Sentencia 2013-06168 de noviembre 22 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000201306168 01.

Aprobado según Acta Nº 091 de la misma fecha.

Registro de Proyecto el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora.

Bogotá D. C., veintisiete de noviembre de dos mil trece.

Objeto del pronunciamiento.

Aceptada la manifestación de impedimento presentada por la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez(1), en sesión de la fecha, procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá(2), mediante la cual declaró improcedente el amparo frente a la negativa de decretar la ampliación de unos testimonios y lo negó respecto al defecto sustantivo por inaplicación del término prescriptivo, del defecto orgánico por falta de competencia de la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia, la violación directa de la Constitución y el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en la acción de tutela instaurada por el apoderado del señor César Augusto Pérez García contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Hechos.

El abogado Jesús Antonio Marín Ramírez actuando como apoderado del ciudadano César Augusto Pérez García, formuló acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que dicha entidad ha vulnerado y desconocido el derecho fundamental al debido proceso de su representado, al proferir la sentencia calendada mayo 15 de 2013 en la cual lo condenó a la pena principal de treinta (30) años de prisión y a la interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años al encontrarlo responsable de las conductas punibles de concierto para delinquir y homicidio agravado.

Relató el accionante que su prohijado fungía como representante a la cámara para el año 1988, época en la que se llevó a cabo el homicidio de 43 personas en el Municipio de Segovia (Antioquia) por parte de un grupo de Paramilitares, hechos en virtud de los cuales se inició una investigación penal en la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Regional de la Unidad Especializada de Terrorismo, autoridad que decretó mediante resolución de junio 15 de 1993 compulsar copias ante la Corte Suprema de Justicia para que investigara el presunto nexo entre el accionante y el grupo al margen de la ley que ejecutó la conducta punible.

No obstante lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció respecto de la compulsa en providencia adiada abril 26 de 1994 resolviendo devolver la actuación a la Fiscalía Especializada de Terrorismo en atención a que el hecho investigado hacía referencia a actividades ajenas al desempeño de las funciones parlamentarias.

Por lo tanto, de conformidad con lo anterior, se inició formalmente una investigación penal contra el señor César Augusto Pérez García, practicándose diligencia de indagatoria por la Dirección Seccional de Fiscalías de la ciudad de Medellín en septiembre 11 de 1995 y remitiéndose nuevamente el 28 de noviembre de 2009 copia de las piezas procesales a la Corte Suprema de Justicia, para que en virtud del numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Nacional y de su nueva línea jurisprudencial sobre el asunto, asumiera el conocimiento de la investigación; entonces la Alta Corporación resolvió mediante proveído de fecha mayo 13 de 2010 avocar conocimiento de la acción penal y librar orden de captura contra el accionado, quien fue capturado y recluido en la Cárcel La Picota en julio 22 de 2011.

Agregó que la audiencia preparatoria contra el señor Pérez García se llevó a cabo el 18 de julio de 2011, momento procesal en el cual el defensor del accionante solicitó la nulidad de lo actuado, desestimándose sus argumentos, por lo que interpuso contra esa decisión el recurso ordinario de reposición, resuelto en julio 29 de la misma anualidad confirmando la decisión; seguido de ello se dio inicio en enero 30 de 2012 a la Audiencia de Juzgamiento, finalizando el juicio oral el 11 de mayo de ese año.

Consideró que en la sentencia condenatoria, se incurrió en las siguientes causales de procedibilidad de la acción de tutela:

1. Defecto sustantivo: En lo que se refiere a los delitos por los cuales fue condenado, por cuanto el legislador no ha regulado la aplicación de la imprescriptibilidad de la acción penal, por lo que no existe un fundamento para que los jueces excepcionen la aplicación de la garantía establecida en el numeral tercero del artículo 28 de la Constitución Nacional, además la imprescriptibilidad penal no solo vulnera dicho precepto legal sino que desconoce el bloque de constitucionalidad especialmente el numeral primero del artículo segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Alegó que al interior de la sentencia condenatoria cuestionada no existe ningún razonamiento que justifique la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en atención a que la acción penal se encuentra prescrita, además al proferirse el fallo se desconoció el estatuto penal vigente para 1988 que definía en veinte (20) años el término de la prescripción de la acción penal, tiempo que se había cumplido cuando la corporación accionada cambió su Jurisprudencia y avocó el conocimiento del proceso, pues el delito que se atribuye al señor César Augusto Pérez García se consumó el 11 de noviembre de 1988 y el fenómeno extintivo aconteció el 11 de noviembre de 2008.

Indicó que la única instancia que puede aplicar la imprescriptibilidad de la acción penal es la Corte Penal Internacional.

2. Falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia. Consideró además que el fuero parlamentario se limita a las conductas punibles desempeñadas cuando ejercieron la función pública, y en la investigación penal seguida contra el doctor Pérez García no existía un nexo de causalidad entre las funciones que el accionante desplegó como congresista y la Masacre de Segovia, desconociendo de esta forma el parágrafo del artículo 235 Superior.

3. Defecto procedimental absoluto: El actor considera que se le han vulnerado las garantías constitucionales a la doble instancia y a la separación entre el investigador y el Juzgador, previstas en la Ley 600 de 2000. Por cuanto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió Resolución de Acusación —marzo 14 de 2011— y dictó el fallo condenatorio —mayo 15 de 2013—.

Razón por la cual considera que en dicha investigación no se garantizó ni la imparcialidad, ni la objetividad y menos aún la independencia del juzgador, defecto que es solucionable dejando sin efectos la sentencia y remitiendo las diligencias al juez competente.

4. Defecto fáctico: Consideró que al momento de emitir el fallo condenatorio, no se analizó en conjunto el acervo probatorio, pues de haberse hecho, el sentido de la decisión debía ser absolutoria. Indicó además que la misma se fundamentó en un testimonio de oídas y que a lo largo de la investigación se estableció que alias “Vladimir” había mentido.

Indicó que la decisión condenatoria se fundamentó en rumores callejeros, pasquines, anónimos y amenazas, pero ninguno de ellos hizo cargos concretos en contra de su prohijado.

5. Falta de concreción de los cargos: A juicio del actor, la acusación realizada por la Sala accionada no cuenta con una imputación jurídica clara y precisa, estimó que la misma es genérica, abstracta, indeterminada y confusa, lo cual impidió que la defensa ejerciera debidamente su función. Recalcó que al momento de imponer medida de aseguramiento se imputó genocidio y asociación para cometer genocidio, pero en la acusación se le irrogó el delito de masacre enmarcado en un delito de lesa humanidad.

Así mismo, el actor también echó de menos el señalamiento concreto de las víctimas pues no se estableció cuáles fueron las personas asesinadas o lesionadas, no se definieron cuáles fueron los daños causados, ni la razón por la cual, se estimó que resultaron perjudicadas por razones políticas.

Como consecuencia de lo anterior, el accionante solicitó el amparo al debido proceso y por ende: 1) Dejar sin valor o efecto la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013; 2) Declarar la prescripción de la acción penal o subsidiariamente, declarar la falta de competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y 3) Ordenar a la accionada dar cumplimiento a lo aquí dispuesto en el término de 48 horas.

Aclaró el actor que el presente caso es de relevancia constitucional, toda vez que del estudio legal y jurisprudencial realizado sobre el mismo se pueden obtener las garantías básicas para que el Estado investigue las conductas punibles consideradas de lesa humanidad, determine en qué casos es posible aplicar la imprescriptibilidad de un hecho punible, defina el alcance de la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en lo que se refiere a los delitos cometidos por ex congresistas y verifique que los criterios asumidos por la Corporación accionada corresponden a un afán por ligar y vincular la estructura al margen de la ley denominada paramilitarismo con el cargo de congresista ocupado por el señor César Augusto Pérez García.

También señaló que en el presente caso se agotaron todos los medios de defensa judicial, reiterando que el proceso penal surtido es de única instancia y además, se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia condenatoria fue proferida el 15 de mayo de 2013 y el tiempo transcurrido desde allí hasta la fecha de presentación de la acción, constituye un espacio razonable para acopiar los elementos probatorios mínimos y preparar la demanda.

Por último, el accionante advirtió que con anterioridad se presentó acción de tutela contra el auto proferido el 13 de mayo de 2010 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y advirtió que si bien, en esa oportunidad se debatieron algunos puntos aquí referidos, hoy lo que se cuestiona es la sentencia condenatoria dictada el 15 de mayo de 2013. Acción de tutela que fue declarada improcedente tanto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hoy Bogotá y por esta superioridad.

Presentación de la Acción de Tutela ante la Corte Suprema de Justicia.

La acción de tutela fue presentada el 22 de agosto de 2013 ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Magistrado Jesús Vall de Rutén Ruíz, en proveído del 6 de septiembre de 2013, no la admitió para trámite(3).

Admisión de la tutela y descargos.

1. La acción de tutela fue presentada nuevamente el 25 de septiembre de 2013 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que mediante auto del mismo día, la remitió a su Sala Homóloga del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

2. El 30 de septiembre de 2013, la Magistrada instructora avocó conocimiento, reconoció personería al apoderado del actor y ordenó integrar en debida forma el contradictorio(4).

3. Intervino en esta etapa el Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señaló que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional y además no puede ser entendida como una instancia adicional.

Estimó además que “el demandante pretende por esta vía es que se abra la compuerta de otra instancia judicial, que la Constitución y la ley no prevén para la figura en alusión, porque de ser así se desnaturalizaría el espíritu y alcance otorgado a la misma en la Carta Política”.

Recalcó que en la acción constitucional se plantean los mismos problemas jurídicos que sin éxito se resolvieron dentro del proceso penal seguido contra el actor. Todos los temas fueron abordados por la Corte, razón por la cual las discusiones propias de esa instancia no pueden ser trasladadas al contexto propio de la acción constitucional.

Finalmente, indicó que “como la demanda plantea discusiones y desacuerdos con decisiones del juez natural del accionante César Augusto Pérez García, que no se comprenden dentro de las causales objetivas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, decantadas suficientemente por la jurisprudencia constitucional, por ese motivo tampoco la tutela tiene vocación de prosperidad, y bajo ningún pretexto puede modificarse ese marco de competencia”(5).

— Se dejó constancia que verificado el Sistema de información Siglo XXI, se encontró la acción de tutela Nº 2011-2740 instaurada por el señor Pérez García contra la Corte Suprema de Justicia, la cual se encuentra archivada desde el 11 de julio de 2012(6). Allegándose copia de la decisión emitida por esta Superioridad el 1° de junio de 2011(7).

4. Sentencia de primera instancia. Fue proferida el 11 de octubre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la cual resolvió de la siguiente manera, la acción de tutela presentada a través de apoderado judicial, por el señor César Augusto Pérez García:

En primer lugar, frente a la presunta negativa por parte de la accionada de decretar la ampliación de testimonio de alias “Ernesto Báez” y “el alemán”, la declaró improcedente al no encontrarse acreditado el requisito de la subsidariedad.

En efecto, señaló que “verificado el contenido de las pruebas aportadas por el accionante, surge evidente para la Sala que el accionante no agotó la totalidad de los medios ordinarios de defensa de sus derechos en punto de la alegada solicitud probatoria, pues deviene claro que de conformidad con lo establecido por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales contaron con el término de quince (15) días hábiles para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de investigación y las pruebas que resultaran procedentes, oportunidad en la cual el apoderado del acusado César Augusto Pérez no peticionó la ampliación de los testimonios de Iván Roberto Duque alias “Ernesto Báez” y Fredy Rincón alias “el alemán”, situación que concluimos precisamente del contenido del auto de julio 18 de 2011 obrante desde el folio 1 hasta el 50 del anexo Nº 2, providencia en la cual la autoridad demandada en este asunto constitucional se pronunció frente a las pruebas solicitadas por la defensa, entre otros aspectos”.

De otra parte, respecto al defecto sustantivo por inaplicación del término prescriptivo, del defecto orgánico por falta de competencia de la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia y la violación directa de la Constitución, consideró el a quo que ya existe pronunciamiento ejecutoriado emitido en sede de tutela, por lo cual, negó el amparo ante la Cosa Juzgada.

En efecto resaltó que el hoy actor en el año 2011 acudió al amparo constitucional presentando demanda ante esta jurisdicción, oportunidad en la cual dirigió la acción contra la misma autoridad, solicitando el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, con fundamento en las mismas irregularidades que hoy refiere, esto es, falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia para avocar el conocimiento de las diligencias, debido a que los hechos que se le imputan no tienen relación alguna con las funciones de congresista; que no están probadas las suposiciones de la Sala de Casación Penal sobre el vínculo funcional; desconocimiento del propio precedente; y como los hechos sucedieron hace más de 22 años prescribiendo toda acción y sanción, aunado a que Colombia no ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y la Constitución Nacional prohíbe las penas imprescriptibles y que el genocidio político no estaba tipificado para el momento de los hechos en la legislación nacional e internacional.

Por lo tanto, a juicio, de la primera instancia “el contenido de la sentencia de tutela de segunda instancia proferida dentro del mencionado expediente, evidencia que en ese trámite el hoy accionante planteó como circunstancias transgresoras de su derecho fundamental al debido proceso, la negativa de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en declarar la prescripción de la acción penal, así como la presunta falta de competencia de esa alta corporación para adelantar el proceso penal en su contra. En esa oportunidad se profirió fallo de primera instancia en mayo 11 del mismo año declarándose improcedente el amparo por cuanto la decisión cuestionada —mediante la cual la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento del expediente penal— se había emitido en mayo 13 de 2010, transcurriendo un lapso de inactividad considerable que permitió concluir la formulación inoportuna de la tutela. De conformidad con la constancia de octubre 09 de 2013 y el soporte adjunto visible a folios 85 y 86 del C.O., el Expediente 2011-02740 fue excluido de revisión por parte de la Corte Constitucional en febrero 02 de 2012, habiéndose devuelto a esta seccional, y finalmente disponiéndose el archivo en julio del mismo año”.

Absteniéndose sí de sancionar por temeridad al actor, por cuanto no se advirtió mala fe en su actuar.

Por último, sobre los demás hechos alegados como vulneradores del derecho al debido proceso por existencia de defecto fáctico, consideró que se encuentran acreditados los requisitos de subsidariedad e inmediatez, además no fueron objeto de pronunciamiento en la anterior acción de tutela, sin embargo negó el amparo por las siguientes razones:

Sobre la presunta falta de concreción de los cargos, refirió que “durante el proceso se hizo mención del crimen de genocidio y de los crímenes de lesa humanidad, pero solamente como referencia conceptual para delimitar el contexto en el cual los delitos de homicidio múltiple agravado, terrorismo, concierto para delinquir y lesiones personales, se presentaron y así determinar que se dieron en el marco de una sistematicidad, organización y generalidad con la única finalidad de destruir un grupo con una afinidad e identidad establecida, cual era, la política”.

Además agregó que en la sentencia del 15 de mayo de 2013, la Sala de Casación accionada se pronunció ampliamente sobre la acusación y el respeto al debido proceso, de modo que el contenido de esa decisión junto con la providencia del 18 de julio de 2011, permite concluir que no se advierte ninguna vulneración a los derechos fundamentales del actor.

Por otro lado, frente a la presunta omisión sobre las víctimas, la primera instancia señaló que en la decisión cuestionada se enlistaron las personas en que se agotaron los delitos imputados y se señaló el monto a pagar por concepto de daños y perjuicios morales, los cuales fueron debidamente acreditados por la parte civil.

Finalmente, sobre la valoración probatoria, el a quo concluyó la inexistencia del aludido defecto fáctico toda vez que “en aparte alguno de la demanda se indica cuál fue la indebida valoración de las pruebas, o cual fue la prueba que dejó de valorarse y que de haber sido ponderada hubiese conllevado a una decisión diferente a la adoptada, y mucho menos la forma en que la supuesta omisión pudo haber sido determinante de cara a la condena impuesta; de otra parte, es el contenido del mismo fallo el que muestra que hubo valoración fáctico-probatoria en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica sin que se observe capricho alguno del juzgador”.

Así mismo, indicó que “al encontrarse acreditado con el contenido mismo de la sentencia de única instancia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en mayo 15 de 2013 al interior del proceso penal adelantado contra César Augusto Pérez García, que se expusieron y debatieron los motivos por los cuales se dio credibilidad a las manifestaciones de alias “Vladimir”, y descartándose la valoración aislada que se argumentó en la demanda de tutela, surge evidente que no existe la afectación de los derechos fundamentales alegada por el apoderado del accionante, en virtud de lo cual resulta procedente denegar el amparo solicitado”(8).

5. De la impugnación. En desacuerdo con el anterior fallo, el apoderado judicial del accionante lo impugnó, con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, recalcó que en el caso sub examine no existe cosa juzgada, en tanto no hay identidad de objeto ni de causa en relación con la anterior acción de tutela presentada, pues en esta oportunidad se ataca la sentencia condenatoria dictada el 15 de mayo de 2013.

De otra parte, en los mismos términos expuestos en el libelo inicial, insistió en el desconocimiento al derecho al debido proceso del actor en lo referente a la garantía de la doble instancia, la imprescriptibilidad, lo que constituye a su juicio una violación directa de la Constitución y un defecto sustantivo; la falta de separación entre el investigador y Juzgador en el proceso penal seguido contra su prohijado y la existencia del defecto fáctico en lo concerniente a la valoración probatoria realizada por la Sala de Casación accionada.

El actor insistió en que la tesis según la cual, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, contradice la jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional, siendo evidente que la Corte Suprema de Justicia ha asumido una competencia de la Corte Penal Internacional. Razón por la cual, estimó nuevamente que la sentencia condenatoria fue emitida a pesar de haber prescrito la acción penal.

Recalcó además, que la conducta irrogada al actor en momento alguno puede considerarse como de lesa humanidad por cuanto “si es crimen de lesa humanidad por ser un ataque generalizado y sistemático de la UP y los fallecidos no son siquiera simpatizantes de la UP, cómo puede sostenerse la teoría de los crímenes de lesa humanidad y de contera la de la imprescriptibilidad de la acción penal?”.

Reiteró así mismo que “la nueva interpretación que la Corte Suprema de Justicia le dio al artículo 235 constitucional, es absolutamente restrictiva y desfavorable a los intereses del procesado, en la medida en que le impide a los Congresistas investigados por conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, acceder a (i) la separación entre el funcionario investigador y el funcionario juzgador, (ii) la doble instancia, (iii) la casación. Por el anterior motivo, la aplicación retroactiva de esa línea jurisprudencial en un Estado de Derecho como se supone lo es Colombia, está prohibida en virtud de las normas constitucionales y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, que amparan el principio de legalidad y el principio de favorabilidad”.

Finalmente, insistió en que “la Corte Suprema de Justicia, calló frente a todo lo que pudiera desvirtuar la evidencia incriminatoria que usó para sustentar su condena”.

En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo impugnado y en su lugar, amparar los derechos fundamentales del accionante, dejando sin efectos la sentencia condenatoria dictada el 15 de mayo de 2013.

Consideraciones de la Sala

Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dispone en su inciso segundo que, “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”.

En consecuencia, para decidir, se procederá al examen de las razones expuestas por el impugnante, confrontándolas con el acervo probatorio y las consideraciones en que se fundamentó el fallo atacado, tal como lo dispone la norma citada.

Cosa Juzgada Constitucional.

Con base en los hechos relacionados en precedencia, esta Sala deberá establecer si la acción de tutela interpuesta en esta ocasión es procedente, teniendo en cuenta que ya se había presentado una solicitud de amparo Constitucional presuntamente con base en los mismos hechos, partes y objeto. Para tal efecto, se deberá tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991: “(…) Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.

Al respecto la Corte Constitucional ha reiterado que habrá cosa juzgada constitucional cuando haya identidad de los siguientes elementos: causa, partes y objeto, definiendo cada uno de ellos así:

“—Identidad de objeto, “es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”.

Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), “es decir, la demanda y la decisión que hizo transito(sic) a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”.

Identidad de partes, “es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica”(9).

Lo anterior significa que si no existe identidad de objeto, de causa – entendida como hecho jurídico - y de partes, no opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada y el juez, obviamente, sin contrariar el principio de non bis in idem, podrá pronunciarse sobre un asunto puesto a su consideración…”(10).

Aclarando que la cosa juzgada constitucional es una especie dentro del género de cosa juzgada, razón por la cual, tales elementos operan para las decisiones adoptadas por el juez constitucional. Así, cuando se presente identidad de causa (hecho jurídico), de objeto (pretensión) y de partes, el juez constitucional, amén de analizar si se configura la temeridad, deberá declarar la inviabilidad procesal de la acción, conforme a lo referido en torno al Principio de Non Bis in Ídem(11).

En este orden de ideas, ciertamente el señor Pérez García presentó acción de tutela en el año 2011 contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, alegando la vulneración al debido proceso al interior de la investigación penal de marras, al estimar que carece de competencia para conocer del asunto, por cuanto los hechos imputados no tienen relación alguna con sus funciones de congresista, y por un hecho acaecido en 1988, se le imputa un delito previsto en la Ley 599 de 2000, indicando que el delito de genocidio no había sido previsto como tal en la legislación colombiana, aunado al hecho de la imprescriptibilidad de tal acción penal, punto previsto en una convención no ratificada por Colombia.

No obstante lo anterior, en esa oportunidad se cuestionaba el auto dictado el 13 de mayo de 2010 por medio del cual, la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento del proceso penal seguido en su contra, siendo sus pretensiones en aquella oportunidad, las siguientes:

“De conformidad con los planteamientos expuestos, me permito insistir en la tutela de mi derecho fundamental al debido proceso. Por lo tanto, respetuosamente solicito:

3.1. Que se declare que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha vulnerado y continúa vulnerando gravemente mi derecho fundamental al debido proceso.

3.2. Que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto el Auto de mayo 13 de 2010, proferido dentro del proceso Nº 33118 seguido en mi contra.

3.3. Que se reconozca la prescripción de la acción penal en el proceso con Radicación 33118 que se sigue en mi contra por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en consecuencia se declare extinguida la acción penal y se ordene el archivo definitivo del proceso, de conformidad con el artículo 80 del Decreto 100 de 1980 vigente para la época de los hechos investigados.

3.4. En el eventual caso de no prosperar la prescripción de la acción penal, se declare la atipicidad objetiva de la conducta que se me reprocha y se precluya la investigación de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000). En consecuencia, se archive definitivamente el proceso.

3.5. AI reconocerse cualquiera de las anteriores peticiones, se ordene mi libertad inmediata e incondicional”(12).

Acción de tutela que fue conocida y fallada en sus dos instancias por esta Jurisdicción que en sentencia del 11 de mayo de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del entonces Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declaró improcedente y esta Superioridad en providencia del 1° de junio de ese año(13), la confirmó.

Anteriores circunstancias que llevaron a la Sala a quo a negar el amparo deprecado en esta oportunidad, por existencia de Cosa Juzgada Constitucional frente a los aspectos que ya habían sido puestos de presente al Juez de tutela.

Conclusión que no comparte esta superioridad, pues ciertamente hay identidad de partes y de causa, pero no ocurre lo mismo frente al objeto de la presente acción de tutela, por cuanto aquí se cuestiona la sentencia condenatoria dictada por la Sala de Casación accionada contra el señor Pérez García el 15 de mayo de 2013, mientras que en la anterior oportunidad se buscaba dejar sin efectos, el auto del 13 de mayo de 2010, por medio del cual, esa corporación avocó el conocimiento en dichas diligencias penales.

Razón por la cual, ante la inexistencia de Cosa Juzgada Constitucional, por no cumplirse con uno de los tres elementos para tal efecto, procede esta Superioridad a conocer la presente acción de tutela.

Debe resaltarse que en el presente caso, se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la decisión cuestionada fue emitida el 15 de mayo de 2013 y la acción de tutela fue presentada el 22 de agosto de 2013 en la Corte Suprema de Justicia y ante su no admisión para trámite, fue instaurada nuevamente ante esta Jurisdicción el 20 de septiembre siguiente, es decir, el actor acudió al Juez Constitucional un poco más de tres meses después de haber acaecido el hecho presuntamente desconocedor de su derecho fundamental al debido proceso, lapso que a juicio de esta Sala es razonable.

Procedencia de la acción de tutela contra de providencias judiciales.

Como bien lo ha expresado la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, las providencias judiciales solo son atacables ante la jurisdicción constitucional cuando ellas se apartan de su naturaleza y se convierten en un instrumento para la actuación arbitraria del funcionario judicial, quien, desatiende el ordenamiento jurídico que gobierna sus actuaciones, desacata sus deberes constitucionales y actúa movido por su propio arbitrio, generando con ello una “(…) manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial (…)”, que implica la “(…) descalificación como acto judicial (…)” de la providencia respectiva(14).

Por lo tanto, esos “(…) pronunciamientos judiciales arbitrarios y caprichosos, abiertamente contrarios a la Constitución y la ley, no merecen el tratamiento de providencias, porque su ruptura con el ordenamiento jurídico es tan ostensible, y el abuso contra los indefensos ciudadanos de tal envergadura, que no se pueden considerar el desarrollo de la función jurisdiccional, sino un abuso de su ejercicio (…)”(15). En tales eventos, si esa causal genérica de procedibilidad vulnera o amenaza derechos fundamentales, la acción de tutela es procedente para proteger a la persona afectada, si ésta no cuenta con un mecanismo judicial idóneo, o el amparo constitucional resulta indispensable para evitar un perjuicio irremediable.

Las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, las distintas formas de vías de hecho en que pueden incurrir los operadores judiciales, desconociendo así los derechos fundamentales de los afectados, han sido resumidas en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, quien ha señalado que debe estar presente al menos uno de los siguientes cuatro defectos, en forma protuberante: (i) un defecto sustantivo, “(…) que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable (…)”(16), “(…) ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado (…)”(17), (ii) un defecto fáctico, “(…) que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión (…)”(18), es decir, “(…) cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia (…)”(19); (iii) un defecto orgánico, que “(…) se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello (…)”(20) (iv) un defecto procedimental, “(…) que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido (…)”(21) (v) un error inducido, (vi) una decisión sin motivación, (vii) el desconocimiento del precedente, u (viii) una violación directa de la Constitución(22).

En tal sentido, en la Sentencia T-949 de 2003, la Corte Constitucional explicó:

“(…) 10. Esta Corte en sentencias recientes(23) ha redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la Constitución (C.P., arts. 1º, 2º, 13, 86, 228 y 230).

En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado"(24).

Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.

Para la Corte, no se trata de una modificación sustantiva del régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, implica, en cambio, una revisión sistemática de la práctica jurisprudencial de la Corte que consulta la doble necesidad de sistematización y racionalización de la actividad jurisprudencial, y de coherencia y fidelidad con los mandatos constitucionales.

De esta manera, son las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, definidas a lo largo de la jurisprudencia, ahora sistematizadas y que continúan siendo por regla general excepcionales, las que permiten de manera simultánea, proteger y hacer compatibles los valores de eficacia de los derechos fundamentales y de autonomía judicial, como principios fundantes e insustituibles del Estado constitucional (…)”.

Como se indicó, la aplicación de esta doctrina Constitucional, tiene un carácter eminentemente excepcional, por virtud del principio de independencia de la administración de justicia y del carácter residual de la acción de tutela. Por tal razón, las vías de hecho deben estar presentes en forma tan protuberante, y deben tener tal magnitud, que sean capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento(25).

Como puede verse, el desconocimiento por el juez de las pautas normativas que rigen su actuación debe ser evidente, manifiesto y burdo, para que la providencia que ha dictado pueda ser impugnada por vía de tutela. En caso de que ello no sea así, en virtud del respeto a la seguridad jurídica, la independencia judicial, y la separación funcional entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones, la providencia judicial es inimpugnable por vía de tutela, tal y como la Corte Constitucional lo estableció en la Sentencia C-543 de 1992.

Las anteriores consideraciones muestran que no es posible cuestionar, por vía de tutela, una decisión judicial, únicamente porque el actor considera que la valoración de los hechos y de las pruebas o la interpretación de las disposiciones legales realizada por el funcionario judicial fueron discutibles, pues, es necesario que estas —interpretaciones y valoraciones— sean equivocadas en forma evidente y grosera para justificar la procedencia del amparo constitucional. Cualquier tesis distinta implicaría no sólo desconocer la autonomía funcional de los jueces para interpretar el derecho(26), sino que, además, desconocería la separación funcional entre las distintas jurisdicciones.

Caso concreto. En esta oportunidad, corresponde a la Sala establecer si dentro del proceso penal adelantado en única instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia contra el señor César Augusto Pérez García, se le vulneró al procesado el derecho al debido proceso cuando el 15 de mayo de 2013, profiriera sentencia condenándolo a la pena principal de treinta (30) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas durante diez (10) años, por los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y lesiones personales agravadas, perpetradas el 11 de noviembre de 1988 —caso conocido como la “masacre de Segovia”— en la cual resultaron muertos Adalberto Lozano Ruiz, Carlos Enrique Restrepo Cadavid, Carlos Enrique Restrepo Pérez, Diana María Vélez, Erika Milena Marulanda, Fabio Jaramillo, Fabio Sierra Gómez, Francisco William Gómez Monsalve, Gildardo Antonio Restrepo Cadavid, Guillermo Osorio Escudero, Guillermo de Jesús Areiza, Henry Alberto Castrillón, Jairo Rodríguez Pardo, Jesús Aníbal Gómez, Jesús Antonio Benítez, Jesús Antonio García, Jesús Emilio Calle Guerra, Jesús Orlando Vásquez Zapata, Jorge Luis Puerta Londoño, José Abelardo Madrid, José Alberto Osorno Betancur, José Danilo Amariles Ceballos, Juan de Dios Palacio Múnera, Julio Martín Flórez Ortiz, Libardo Antonio Cataño Atehortúa, Luis Adalberto Lozano Ruiz, Luis Ángel de Jesús Moreno San Martín, Luis Eduardo Hincapié, Luis Eduardo Sierra, María del Carmen Idárraga, María Dolly Bustamante, María Soledad Niño, Olga Agudelo Barrientos, Óscar de Jesús Agudelo, Pablo Emilio Gómez Chaverra, Pablo Emilio Idárraga Osorio, Regina del Socorro Muñoz Mestre, Roberto Antonio Marín Osorio, Robinson de Jesús María Arenas, Rosa Angélica Mazo Arango, Shirley Castaño Patiño, Vidalia Orozco Saldarriaga y tres personas más no identificadas, y lesionados además Mario de Jesús Villa, Johny Jaramillo Restrepo, Norbey Jiménez, Macleris de Jesús Brando Soto, Guillermo Alzate Fonnegra, Miguel Ángel Carrillo, José Antonio Palacios Bohórquez y Olga Palacios San Martín.

En punto a los ataques que en sede constitucional el accionante enderezó contra la sentencia que el 15 de mayo de 2013, profiriera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, un reordenamiento con fines de explicativos arroja lo siguiente: (i) la acción penal se encuentra prescrita; (ii) la Corte Suprema carece de competencia por cuanto los delitos imputados al accionante, no guardan relación con su ejercicio congresional; (iii) falta de concreción de los cargos realizados en la resolución de acusación y la falta de congruencia entre esta decisión y la sentencia; (iv) se le cercenaron las garantías fundamentales de la doble instancia y el principio acusatorio; (v) la valoración de las pruebas no fue integral y deliberadamente se orientó a darle forma a la condena.

No obstante la improcedencia de la acción en vista de que una causal de revisión en ciernes aún le queda como mecanismo judicial alterno al accionante y no obstante que la naturaleza del tema —prescriptibilidad de la acción conforme al orden interno e imprescriptibilidad de la misma de acuerdo con el orden internacional— hace que la sede casi natural para el debate sea la acción revisión en el seno de la Corte Suprema, no huelga que la Sala en alguna reflexiones se detenga frente a un tópico controversial por antonomasia.

(i) Respecto del primer punto objeto de discordia —prescripción de la acción penal— ha entendido la Corte Suprema el genocidio como norma ius cogens(27) y reconoce la naturaleza supraconstitucional del derecho humanitario, luego es clara la incorporación automática que de él hace al ordenamiento jurídico colombiano en el fallo condenatorio que contra el señor Pérez García, profiriera el 13 de mayo de 2013, fórmula de incorporación automática que es independiente de la adhesión o no de un País a los instrumentos internacionales y que si la Sala Penal de la Corte Suprema acoge, no es en virtud de criterios de orden teleológico, sino —como lo advierte la Corte Constitucional en su Sentencia C-574 de 1992— en razón de la obligatoriedad del derecho internacional, la Supranacionalidad de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y fundamentalmente porque tal incorporación deviene congruente con la imperatividad característica de los principios axiológicos que son los que hacen que todo este cuerpo normativo supra, se integre al ius cogens.

Que la prohibición del genocidio sea norma ius cogens —cosa con la cual está de acuerdo Jaime Córdoba Triviño(28)— implica que este se persigue bajo el principio de jurisdicción universal y es imprescriptible, no importa el tiempo en que se haya cometido, en razón de que desde 1948 constituye crimen internacional, de suerte que si algún juez competente declara a alguien responsable por una conducta de tal naturaleza, no se entiende quebrantado el principio nullum pena sine lege.

Evidentemente, a juzgar por los términos de la línea que sobre la materia laboriosamente ha construido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia —análoga a la posición que la Corte Constitucional asumiera en su Sentencia C-574 de 1992(29)— sin duda alguna las dos altas corporaciones de justicia coinciden en que en Colombia el derecho internacional humanitario es válido en todos los tiempos, dado su carácter ius cogens(30).

Tras el minucioso rastreo que hiciera la Corte Suprema en el pronunciamiento acusatorio de los autos del 13 de mayo de 2010 (por medio del cual reavocó el conocimiento del proceso) y del 22 de julio del mismo año (que impuso medida de aseguramiento), aparte del detallado análisis estructural y dogmático de los delitos de lesa humanidad y el genocidio —porque también análisis técnico es posible hacerles— señaló como fundamento de la imputación los instrumentos internacionales, es decir, la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948 y aprobada mediante la Ley 28 de 1959; Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, aprobada en Colombia por la Ley 70 de 1986 y ratificada el 8 de diciembre de 1987; Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, aprobada mediante la Ley 408 del 28 de octubre de 1997; Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001; la Convención sobre imprescriptibilidad en relación con delitos de lesa humanidad; los Tratados y Convenciones de prevención y sanción al genocidio; el Tratado de Roma; la jurisprudencia y las Resoluciones de los Tribunales internacionales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos).

Fue entonces de una manera —cuyo carácter metodológico racional no podría desconocerse— que al genocidio y a la asociación para ese mismo efecto como delitos de lesa humanidad, llegó la Corte Suprema a través de la sumatoria, digamos que dialéctica —o mejor dicho, la integración— de los instrumentos internacionales en referencia con las normas de derecho interno: terrorismo (D. 180/88, art. 1º), concierto para delinquir (D. 180/88, art. 7º), delitos contra la vida y la integridad física (D. 180/88, arts. 29 y 31), con la escala de penalidad establecida para la época de los hechos.

En realidad fuente basilar del fallo condenatorio es el pliego acusatorio, sin cuya lectura contextual no sería posible comprender en su verdadera dimensión el porqué del alcance enérgico, valeroso y extravagante para algunos, de una decisión —histórica si se quiere— que en el marco de una convulsa realidad como la colombiana, atravesada además por concepciones pétreas de legalidad que se confunden con el legalismo o con una escuela del absolutismo legal anquilosada y reacia a los poderosos desafíos que representa la doctrina del bloque de constitucionalidad que emerge como un no nuevo, pero sí redimensionado mecanismo sistemático de interpretación que conjuga dos sistemas jurídicos —uno interno y otro externo— para hacerle frente a horrorosas formas de victimizar a una población civil ajena a la guerra y a los mezquinos intereses de potentes fuerzas por fuera de la institucionalidad.

Teniendo en cuenta esas circunstancias es que la Corte Suprema comienza por decir que antes del constituyente de 1991, los jueces no conocían y menos aplicaban —salvo contadas excepciones— las normas internacionales, no obstante que por los múltiples tratados ya debidamente incorporados al sistema interno, más tenían los jueces constitucionales que inclinarse hacia la constitucionalización adecuada la cual le apuesta el juez de instancia, que por la sobreconstitucionalización, o incluso por la infraconstitucionalización que defiende el más rancio y nada heterodoxo sector del penalismo que sigue acudiendo a una dogmática que no es todo lo axiológica que se dice y que más bien es de aquella con la que suele especularse, como dice Gómez Pavajeau(31), en los recintos académicos para resolver ejemplos de laboratorio, poniendo por encima del saber ontológico el saber normativo para así producir el indeseado efecto de aplicar una suerte de dogmática divorciada de la verdadera realidad.

Razón, pues, parece que le asiste a la Suprema Corte. Ciertamente el manejo coetáneo de dos órdenes jurídicos que se implican recíprocamente y que tienen la potencialidad de incluso reestructurar de algún modo el sistema de fuentes, es un paradigma joven. Lo dice el profesor argentino Christian Courtis(32), que no porque centre el estudio de la doctrina del bloque de constitucionalidad relacionándolo con derechos sociales, deja de mostrarnos cómo a la complejidad de los ordenamientos jurídicos nacionales —Augusto J. Ibáñez(33) en 1991 decía que en Colombia la hipertrofia legislativa o el cúmulo de determinaciones gubernamentales convertidas en norma jurídica hace cada vez más dificultosa la aplicación de la ley— hoy en día se le suman las muy fuertes y diversas conexiones con el ordenamiento internacional, como quiera que el maderamen de los derechos humanos se encuentra es en los tratados o en los pactos que tienen jerarquía privilegiada en la pirámide del ordenamiento jurídico.

El hecho, entonces, de que el incorporar pactos de derechos humanos al derecho local —literalmente dice Courtis— agregue más complejidad al asunto entraña un nuevo desafío, pues lo que emerge de la trabazón sistema interno-sistema externo, es un sistema jurídico con fuentes diferentes y una apertura al ordenamiento internacional que obliga a preguntarse cómo transferir las nociones, los conceptos, los estándares que vienen del derecho internacional y aplicarlos al derecho interno.

Evidentemente, en el fondo de lo que se trata es de problemas técnicos que se les plantean a los juristas de formación tradicional en un contexto en el que, por lo mismo, en los regímenes jurídicos dentro de los cuales operan, la tendencia era hacia el hermetismo, la clausura y la incondicional sujeción a no remozadas concepciones clásicas sobre importantes fenómenos como la legalidad y la eficacia de la ley en sentido estricto.

Desde ese punto de vista, la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos a los sistemas nacionales, en algunos casos con una nueva jerarquización —en Colombia, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución Nacional establece en el orden interno la prevalencia de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos— transfigura el panorama e implica un aprendizaje por parte de los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados y aprendices), no formados en esta escuela y por consiguiente no habituados a trasegar con la mixtura normas nacionales-normas internacionales, con un juego de fuerzas que las hace superponerse las unas a las otras de muy diversa forma, y por eso es que en medio de todas esas circunstancias, que el penalismo ortodoxo, la dogmática pura y el absolutismo legal resulten viendo en la cadena de pronunciamientos de la Corte Suprema que situaron los crímenes de la “parapolítica” una herejía jurídica, es explicable.

La verdad, no podría la Sala considerar vía de hecho o ejercicio del poder fáctico amparable de manera extraordinaria, decisiones que, desdoblando el legendario principio de legalidad —el tradicional— hacen un reenvío al principio de legalidad universal como nueva categoría supranacional que fluye del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos(34), para responderle a la injusticia extrema en que se constituye la barbarie a que fueron sometidas las 77 personas afectadas por la masacre de Segovia.

Por otra parte, lugar común en Colombia es que el tema de los derechos humanos se estudie al interior del derecho sustantivo, dejando en un segundo plano el hecho de que cualquier deducción que se haga en el plano procesal y la formulación dentro de él de juicios de valor, si por algo tienen que propugnar es porque en su desarrollo los derechos humanos de todos los actores tengan una verdadera protección por parte del Estado.

Si se parte de la base de que la víctima cuando ingresa al escenario procesal ya no persigue solamente una ventaja económica que resarza el daño que se le causó, sino que tiene también derecho irreductible a verdad y justicia, debe convenirse en que la pareja acusado-agraviado, que es entre quienes se traba la relación jurídico penal de fondo, se encuentran en un plano de razonable igualdad.

No porque la Constitución no contemple un canon con la estructura y por el estilo del artículo 29 en relación con el “sindicado” —que es como el lenguaje constitucional denomina al victimario— significa que la víctima es un simple invitado al proceso y no un sujeto procesal dotado por la ley, la Constitución y el sistema de derecho internacional, del poder para reclamar justicia, la misma justicia por la cual clama el acusado.

Quizá las dos referencias que a la protección de la víctima aparecen condensadas en el artículo 250 de la Carta (ords. 1° y 7°), deban entenderse en el sentido de que al Estado le corresponde velar porque quien ha sufrido la injusta y violenta —con la intensidad de la mayor de las violencias— supresión de un derecho humano no suprimible bajo ninguna circunstancia, tenga por parte del Estado las garantías necesarias y suficientes para que acceda a una justicia material equivalente a la que el acusado demanda para ser juzgado y sentenciado.

Un entendimiento semejante, que no pierda de vista el norte que le representa el sistema universal de derechos humanos, implica una teoría monista de acuerdo con la cual se reconozca que el derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurídico en el que prime el segundo (es decir, el monismo internacionalista), cuando en el primero (monismo constitucionalista), haya espacios intersticiales que, aprovechados por el legalismo fundamentalista más que por la legalidad, no solo faciliten la impunidad respecto de comprobadas transgresiones de lesa humanidad, sino que a la postre, merced a los ya conocidos subterfugios dogmáticos, a la víctima se le vede la justicia y la verdad; y no se trata de que aquí se venga a predicar la consecución de la verdad a cualquier precio, que Beling(35) hace más de cien años reseñara.

Lo hecho por la Corte Suprema, entonces, se traduce —muy lejos de incurrir en lo que los comentaristas tildan de la más burda vulneración del principio de legalidad— en la construcción de toda una arquitectura para la interdicción de la arbitrariedad en relación con las víctimas de las más graves violaciones a sus derechos humanos, sin lex tertia y sin analogías in malam partem, pero sí por vía de interpretación sistemática esclarecer de cuáles normas —en su conjunto— es que dimana la tipicidad y cuál es la sanción que sin retroactividad inconstitucional alguna, le debe corresponder al sentenciado.

Es evidente que la Corte Suprema no perdió de vista que el principio de legalidad en materia penal, tiene que ver con la prohibición de la aplicación retroactiva de leyes que crean delitos o aumentan las penas, y lo cierto es que en el caso del señor Pérez García si algo no podrá decirse sin traicionar la realidad tangible y la lógica, es que le creó un delito porque aplicó el genocidio a hechos ocurridos en 1988, o le aumentó la pena.

Observa la Sala que el genocidio ya venía instituido desde atrás en los tratados internacionales (la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, fue adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948 y aprobada mediante la Ley 28 de 1959) y la pena que le impuso fue la correspondiente en 1988 (Código Penal de 1980), a delitos que como el asesinato masivo y el concierto para ello, corresponden a lesa humanidad y a genocidio.

La corte —en estricto sentido— no está creando un delito nuevo ni tampoco está aumentado penas. Así, en rigor técnico, si técnica es lo que se quiere, desde la lógica de lo razonable y desde un principio de razonabilidad entendido como lo entiende Morello(36), citado por Roland Arazi(37), es decir, como el principio “de mayor jerarquía, el más caro y orientador, el talón de Aquiles del edificio del derecho, el punto determinante de las proporciones , el que establece los límites, el punto crucial para llegar ‘hasta ahí’ en las circunstancias del caso o problema de que se trate”, no cabrá decir que rompió el principio de irretroactividad de la ley penal, tanto más si encima de ello un principio como el de legalidad universal de hoy, de cara a una política criminal y una dogmática penal de la posmodernidad —que no es otra que la de los derechos humanos— sí debe tener esa otra dimensión, una dimensión que engrane con el sistema universal de derechos humanos.

Por lo demás, derechos humanos no son sólo los de los criminales cuando se someten a los rigores de los procesos judicializadores. Los son también los de las víctimas que han padecido horrores que solo ellas están en condiciones de dimensionar en su verdadera e inconmensurable magnitud, y que —por razones que son apenas obvias— no entran en los cálculos de quienes teorizan muy académicamente acerca de un derecho penal simbólico, algebraico y no del todo humano.

Citando a Eduardo Zuleta Ángel (Las Humanidades del Derecho), el Tribunal Superior de Popayán, con ponencia del Magistrado Fernando Solarte Lindo en fallo del 19 de febrero de 1979 —cuando el País estaba a 12 años de un modelo de Estado constitucional, social y democrático de derecho— señalaba la necesidad de darle a las concepciones jurídicas un mayor contenido social “para hacer del derecho algo menos algebraico y más justo, menos lógico y más humano, menos abstracto y más condicionado a la realidad”, y nada distinto es lo que la Colegiatura Superior observa que ha hecho la Corte Suprema en el caso del señor Pérez García.

Por eso la Sala está de acuerdo con que una lectura ortodoxa, pétrea y además local o parroquial del principio de legalidad, ya no es aceptable cuando el fenómeno globalizador e internacionalizante del derecho —y no apenas de la ley— implica una simbiosis indestructible entre los órdenes internos y el orden internacional o universal, y ahí sí habría que ver entonces hasta qué punto el principio de legalidad estricta tradicional es más estricto que el de legalidad universal, cuando el cotejo que se hace es con todo el universo de las normas y no solo con una fracción de la normatividad.

No deja de evidenciar la Sala que la lucha entre los adherentes a posiciones como la de la Corte Suprema y sus opositores, lo que en el fondo refleja es la confrontación entre el particularismo y el generalismo a que hace referencia William Twining(38), fuente problemática el primero de ellos del parroquialismo teórico y el aislacionismo potencial (según los literales términos de Twining).

En síntesis, para la Sala más parece que lo polarizado de las posiciones entre quienes objetan el pronunciamiento de la Corte Suprema y los que lo defienden, es problema de opiniones, y para la muestra está el estudio realizado por ProFis —ejecutado por la Cooperación Técnica Alemana (GTZ) por encargo del Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de la República Federal de Alemania(39)— considera por ejemplo, que en el contexto colombiano la desaparición forzada, podrá calificarse como crimen de lesa humanidad siempre y cuando fuese cometida por agentes o servidores públicos o por particulares con su autorización, apoyo o aquiescencia. En esa medida, siempre que un particular incurra en la descripción típica del artículo 165 del Código Penal sin autorización, apoyo o aquiescencia del Estado o de servidores públicos, incurrirá en desaparición forzada, caso que no será susceptible de ser calificado como crimen de lesa humanidad.

Manifestación palmaria de que sobre la materia existe controversia y hasta ahora nadie con criterio de autoridad ha podido definir a quién asiste la razón, es que pese a reconocer el mencionado estudio que, de conformidad con la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Interno(40), sí es posible aplicar una tipificación penal interna posterior a la ocurrencia de los hechos cuando se trata de crímenes reconocidos por el Derecho Internacional tratándose de graves violaciones a derechos humanos —posición que coincide con la de la Sala Penal de la Corte Suprema— se muestra en franco desacuerdo porque con base en el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es imposible sostener que los crímenes de lesa humanidad pueden ser aplicados por órganos judiciales de derecho interno sin que estén previstos en la legislación nacional, por cuanto tal cláusula es indeterminada e imprecisa y, por tal razón, resulta imposible definir cuáles son los delitos que violentan los “principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”, del mismo modo que tampoco es posible establecer responsabilidad penal alguna con base en los “principios generales del derecho” so pena de vulnerar el principio de “nulla poena sine lege” habida cuenta de la vaguedad de tal cláusula y de las exigencias del principio de legalidad.

Como la Sala lo recuerda, para la Corte Suprema si una materia no está regulada en el orden interno y sí lo está en las normas internacionales, se aplican estas sin que se pueda anteponer normas nacionales “para deshonrar los tratados internacionales”, postura que fundamenta en la Sentencia C-574 de 1992, según la cual (i) los principios de Derecho Internacional Humanitario hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos, (ii) su fuerza vinculante no dimana de su codificación como normas de derecho interno, sino de la universal aceptación de los pueblos y el reconocimiento de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, y en torno a ello es que para la Corte Suprema gravita su soberanía o su prevalencia.

Líneas de pensamiento como la del estudio atrás referenciado y la del profesor Fernández Carrasquilla, terminan coincidiendo en lo fundamental y también antagonizando con la Corte Suprema está el profesor Carlos Alberto Suárez López(41), quien dice que en Colombia la Corte Suprema “Para no dejar algunos de estos atroces crímenes ocurridos en Colombia años atrás en la impunidad, la Corte Suprema de Justicia colombiana ha relativizado notablemente (por no decir que anulado) los principios de legalidad penal y de prescriptibilidad de los delitos. Haciendo esto, la Corte ha incurrido en auténticas “aporías jurídicas”.

Como consecuencia del actual proceso de expansión, en términos de Jesús María Silva Sánchez en la actualidad es posible hablar de un derecho penal de tres velocidades: a) de primera velocidad, que sería el derecho penal de la cárcel, “en el que habrían de mantenerse rígidamente los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales”; b) de segunda velocidad, en el que “por no tratarse ya de la cárcel, sino de penas de privación de derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción”; y c) de tercera velocidad, en el que la cárcel como sanción concurriría con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales.

En buena medida sin embargo, la crítica la centra Suárez en los reparos que se le pueden formular al Jakobsiano derecho penal del enemigo, efecto para el cual toma en cuenta reflexiones como las del argentino Daniel R. Pastor, quien afirma de manera categórica que “el poder penal internacional es el prototipo del derecho penal del enemigo” (2009a: 113).

Lo que desde su personalísima perspectiva considera el profesor Suárez aporías o razonamientos en los se plantean contradicciones o paradojas irresolubles —las cuales constituyen dificultades lógicas casi siempre de índole especulativa— es lo siguiente:

1. No resulta sostenible que la mencionada disposición internacional constituya per se una norma penal internacional que habilite directamente la reacción punitiva, pues no contiene en estricto sentido ningún tipo penal (lo mismo dicen Fernández carrasquilla y Gómez López).

2. En los Tribunales Penales Internacionales para Yugoeslavia y Ruanda, no se consagró la sanción penal que le corresponde a estas conductas, como lo exige ya la garantía de la mera legalidad y, con mayor razón, la garantía de la estricta legalidad.

3. Para el momento de los hechos (nov. 11/88), no estaba claro en el derecho interno el estatus jurídico de los tratados internacionales suscritos y aprobados por Colombia, como la Convención contra el Genocidio de 1948, y ni siquiera su plena fuerza normativa, pues solo a partir del año 1995 empezó la Corte Constitucional colombiana, con base en el artículo 93 de la Constitución Política de 1991, a delinear claramente la doctrina del “bloque de constitucionalidad” en el derecho colombiano, según la cual estos tratados internacionales de derechos humanos que han sido suscritos y aprobados por el Estado colombiano gozan de plena fuerza normativa, comportando incluso el mismo nivel jerárquico de la Carta Política en el sistema de fuentes jurídicas (Fuentes, 2010: 140 y ss.).

La paradoja que entonces le aparece al profesor —y que estaría por verse si en realidad se configura— radica en cómo es eso de que pueda fundamentarse la punición de unas conductas como un crimen de genocidio, a partir de un tratado internacional cuya fuerza normativa ni siquiera estaba clara para el momento de los hechos.

Por ese tipo de razones, Suárez concluye que ni la garantía de la mera legalidad ni mucho menos la garantía de la estricta legalidad se respetaría en este caso al investigar, juzgar y condenar a Pérez García por el crimen de genocidio, cuando lo cierto es que, en “sana lógica jurídica” —lógica que no define si es no formal, modal, temporal, deóntica o epistémica (en términos de Susan Haack y su filosofía de las lógicas)— los únicos crímenes que se le podrían imputar a este individuo, son de acuerdo con la ley penal vigente en el momento de los hechos.

De cualquier manera el criterio exegético del tenor literal de la Convención contra el Genocidio no cree el profesor que deba ceder frente al criterio teleológico de la “macrovulneración” acogido por la Corte, pues ello significaría asestarle un golpe mortal al principio de legalidad penal, tan caro para la protección de las libertades individuales.

Frente a ello, a la Sala solo le queda recordar que si bien L´exegese de los franceses cumplió su revolucionario papel durante la ilustración para conjurar los desafueros de los jueces del Ancien Regime, no puede ser hoy, ante la arrolladora realidad de un orden supranacional protector de las más vitales garantías del ser humano, el mecanismo idóneo para seguir leyendo un principio como el de legalidad universal. Legalidad —insiste la Sala— no es exegesis, ni tampoco legalismo.

Ya en otro de los terrenos en que incursiona la sentencia censurada por el accionante, no deja de concitarle atención a la Sala la cita que la Corte Suprema hizo en su sentencia del profesor Bernal Pulido(42), y a juzgar por ello parecería que iusfilosóficamente optó por concebir la dimensión fáctica y jurídica del comportamiento imputado al señor Pérez García, desde la perspectiva de una interpretación que integra los principios del derecho penal internacional —los cuales para la Sala Penal son parámetros vinculantes de interpretación— con los postulados básicos del derecho penal interno, pero entendiendo los principios como mandatos de optimización, es decir, en el sentido de que “no son normas que establezcan exactamente lo que debe hacerse, sino normas que exigen que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”(43).

Tal vez en razón de eso es que para la Corte Suprema, los principios del derecho penal tradicional deben ceder o son derrotados frente a otros de mayor jerarquía como el de la dignidad humana en que se funda indefectiblemente un Estado constitucional democrático, y sobre esa base es que —previa articulación del principio de legalidad penal tradicional y los cometidos de verdad, justicia y reparación— le resulta posible sostener en cabeza del señor Pérez García la tipificación de la conducta, la pena vigente al momento de ejecución de la conducta y su desvalor, “pero apreciado en el momento de la persecución penal”.

Diríase, entonces, que no fue como resultado de un ejercicio intuitivo que la Corte Suprema encontró viable conferirle a delitos que en el ámbito del derecho penal común se denominan “homicidios” o “lesiones personales”, la categoría de delitos de lesa humanidad, sino el desenlace de un ejercicio racional apoyado en su correspondiente base ius filosófica y tomando además en consideración que para la época de la comisión de los crímenes, “Colombia ya había suscrito tratados que acentúan la sistematicidad y generalidad del ataque como criterios diferenciadores entre un delito común y conductas que en el nivel de la macro criminalidad afectan de manera superlativa los derechos humanos”.

Tomando en consideración el hecho de que uno de los aspectos con mayor vehemencia discutidos por el accionante es la prescriptibilidad ordinaria de la acción penal, frente a la imprescriptibilidad que de cara al ordenamiento internacional la Corte Suprema le enrostró durante todo el recorrido procesal, resulta claro que de conformidad con los artículos 232.2 del Decreto 2700 de 1991 —vigente para la época de los hechos— y 220.2 de la Ley 600 de 2000 , fuera del amparo extraordinario subyace para el demandante el mecanismo judicial alterno de la acción legal de revisión.

Sobre el punto tiene que decirse que el motivo de revisión que depreca el accionante, es de naturaleza objetiva y por eso es que basta para su procedencia la demostración de que la acción penal no podía iniciarse por prescripción de la acción penal (la cual puede producirse antes, con ocasión o después de la sentencia y antes de que la decisión quedara en firme), por falta de querella (L. 906/2004, art. 74) o petición válidamente formulada (art. 75 ejusdem), o que no podía proseguirse o que se extinguió la acción penal por aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella o desistimiento (art. 77 ibídem), y no obstante esas circunstancias se culminó con una sentencia condenatoria.

No tratándose la situación del señor Pérez García de una de aquellas en que la vida se encuentre en inminente riesgo, la reclamación judicial que puede intentar en sede de acción de revisión, no puede decirse que carezca de efectos prácticos y por ende no sea la idónea para que se le estudie y se le decida acerca de un fenómeno como el de la imprescriptibilidad de la acción penal. Por eso es que en criterio de la Sala, es la acción de revisión la sede propia para el análisis que demanda el accionante.

(ii y iv) Importantes razones de método imponen resaltar secuencialmente —quizá una vez más— las más relevantes incidencias que atravesaron la instrumentación penal objetada por el aforado constitucional Cesar Pérez García, incluido el factum del asunto, no solo por la indisoluble relación que tiene con la imputación fáctica, sino porque permite entrever, digamos que in limine, por qué la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia reasumió el conocimiento del proceso y aclimató las condiciones para terminar imputando delitos de lesa humanidad, no obstante que en la agrietada legislación interna subyacen algunos vacíos frente a los cuales, como era de esperar, no faltaría quién los explotara señalando infracciones al principio de legalidad tradicional.

Los hechos —sintéticamente retomados para el análisis— con base en los cuales la Corte Suprema puso en marcha sus engranajes de punición, se remontan al momento en que el accionante ocupó curul como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia durante los períodos 1974-1978, 1982-1986, 1986-1990, 1990-1994 y 1991-1994.

En 1988, cuando el señor Pérez García promediaba su tercer período en el parlamento colombiano, se produjo la muerte violenta de 45 personas y la lesión de 32 más, en el municipio de Segovia (Antioquia), hecho respecto del cual la prueba arbitrada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resultó responsabilizándolo en calidad de determinador.

Aunque muy pronto se supo que la conducta del congresista incriminado apuntó a restablecer la cauda electoral perdida tras la irrupción de la UP como partido político, y en ese móvil estribó la causa primaria de la matanza selectiva de 45 personas y el lesionamiento corporal de otras 32, en un primer momento no infirió el sentenciador penal un ligamen entre el proselitismo político y los gravísimos hechos criminales perpetrados por el paramilitarismo(44) a instancias del incriminado.

Posteriormente, mediante jurisprudencia de variación —una de cuyas virtualidades es vincularse al imperio de la Ley, comportando por lo tanto fuerza normativa— la Corte Suprema consultó con mucha más escrupulosidad el momento histórico, el creciente robustecimiento del sistema universal de los derechos humanos y la coyuntura político institucional por la que atravesaba y sigue atravesando la nación, y el primero de septiembre, dentro del proceso de única instancia Nº 31653, modificó su tesis inicial —mantenida desde el 18 de abril de 2007, proceso Nº 26942— para retomar el precedente al cual se había sujetado desde mucho antes de esta decisión(45), ajustando de ese modo su posición a una visión jurídica acorde con el contenido y alcance contextual actual del artículo 235 de la Carta Política. Fue así como por medio de auto del 13 de mayo de 2010, Radicado 33118, reasumió la competencia y continuó el trámite en única instancia como quiera que para la fecha de los hechos el señor Pérez García se encontraba en ejercicio de sus funciones y en la pérdida de su electorado en la población de Segovia, ya comenzaba a residenciarse probatoriamente la causa endógena —y por qué no exógena— de su conducta criminal.

En esta parte quizá la Sala deba anticiparse a subrayar, dadas sus ulteriores y trascendentales implicaciones, un reciente pero significativo hecho protagonizado por la Corte Constitucional, cuando por encontrar plausible la necesidad de adecuar los precedentes a los cambios políticos, económicos o sociales, mediante Sentencia SU-198 de 2013(46), finalmente avaló en los siguientes términos el giro jurisprudencial de la Corte Suprema al retomar el precedente a partir del cual recuperaba su facultad competencial en tratándose de casos como el del señor Pérez García:

“La reorientación de su jurisprudencia que hizo la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, a partir del auto del 1º de septiembre de 2009, en el sentido de considerar que no solamente los “delitos propios” habilitan a esa corporación para retener la competencia en caso de pérdida o renuncia a la investidura, sino aquellas conductas que tiene relación con la función desempeñada, no solamente respondía a la necesidad de ajustar el criterio de competencia al parámetro constitucional del cual se había desviado, sino a la exigencia de adecuar la interpretación de dicho criterio, a nuevas realidades y a desafíos sobrevinientes que imponía a la jurisprudencia penal el juzgamiento de conductas desarrolladas en un contexto de violencia generalizada, por organizaciones delictivas, para lo cual resultaban insuficientes las categorías dogmáticas y las interpretaciones que se desarrollaron frente a expresiones delincuenciales individuales, ajenas a contextos de violencia sistemática que desafiaban los fundamentos mismos de la institucionalidad”.

El 14 de marzo de 2011, acusó al señor Pérez García, como presunto determinador de la masacre de Segovia, hecho considerado como un Crimen de lesa humanidad, agravado por la circunstancia genérica descrita en el artículo 66 numeral 11 del Código Penal (L. 100/80), no sin antes ampliarle la indagatoria(47) para imponerle —como ya lo había hecho en los autos de 13 de mayo y 22 de julio de 2010— el cargo de un delito de lesa humanidad respecto del cual consideró inaplicables las normas que sobre prescripción establecía el Decreto-Ley 100 de 1980.

Pese a que a partir de la ampliación de la indagatoria redireccionó la imputación cuidándose muy bien —como lo sugieren los garantistas cánones del derecho procesal— de no sorprender al imputado, en la audiencia preparatoria(48) la Corte Suprema le aclaró que el epígrafe utilizado en torno a la denominada “Masacre de Segovia” era ilustrativo de una situación de contexto, en la medida que de acuerdo con la “ratio decidendi” de la acusación, al señor Pérez García se le acusa es de ser el determinador de los delitos de homicidio múltiple agravado (45 personas), lesiones personales agravadas (32 personas) y concierto para delinquir, fenómeno concursal que, enmarcado dentro del contexto de un crimen contra la humanidad, hoy, de cara al galopante e irrefrenable influjo del sistema de normas protectoras de los derechos humanos, se categoriza como genocidio, como especie que es del género de los crímenes de lesa humanidad. En esa medida —recalcó la Corte— la acción penal habría de ser imprescriptible por más que la eventual pena a imponer correspondiese estrictamente al marco legal vigente interno para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, a los tipos penales correspondientes a los delitos imputados(49).

En torno a los cuestionamientos que en materia competencial y contra el enjuiciamiento en única instancia por la vía de un procedimiento de naturaleza abiertamente inquisitiva, un primer punto es que fue el legislador en ejercicio de su poder de configuración, quien definió que para los congresistas el proceso enjuiciatorio fuese de modo tal que el mismo juez que instruye y acusa, es el que decide, y esto hasta el momento no ha sido declarado inconstitucional. La Sala debe subrayar es lo que ya la Corte Constitucional en su Sentencia C-934 de 2006, señaló a nivel de línea jurisprudencial consolidada(50):

1. El juzgamiento de altos funcionarios por la Corte Suprema de Justicia no desconoce el debido proceso, porque obedece a las previsiones establecidas por el legislador en desarrollo de lo estatuido en la propia Carta.

2. El Legislador goza de potestad de configuración para (i) definir los cargos de los funcionarios justiciables por la Corte Suprema de Justicia; (ii) distribuir competencias entre los órganos judiciales; (iii) establecer si los juicios penales seguidos ante la Corte Suprema de Justicia son de única o doble instancia, sobre la base de que “el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto” y el legislador puede definir excepciones a ese principio; (iv) definir los mecanismos a través de los cuales pueden corregirse eventuales errores judiciales, es decir, las acciones o recursos disponibles en orden a impugnar decisiones adversas o contrarias a derecho.

3. Tema suficientemente depurado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional —y además debatido por el procesado dentro del trámite penal— es el de los procesos de única instancia, entre otras a través de la Sentencia C-040 de 2002, por cuyo conducto —pese a reconocer que la doble instancia entraña un vínculo muy estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa— la posibilidad sin embargo de apelar una sentencia adversa no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece la posibilidad de que el Legislador consagre excepciones al principio general según el cual toda sentencia es apelable o consultable.

Fuera entonces de toda discusión está el hecho de que el principio de la doble instancia, con todo y erigirse en uno de los principales dentro del conjunto de garantías que estructuran el debido proceso, no comporta per se un carácter absoluto, pues según los propios términos de la Carta que lo consagra (art. 31), "toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".

De ahí, pues, que se entienda —como lo subraya la Corte Constitucional— que el juzgamiento de altos funcionarios por parte de la Corte Suprema de Justicia de por sí ya constituye la garantía superior del debido proceso en la medida en que, aparte de asegurar el adelantamiento de un juicio equivalente a la jerarquía del funcionario, la importancia de la institución a la cual pertenece y las responsabilidades y trascendencia de su investidura, el juicio está por cuenta de un cuerpo plural, “con conocimiento especializado en la materia, integrado por profesionales que el reúnen los requisitos para ser magistrados del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria”, el cual a su vez es el ente judicial de cierre con la nomofiláctica función de unificar la interpretación de la ley penal y asegurar el respeto de la misma a través del recurso de casación.

Por otra parte, en la Sentencia T-1320 de 2001, precisó la Corte Constitucional que “en relación con el fuero otorgado a los congresistas para ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta que dicho fuero no se instituye como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República. Por eso no puede admitirse que solo tenga operancia respecto de hechos presuntamente delictuosos que sean cometidos por el sindicado cuando ostente la calidad de miembro del Congreso, pues, aun cuando en este caso tiene fuero, también este se extiende a hechos anteriores a su posesión como Senadores de la República o Representantes a la Cámara si el proceso penal se adelanta cuando se encuentran en ejercicio de sus funciones. Es decir, si el hecho se cometió antes de que el sindicado ostentara la calidad de miembro del Congreso pero el proceso penal respectivo se inicia después de que adquiera dicha calidad, el fuero ha de aplicarse necesariamente para cumplir con la finalidad constitucional que se le asigna que, se repite, no es de carácter individual ni en beneficio personal sino institucional”.

Con base en el direccionamiento que tanto la Corte Suprema como la Corte Constitucional le imprimieron a sus pronunciamientos, no podría discutirse —porque además así lo acredita la contundente prueba aportada al proceso— el ligamen que por lo menos durante los hechos criminales y con posterioridad a ellos, vinculó la labor política del señor Pérez García con los comportamientos que le fueron imputados, tanto más si todo ello acaeció en cumplimiento de un rol político cuya vocación de proyectarse en el tiempo es consustancial a formas de participación política que tienen que ver con el ejercicio y la conformación del poder.

4. Cuando el 13 de mayo de 2010, Radicado 33118, la Sala Penal de la Corte Suprema avocó de nuevo el conocimiento del asunto del ex parlamentario Pérez García, ya existían sobre la misma materia competencial múltiples pronunciamientos, entre otros los número 31653 del 1º de septiembre de 2009, 97032 del 15 de septiembre de 2009, 23254 del 3 de agosto de 2005 y la Sentencia 9121 del 2 de junio de 2004, prácticamente refrendados en sede constitucional, como ya se dijo, mediante Sentencia SU-198 de 2013.

5. La forma como metodológicamente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estructuró el juicio de tipicidad —no sobra recabar en ello— articulando de manera sistemática y teleológica el ordenamiento interno al sistema universal de derechos humanos, más allá de la postura hermética por la cual aboga el penalismo ortodoxo, clásico y tradicional, satisface con creces los estándares internacionales y arroja una fórmula institucional cuya proporcionalidad y razonabilidad la hace la más apta, necesaria, útil y adecuada para enfrentar las atrocidades que acicateadas por las más viles y mezquinas motivaciones, victimizan a una población civil inerme.

No podría la Sala objetar el hecho de que, trascendiendo la Corte Suprema de Justicia la tan socorrida formulación mecánica de juicios de mera subsunción, supere la fuerte dificultad que entraña articular un de por sí abstruso ordenamiento interno con otro no menos complejo sistema universal.

Por eso, está de acuerdo la Sala que —como lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia(51)— cuando un comportamiento punible se inscribe dentro de la categoría de los delitos contra la humanidad, o dentro del concepto genérico de los crímenes internacionales, el impacto que ocasiona es de superlativa magnitud en razón de las consecuencias jurídicas que de él se derivan y, en consecuencia, su alcance va más allá del ámbito local, afectando incluso su soberanía, pues al convertirse en crímenes internacionales, el Estado donde sucedieron deja de ser el único facultado para perseguir y sancionar a los autores o partícipes.

Que entonces el principio de legalidad no comparta el carácter estricto que rige en los delitos comunes(52) y además se trate de crímenes imprescriptibles, es algo que razonable y proporcionalmente resulta compatible con las ecuménicas demandas de justicia material, pues consecuentes con los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción", y a aquellos sobre quienes pese la responsabilidad o la sospecha de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio(53).

(iii) Sobre la falta de concreción de los cargos realizados en la Resolución de Acusación y la falta de congruencia entre esta decisión y la sentencia, a juicio del actor, la acusación realizada por la Sala accionada no cuenta con una imputación jurídica clara y precisa, estimó que la misma es genérica, abstracta, indeterminada y confusa, lo cual impidió que la defensa ejerciera debidamente su función. Recalcó que al momento de imponer medida de aseguramiento se imputó genocidio y asociación para cometer genocidio, pero en la acusación se le irrogó el delito de masacre enmarcado en un delito de lesa humanidad.

Sobre este aspecto es necesario señalar, tal como lo estimó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo cuestionado que efectivamente, la calificación jurídica, mas no la fáctica, fue objeto de variaciones durante el trámite penal, en virtud de la condición provisional de la misma, tal como lo permiten los artículos 338, 342, 398 y 404 de la Ley 600 de 2000(54).

Recalcó la corporación accionada que la provisionalidad jurídica de la conducta, no es extraña en atención a que el proceso penal es un conjunto de actos sucesivos que a su vez dan inicio a otros, en el marco de una secuencia lógica y dialéctica destinada a la definición progresiva y vinculante de su objeto. Siendo indispensable que entre la acusación y la sentencia, exista congruencia fáctica y jurídica y se determine claramente el núcleo fáctico de la acusación, so pena de vulnerar los derechos y garantías del procesado.

Lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues la Sala accionada fue consonante en conglobar los principios del derecho penal internacional y los de orden interno, teniendo como marco la necesaria tensión entre las garantías procesales debidas a los sujetos procesales y las definiciones de justicia que la sociedad en la hora actual de los derechos humanos reclama. Lo cual fue suficientemente explicado a lo largo del proceso penal y que no puede ser debatido a través de la acción de tutela, pretendiendo el actor y su apoderado hacer valer su interpretación sobre la realizada por la accionada, que en el fallo cuestionado recalcó:

“En consecuencia, la incorporación de cláusulas internacionales de derechos humanos que giran en torno a la dignidad del ser humano como universo social y concepto ético, permiten una lectura distinta de los principios del derecho penal tradicional y un mayor nivel de protección penal ante graves atentados contra derechos humanos fundamentales, para no dejar de cumplir por defecto el principio de proporcionalidad. En ese sentido, es posible mantener la tipificación de la conducta y la pena vigente al momento de ejecución de la conducta y el desvalor de la misma pero apreciado en el momento de su persecución penal, con lo cual se articula el principio de legalidad penal tradicional y los cometidos de verdad, justicia y reparación, tan en la base del lenguaje del derecho penal internacional.

Desde este punto de vista es posible conferirle a delitos que en el ámbito del derecho penal común se denominan “homicidios” o “lesiones personales”, la categoría de delitos de lesa humanidad, tanto más si para la época de su comisión Colombia ya había suscrito tratados que acentúan la sistematicidad y generalidad del ataque como criterios diferenciadores entre un delito común y conductas que en el nivel de la macro criminalidad afectan de manera superlativa los derechos humanos(55).

Claro, porque según lo ha definido la Sala, un delito de homicidio se cataloga crimen de lesa humanidad, no por la gravedad intrínseca que una conducta de tal naturaleza conlleva o por la importancia individual de la víctima, sino por la sistematicidad de su ejecución que en muchos casos devela una compleja operación criminal, que en este caso tuvo como objetivo el grupo político de la Unión Patriótica(56). En eso no hay duda: la “Masacre de Segovia” no es un acontecimiento que se pueda separar de lo ocurrido en esa época en el contexto nacional, dado que se constituye en un episodio más de un conjunto de acciones que llevaron incluso al asilo a muchos dirigentes con el fin de salvar sus vidas, entre ellas la misma Rita Ivonne Areiza, ex alcaldesa del municipio escenario de los hechos.

La sistematicidad como componente esencial de la acción en el lenguaje de la infracción a los derechos humanos la ilustra con propiedad Hernán Mota Mota —miembro de ese partido y ex representante a la Cámara, exiliado por la persecución de que fue objeto—, como el epílogo de una serie de atentados contra ese grupo político, o Aída Abella, también asilada por su pertenencia a la exterminada Unión Patriótica, pese a que la totalidad de los muertos no pertenecían a esa colectividad”.

Por lo tanto, no se advierte falta de precisión en la imputación jurídica realizada y menos aún incongruencia entre los cargos y la sentencia, pues la Sala accionada de forma reiterada y desde la resolución de acusación esgrimió las razones por la cuales calificó la conducta irrogada al actor como crimen de lesa humanidad y cómo debía concordarse con los tipos penales existentes al momento de la ocurrencia de los hechos.

Se concluye entonces, que no existe falta de congruencia entre los cargos irrogados y la sentencia que finalmente lo declaro responsable. Advirtiéndose sí, que pudo existir cierto tipo de discrepancia entre estos y pronunciamientos anteriores, que por su naturaleza no causan ejecutoría material sino formal.

(v) En punto al tema probatorio, quizá bastase con que la Colegiatura Superior se remita al auto de Sala Plena 026A de 1998, que profirió la Corte Constitucional, advirtiendo que:

“Esta Corte ha sido reiterativa en sostener que el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo. En efecto, esta Corte ha considerado múltiples veces, que solo excepcionalmente puede el juez de tutela entrar a decidir sobre la significación y jerarquización de las pruebas que obran en un proceso determinado; de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa, en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y al mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez ordinario, pues estaría invadiendo órbitas y competencias extrañas vulnerando de paso la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones”.

Y en otros pronunciamientos sobre el tema, sostuvo que:

“…la jurisdicción constitucional por vía de tutela, no es competente para resolver la controversia litigiosa de los procesos, por lo que en materia probatoria la revisión que efectúa el juez de tutela es muy limitada; su valoración se restringe a encontrar el error que alega el accionante”(57).

“Cuando se pretende aducir un posible vicio fáctico en una decisión judicial, ya sea por inexistencia, insuficiencia o irrelevancia en el material probatorio que la sustenta, se debe acreditar que dicha decisión es ostensiblemente irregular, donde el fallador antepuso su voluntad por encima de los criterios que objetiva y razonablemente arrojan los medios de prueba”(58).

Como lo apreció la Corte Suprema de Justicia, al resolver el caso ahora objeto de tutela, ningún vicio ostensible, ni criterios subjetivos impregnaron los medios de prueba en su valoración, lo que sucede, es que el actor pretende imponer su personal raciocinio en una forma de interpretación diferente a la de su juez natural, lo cual no es atendible en juicios de tutela como no se atiende precisamente es este caso.

En consecuencia, esta corporación debe resaltar que ningún vicio puede endilgarse a la decisión atacada que pueda tener el mérito de dar al traste con la misma y de paso quitarle sus efectos vinculantes, pues cuando se trata de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico por parte de los jueces, precisamente habilitados para ese ejercicio en uso de la función pública de administrar justicia y para lo cual están investidos de jurisdicción asignada por la misma Constitución Política y, mientras no sea una actuación abusiva del juez, el debate queda circunscrito a una diferencia de criterios, que por serlo no siempre deben coincidir con la que plantean las partes en contienda, por lo tanto no se trata de una vía de hecho, sino una interpretación en derecho distinta a la que pretende el interesado hacer valer en este caso.

No discute la Sala que la globalización, en tanto que fenómeno económico, político, social y sobre todo cultural, ha conducido a ciertos acuerdos sobre conceptos fundamentales para el mantenimiento y la defensa de determinados principios y valores considerados como conquistas sin precedente de la humanidad, todo ello sin embargo, sin perder de vista las particularidades culturales de cada Nación.

Frente a un panorama semejante, es claro que la teoría del delito no debe permanecer estática frente a la internacionalización y uniformización del derecho penal que se viene produciendo. Por eso, del mismo modo como ciertas categorías dogmáticas cambian de matiz —por ejemplo, la culpabilidad hoy se entiende como un juicio de exigibilidad social y la antijuridicidad se monta sobre la base de un bien jurídico entendido como realidad social— la tipicidad no puede resultar impermeable a ese tipo de transformaciones.

De ahí que profesores como Jaime Bernal Cuellar(59), planteen que al incorporarse la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos al derecho interno, se amplía el bloque de constitucionalidad y también, por ende, las garantías procesales, entre ellas las de las víctimas, y eso es lo que a la postre viene a explicar la forma como la legislación colombiana ha ido permitiendo que la reclamación de los perjuicios ocasionados por el delito se pueda realizar dentro del proceso penal, algo que, en el marco del sistema penal acusatorio norteamericano, resulta abiertamente inconcebible.

La fusión, entonces —dice Bernal Cuellar— de procedimientos, en este caso del penal y el civil, y la consecuente prórroga de la competencia de las autoridades penales, aparte de razones estrictamente formales (economía procesal, unidad probatoria), tiene su fundamento en razones sustanciales, principalmente la garantía real de protección del derecho de las víctimas.

Por eso, una decisión materialmente justa como la de Corte Suprema, atacada ahora en sede de tutela, que equipara a los intereses del acusado los de las víctimas de execrables violaciones a sus derechos humanos, podrá no ser de recibo de la dogmática tradicional local, pero —en virtud de los principios de humanidad y de justicia— es absolutamente compatible con el sistema universal de protección a los derechos, no sólo de los enjuiciados, sino también de las víctimas.

Desde el punto de vista, entonces, de lo que ha ocurrido en el contexto de un conflicto interno como el colombiano —más allá del choque con planteos como el de Mir Puig (el principio de legalidad no impide modificar el sentido común de las palabras empleadas por la Ley penal, si con ello se restringe el alcance de lo punible y se atiende mejor a los fines del derecho)(60)— no parece que la sentencia de la Corte Suprema sea una de aquellas en que los jueces se ven obligados a adoptar decisiones contra las mayorías sociales, es decir, impopulares y por tanto carentes de legitimidad, para proteger los derechos de una minoría radical(61).

En mérito de lo expuesto el Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR el fallo dictado el 11 de octubre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en la acción de tutela instaurada por el apoderado del señor César Augusto Pérez García contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

i) DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo en lo referente al defecto sustantivo por inaplicación del término prescriptivo.

ii) NEGAR EL AMPARO frente a la falta de competencia de la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia, el defecto fáctico y la falta de concreción de la imputación jurídica y la incongruencia entre los cargos y la sentencia, conforme a las razones expuestas anteriormente.

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Comuníquese a las partes en los términos de los artículos 16 del decreto-ley en cita y 5º del Reglamento 306 de 1992 y cúmplase.

Devuélvase, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Wilson Ruíz Orejuela—José Ovidio Claros Polanco—María Mercedes López Mora—Julia Emma Garzón De Gómez—Angelino Lizcano Rivera—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial.

 

(1) Mediante decisión adoptada en la misma sesión.

(2) Con ponencia de la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola, quien integraba la Sala con el doctor Alberto Vergara Molano.

(3) Folios 55 a 61.

(4) Folios 70 a 71.

(5) Folios 82 a 84.

(6) Folio 85.

(7) Radicado 110010102000201102740 01. Sala 051 de la fecha. Folios 87 a 109.

(8) Folios 110 a 159.

(9) C-622 de 2007.

(10) T- 218 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(11) Ibídem.

(12) Así fueron reseñadas en la sentencia dictada en segunda instancia en dicha acción de tutela.

(13) Aprobado en Sala 051 de la fecha.

(14) Sentencia T-231/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(15) Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, Consideración 2.2. En el mismo sentido ver, entre otras, las sentencias C-543/92, T-173/93, T-231/94, T-572/94, SU-429/98, T-204/98, T-001/99, SU-047/99 y T-121/99.

(16) Sentencia T-318 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(17) Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Sentencia T-318 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(19) Sentencia T-442 de 1994.

(20) Sentencia T-318 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(21) Sentencia T-318 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(22) Respecto de los defectos enumerados en los numerales (5) al (8), ver la Sentencia T-949 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(23) Sentencia T-441, T-462 y T-589 de 2003.

(24) Sentencia T-462 de 2003.

(25) Sentencia T-933 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(26) Constitución Política artículo 230. Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

(27) Córdova Arellano, Luis Lorenzo, La Prohibición del Genocidio: Norma Ius Cogens, UNAM, México, 2007.

(28) Derecho Penal Internacional, Ediciones Jurídicas Ibáñez, Bogotá, 2001, p. 68.

(29) Criterio posteriormente reiterado en la Sentencia C-225 de 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.

(30) Sentencia C-574 de 1992, Magistrado ponente Ciro Angarita Barón: “(…) los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario” y “No de su eventual codificación como normas de derecho internacional (…)”. “De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios. El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo”.

(31) Dogmática del derecho disciplinario.

(32) Los derechos sociales en perspectiva. La cara jurídica de la política social, documento contenido en Teoría del Neoconstitucionalismo, Miguel Carbonell, Editorial Trotta, México, 2007, p. 187.

(33) Reflexiones sobre la droga, U. Externado, Bogotá, 1991, p. 50.

(34) El artículo 15.2 de ese Pacto dice: “nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional” (subrayado fuera del texto).

(35) BELING, Ernst, Lehrbuch des Dt. Reichs-Strafprozessrechts, Breslau: Schletter, 1900, §83 3, p. 327 s.

(36) Morello, Augusto, El proceso civil moderno, Platense, La Plata, 2001.

(37) Prueba ilícita y prueba científica, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, p. 15.

(38) Teoría jurídica global (Globalización y derecho).

(39) Andreas Forer y C. López, Acerca de los crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia.

(40) En el caso Kolk c. Estonia de la Corte Europea de Derechos Humanos afirmó que es posible aplicar una tipificación penal interna posterior a la ocurrencia de los hechos cuando se trata de crímenes reconocidos por el Derecho Internacional al momento de su consumación de acuerdo con lo previsto en los artículos 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) 117 y 7.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).

La misma Corte Europea declaró en el caso Kononov Vs. Lituania (sentencia de 24 de julio del 2008. 36376/04. Párrafos 108 y siguientes), que aunque ese país no había ratificado las convenciones de La Haya de 1907 para el momento de consumación de los hechos, las mismas formaban parte del Derecho Internacional a través de la costumbre. Reafirmó así la Corte Europea una ruptura con el principio de legalidad a partir de la aplicación retroactiva de un tipo penal que no existía en el Derecho Internacional al momento de consumación de los delitos.

Algo por el estilo hizo la Audiencia Nacional Española en la sentencia de 19 de abril del 2005.cuando condenó por primera vez en España por delitos de lesa humanidad en aplicación del artículo 607 bis de la LO 15 de 2003 que define dichos crímenes, sin embargo tal disposición fue aplicada a hechos cometidos hace más de treinta años.

(41) Aporías de los delitos de lesa humanidad en el derecho penal colombiano.

(42) El Neo constitucionalismo y la Normatividad del Derecho, U. Externado, Bogotá, 2009.

(43) Quizá el hilo de la cita del profesor Bernal Pulido, nos lleve a colegir que fue a partir de la teoría principialista de Alexy (El concepto y validez del derecho, Gedisa Editorial, Barcelona, 2004, p. 185, que la Corte Suprema resolvió implícitamente la tensión entre las garantías individuales del señor Pérez y los intereses colectivos (p. 28 del fallo condenatorio). De ser así, habría que entender que la fórmula de solución radicó en lo siguiente: “En la medida en que los derechos tienen el carácter de mandatos de optimización, no se trata en ellos de derechos definitivos, sino de derechos prima facie que, cuando entran en colisión con bienes colectivos o con derechos de otros, pueden ser restringidos”.

(44) Auto N° 10263 del 26 de abril de 1994.

(45) “el fuero se mantiene pese a la renuncia del congresista, a condición de que la conducta que se le imputa tenga relación con las funciones desempeñadas”.

Esta fue la base sobre la cual, en casos similares, la Corte Suprema reivindicó su competencia; base de la cual, entre otras, forman parte las siguientes decisiones: N° 9675, Auto 15 de febrero de 1995; N° 10684, Auto del 18 de febrero de 1997; N° 17.657, Auto del 23 de mayo de 2001; N° 9.121, Sentencia del 2 de junio de 200(sic); N° 23254, Auto 3 de agosto de 2005.

(46) Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

(47) Folio 29 del auto acusatorio.

(48) 18 de julio de 2011.

(49) Esta decisión fue impugnada por vía de reposición y la Corte desestimó las objeciones del recurrente mediante auto del 19 de julio de 2011.

(50) Según Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, U. Externado, Bogotá, 2009, p. 161, si se trata de jurisprudencia constitucional, se necesita una sola sentencia de la Corte Constitucional para que exista precedente, lo cual significa que —como ella misma lo ha sostenido— toda sentencia de la Alta Corte constituye precedente. En cambio, si se trata de jurisprudencia ordinaria, tanto el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, como la Sentencia C-836 de 2001, determinan que no una sino tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal probable y conforman un precedente.

(51) N° 34180 del 23 de mayo de 2012.

(52) N° 33039, Auto de segunda instancia del 16 de diciembre de 2010:

“El Convenio Europeo de Derechos Humanos al reconocer el principio de legalidad, establece en su artículo 7º una fórmula similar a la adoptada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al advertir en su numeral 1º que nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional”.

“En su numeral 2º, advierte de manera perentoria que ‘El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

“Esta cláusula colocada, tanto en la Convención Europea como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, claramente alude a los principios generales del derecho internacional como fuente de derecho penal internacional, aún frente a la inexistencia de tratado o ley que así lo dispongan”.

“Tal flexibilización a la legalidad, que implica una restricción a las garantías del justiciable en pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se explica en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada --o sistemáticamente cometida-- por los Estados totalitarios, que por supuesto no estarían interesados en legislar tipificando sus propios actos”.

“La experiencia más temprana de la flexibilización o redefinición del principio de legalidad a escala internacional se vivió en los procesos de Núremberg”, en el cual se aplicó el principio II: “El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido‟.

(53) C-370-06 por medio de la cual la Corte estudió la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz.

(54) El artículo 338 de la Ley 600 de 2000, dispone: “Formalidades de la indagatoria…A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron la vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional”.

El artículo 342 de la misma ley dispone…”Ampliación de indagatoria… También se ampliará la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”. El artículo 398 de la Ley 600 de 2000, dispone en su numeral 3º, que la calificación jurídica es provisional; y el artículo 404 idem, confirma ese postulado, al dispone(sic) que: “Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva…”.

(55) “…Colombia hace parte de ese acuerdo ecuménico para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Su compromiso se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. Entre otros: i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994.

(56) “El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente o lo que es igual, dirigido contra una multiplicidad de víctimas, lo cual implica que la víctima es colectiva: el grupo objeto del ataque, de ahí que se emplea la palabra ‘población’, es decir, “el conjunto de personas que habitan la tierra o cualquier división geográfica de ella, o el conjunto de individuos de la misma especie que ocupan una misma área geográfica”, de manera que quienes cometen crímenes contra la humanidad tienen por objetivo a individuos sobre una base colectiva o no individualizada.” Cfr, Sentencia del 14 de agosto de 2012, Radicado 36.981

(57) Sentencia T-382 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(58) Sentencia T-996 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(59) Bloque de constitucionalidad y derecho Penal, documento incluido en el libro El Funcionalismo en Derecho Penal, Coordinador Eduardo Montealegre Lynnet, U. Externado, Bogotá, 2003, p. 203.

(60) Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal, incluido en el libro Entre el funcionalismo y el principialismo, y las instituciones dogmáticas, Coordinador Esiquio Sánchez Herrera, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2002, p. 40.

(61) Uprimny Yepes, Rodrigo, La motivación de las sentencias y el papel del juez en el Estado social y democrático de derecho, La argumentación del texto jurídico, escuela Judicial, Bogotá, 1997, p. 276.