.A, razón por la cual no supone los criterios y características que consideró la entidad para ser elegido como concesionario en el 2003; y concluyó señalando que Programar S.A. puede acudir al arbitramento de conformidad con lo dispuesto en la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Unión Temporal para solucionar las diferencias que tiene con RTI S.A., al igual que las vías judiciales ordinarias para pretender en los términos planteados una modificación del contrato.

En ese contexto, la Sala considera, en concordancia con la parte doctrinal del presente proveído, que la parte demandante no logró comprobar en ninguno de sus escritos, tales como la acción de tutela y el recurso de impugnación, la inminencia del supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad en la presentación de este recurso que permita acudir a él por encima de los mecanismos de defensa que para el efecto ha establecido el legislador.

En ese orden de ideas, y en virtud de la falta de material probatorio suficiente que le permita a la Sala decretar la presencia de un perjuicio irremediable que torne procedente este especial recurso constitucional como mecanismo transitorio, es preciso insistir en que la existencia de otras vías jurisdiccionales, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de controversias contractuales consagradas en la normatividad contencioso administrativa, a las cuales efectivamente acudió la parte demandante, son en este caso las medidas judiciales idóneas de protección de los derechos que consideran transgredidos por la Autoridad Nacional de Televisión.

Todo lo expuesto sin duda impone para la Sala, el rechazo del amparo invocado y no la negatoria del mismo como lo hizo el juez constitucional a quo. Lo anterior, por cuanto la decisión de negar la pretensión en sede constitucional obedece a que después de realizarse un análisis de fondo de la situación expuesta, el juez llega a la convicción de que la transgresión alegada no se configuró; en tanto que, el rechazo de la acción de tutela, tiene lugar cuando la misma no satisface los requisitos generales o específicos de procedencia como ocurrió en el sub lite, específicamente en cuanto a las características de subsidiariedad que le es propia.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

IV. FALLA

I. REVÓCASE la sentencia proferida el día 25 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. En su lugar,

II. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Programar Televisión S.A. en contra de la Autoridad Nacional de Televisión -ANT-.

III. NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

IV. REMÍTASE el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez ArangurenAlfonso Vargas RincónLuis Rafael Vergara Quintero, en comisión.

1 Folio 2.

2 Folio 5 del expediente.

3 Ídem.

4 Ver folios 190 a 194.

5 Folio 193.

6 Folio 310.

7 Ídem.

8 Folios 327 a 343.

9 A folio 327 del expediente se observa que la fecha 25 de marzo de 2013, sin embargo, la Sala lo entiende como un error meramente gramatical.

10 Folio 218.

11 Ídem.

12

13 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

14 Corte Constitucional, Sentencia T-753 de 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

15 Corte Constitucional, Sentencia SU-622 de 2001, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

16 Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

17 Reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales 66 y 2474 de 2008, Reglamentada por el Decreto Nacional 2473 de 2010, Reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012.