Sentencia 2013-06525/3776-2016 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000234200020130652501 (3776-2016)

Demandante: Edwin Ignacio Zamudio Ruíz

Demandado: Distrito Capital - Unidad de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

Asunto: Recargos nocturnos, dominicales, festivos y horas extras

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., doce de julio dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si con la expedición de la Resolución 656 de 2009, por parte del director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos le asiste al demandante el derecho al pago de horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y pago de los descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, así como de las diferencias de primas de servicio, vacaciones y de navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales.

2.2. Marco normativo.

2.2.1. Sobre la jornada de trabajo del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá.

El Decreto 1042 de 1978 en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tal normatividad fue ratificada por el artículo 87, inciso 2º de la Ley 443 de 1998.

Quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, por lo que al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional, su régimen salarial y prestacional es de creación legal.

Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone:

“ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

2.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos —jornada extraordinaria—.

El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del mencionado decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La jornada extraordinaria es la que excede de la jornada ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto-Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados.

Finalmente, debe decirse que el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario. Así lo estableció en su artículo 7º, que es del siguiente tenor literal:

“ART. 7º—Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: … numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

El demandante ingresó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 14 de noviembre de 2008, desempeñándose en el cargo de bombero, código 475 grado 15, según certificación expedida por la subdirectora de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, visible a folio 40.

El 17 de enero de 2012, el actor formuló reclamación ante la Alcaldía Mayor de Bogotá, encaminada a lograr la liquidación y pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y cancelación de los descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de las diferencias, con la respectiva indexación de primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales a partir del 17 de enero de 2009, hasta que se realice su pago como consta a folios 3 al 4.

El 20 de enero de 2012, la subdirectora de gestión humana, certificó que el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá trabaja mediante el sistema de turnos de veinticuatro horas de labor por veinticuatro de descanso remunerado, debido a que presta un servicio público esencial, según lo dispuesto en las normas vigentes.

El 4 de octubre de 2012, se dio respuesta inicial con radicado 2012EE5230, sin ser claro su contenido, razón por la cual el 8 de octubre de 2012, se radicó derecho de petición solicitando se aclarara de fondo la reclamación que se presentó.

El 4 de enero de 2013, mediante Resolución 11, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos resolvió la anterior solicitud donde manifestó que se procedería a realizar la reliquidación de las horas extras, compensatorios, recargos ordinarios y nocturnos dando aplicación a lo ordenado en distintos fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El 23 de enero de 2013, se presentó bajo el radicado 2013ER321, recurso de reposición y en subsidio apelación contra la respuesta que dio la administración(1); el 22 de marzo de 2013, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos confirmó en todas sus partes los actos y negó el recurso de apelación por improcedente.

Igualmente se constató que al demandante se le han reconocido, liquidado y pagado recargos nocturnos del treinta y cinco por ciento, festivos diurnos del doscientos por ciento y festivos nocturnos del doscientos treinta y cinco por ciento y que la administración considera que no es viable reconocer horas extras, compensatorios, ni reliquidaciones ya que fueron cancelados de acuerdo con la jornada mixta por turnos que contempla la ley.

A folio 40 se encontró certificación expedida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, donde relacionó los turnos laborados por el actor desde el año 2009 hasta el 2012, sin que se presentara oposición a estos.

MesAño 2009Año 2010Año 2011Año 2012
Enero2122
Febrero2112
Marzo2122
Abril2122
Mayo1112
Junio1222
Julio1122
Agosto112 
Septiembre112 
Octubre112 
Noviembre222 
Diciembre212 

El 20 de enero de 2012, la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos allegó relación de los pagos de los turnos laborados por el actor desde enero de 2009 hasta agosto de 2012, así como las horas reconocidas y pagadas de recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos laborados por el demandante, donde manifestó que la fórmula utilizada para el cálculo del valor a pagar, fue tomando su asignación básica mensual, dividiéndola en 240 horas y multiplicándola por el factor que correspondiera (35%,200%, 235%).

AñoFestivo diurno 200%ValorFestivo nocturno 235%ValorOrdinario nocturno 35%Valor
2009397$ 3.689.435366$ 3.998.4461476$ 2.405.308
2010391$ 3.752.319414$ 4.667.5021728$ 2.900.607
2011363$ 3.642.752360$ 4.244.9701668$ 2.924.002

2.4. Caso concreto.

La actividad bomberil es un servicio esencial que se presta en forma continua y permanente, por lo tanto para garantizar su atención oportuna en forma rápida y eficaz, debe cumplir con jornadas especiales de trabajo las cuales se realizan en un horario de veinticuatro horas de servicio por veinticuatro horas de descanso.

En el expediente quedó demostrado y certificado por la demandada, la vinculación del actor como miembro de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos.

El Consejo de Estado ha destacado las características sobre la función que debe cumplir el cuerpo de bomberos y su jornada laboral, es así como en sentencia de 17 de abril de 2008, con ponencia del Consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso radicado 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), se refirió al personal vinculado a la entidad indicando que aquellos tienen una jornada especial que debe ser regulada por el ente empleador. Su actividad requiere de la prestación de un servicio continuo y permanente para responder de manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad. Su horario se debe reglamentar garantizando el servicio y los derechos del trabajador, respetando los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, pues someterlos a un régimen especial sin garantías va en detrimento de sus derechos laborales.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se puede considerar que la jornada laboral de los bomberos es mixta y consiste en el sistema de turnos ya referido. Ha de liquidarse conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, de modo que multiplicadas por cincuenta y dos semanas y divididas en doce meses, se obtiene un total de ciento noventa horas al mes(2).

Igualmente la mencionada norma establece: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”. De acuerdo a la resolución 656 de 29 de diciembre de 2009(3) emitida por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos se estableció que a partir del 1º de enero de 2010, la jornada máxima especial laboral para los servidores públicos uniformados y que cumplen un sistema de turnos sería de sesenta y seis (66) horas semanales.

Está regulación no es aplicable, ya que solo se previó para aquellas actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, y fue así como en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 se estableció(4):

“El límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición”.

Por lo tanto, la remuneración que corresponde a los bomberos que cumplan una jornada mixta, equivale a las ciento noventa horas mensuales previamente señaladas, y todo trabajo que las supere al mes se tomará como suplementario o extra, pues se está cumpliendo fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Como ya quedó anotado, el trabajo de horas extras es todo aquel que se presta fuera del horario habitual o de la jornada laboral establecida y debe ser previamente autorizado por quien tenga delegada dicha atribución.

En el análisis realizado no se encuentra ninguna autorización de trabajo suplementario o de horas extras, tal y como lo señala la norma(5); sin embargo, con la programación de turnos laborados por el demandante se demostró que su jornada excedía las cuarenta y cuatro horas semanales y la entidad realizaba el pago de estas como recargos, considerando que era más beneficioso para el empleado, ya que en ningún caso se podría realizar un pago que excediera las cincuenta horas extras mensuales.

Es de aclarar que el sistema de pago por recargos utilizado por la demandada no tiene validez alguna al no contar con un sustento legal, en cuanto excluye el reconocimiento y pago de las horas extras a las que realmente tiene derecho la parte demandante.

Ahora bien, como quedó demostrado que el demandante disfrutaba de quince días de descanso al mes, deduce la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido fue debidamente compensado.

Así las cosas, el señor Zamudio Ruíz tiene derecho al reconocimiento de cincuenta horas extras diurnas laboradas en el mes, como se desprende de los turnos registrados en las planillas, de enero de 2009(6), conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda.

Como al accionante se le han venido pagando los recargos nocturnos bajo el porcentaje autorizado por la norma(7) 35%, pero se ha realizado bajo el supuesto de doscientas cuarenta horas mes, como consta en la certificación emitida por la subdirectora de gestión humana del cuerpo oficial de bomberos(8), se debe modificar la manera de realizar el cálculo, y tomar el valor hora y sobre este se debe liquidar lo correspondiente a cuarenta y cuatro horas semanales, equivalente a ciento noventa mensuales; el porcentaje se aplica por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

Con relación al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, la demandada reconoció el trabajo habitual en dominicales y festivos indicado en la norma(9), sobre la asignación básica mensual; sin embargo, erróneamente tomó el cálculo sobre las doscientas cuarenta horas(10) y no como ya se ilustró sobre las ciento noventa, interpretación que no beneficia al actor sino que por el contrario constituye un pago no ajustado a la ley, lo que a todas luces va en contra de sus garantías laborales.

Por lo anterior, la Sala ordenara el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor teniendo en cuenta la aplicación de la fórmula con base en las ciento noventa horas.

El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, previamente citado, señala que además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, y como consta en certificación a folio(11) se ha demostrado que el actor descansaba veinticuatro horas por cada veinticuatro horas de labor; por lo tanto, se debe denegar esta pretensión, por comprobarse que ese beneficio ya fue otorgado.

Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus literales c) y d) establece como factor salarial para la liquidación de cesantías, los dominicales y feriados, al igual que las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para realizar la reliquidación y pago, previa verificación del régimen de liquidación de cesantías que le corresponda(12) al demandante.

Con respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad, no se tendrá en cuenta las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados toda vez que por disposición de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978, y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, para su liquidación no están contempladas.

3. Conclusión.

Con base en los argumentos expuestos, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al encontrarse acreditado que el señor Edwin Ignacio Zamudio Ruíz, tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas, al reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en días dominicales y festivos, teniendo como base las 190 horas laboradas al mes, y a la reliquidación de las cesantías.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante presentó reclamación ante la Alcaldía Mayor de Bogotá donde solicitó reconocimiento de sus derechos laborales el 17 de enero de 2012(13), a partir de esta fecha se interrumpe la prescripción y, por lo tanto, solo se reconocerá lo ordenado en la presente a partir del 17 de enero de 2009.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(14) en el presente se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4º del artículo 365 del Código General del Proceso que señala “[…] Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE REVOCA la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda instaurada por Edwin Ignacio Zamudio Ruíz contra Bogotá, D.C., Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

2. SE DECLARA la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá: Resolución 11 del 4 de enero de 2013, notificada el 16 de enero de 2013, mediante el cual se resolvió en forma negativa la petición de 17 de enero 2012 elevada por el actor en procura de obtener el reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y nocturnos y la reliquidación de los factores salariales y prestacionales; y la Resolución 167 del 22 de marzo de 2013, por medio de las cual se resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.

3. SE CONDENA a título de restablecimiento del derecho a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor Edwin Ignacio Zamudio Ruíz, identificado con la cédula de ciudadanía 80.190.581 de Bogotá, a lo siguiente:

a) Cincuenta (50) horas extras diurnas al mes, reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal, y a cancelar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, todo esto a partir del 17 de enero de 2009.

b) A reconocer y pagar la reliquidación de las cesantías efectivamente canceladas a partir del 17 de enero de 2009 con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena, previa verificación del régimen de liquidación de cesantías que le corresponda.

c) No se reconocerán los compensatorios por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute. Con relación a la prima de servicios, bonificaciones, prima de vacaciones, vacaciones y prima de antigüedad no se reajustan, por no constituir el trabajo suplementario factor salarial para su correspondiente liquidación.

Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplicando para ello la siguiente fórmula:

R = RHÍndice final
——————
Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos”.

SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

4. Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha”.

(1) Folios 24 al 29.

(2) Sentencia 12 de febrero de 2015, exp. 25000232500020100072501. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(3) Folios 167 y 168.

(4) Sentencia 12 de febrero de 2015, exp. 25000232500020100072501, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) Artículos 36 y 37, Ley 1042 de 1978.

(6) Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor elevó la reclamación en sede administrativa el 17 de enero de 2012 (fls. 3-4), interrumpiendo de esta forma la prescripción prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

(7) ART. 35.—De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

(8) Folio 38.

(9) ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

(10) Folio 139 del tomo número 2.

(11) Folio 40, certificación emitida por la subdirectora de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, numeral 5º “Su jornada está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado”.

(12) Si el demandante se encuentra en el régimen de retroactividad de cesantías, la inclusión de los valores ordenados repercutirá en el momento en que se haga la liquidación definitiva; y si se encuentra en régimen anualizado se deberán realizar año por año debiendo consignar la diferencia que corresponda al fondo al cual se encuentre afiliado el demandante.

(13) Folio 3 y 4.

(14) Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, exps. 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.