Sentencia 2013-06725/4666-2016 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho.

Rad. 250002342000201306725 01.

Accionante: Edil Socha Aponte

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Interno: 4666-2016.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Derechos laborales por homologación Nivel Directivo CPACA.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(14), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

¿Tiene derecho el señor Edil Socha Aponte al reconocimiento y pago de las primas, subsidios, bonificaciones y demás conceptos y prestaciones pretendidas de conformidad al Decreto 1213 de 1990(15), pese a haberse homologado voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional regulado por el Decreto 1091 de 1995, desde el 1º de junio de 1998?

3. Del tiempo de servicio.

A folio 6 obra el extracto de la hoja de vida del señor IT Socha Aponte Edil, aportada como prueba con la comunicación del 17 de octubre de 2013 entregada al proceso por la jefatura del área de administración salarial de la Policía Nacional, en la que aparece que el actor ingresó a la entidad como agente alumno el 4 de diciembre de 1989 hasta el 31 de mayo de 1990; fue promovido a agente desde el 1º de junio de 1990 al 31 de mayo de 1998; ingresó al nivel ejecutivo desde el 1º de junio de 1998 al 7 de septiembre de 2012, según la Resolución 01596 de 1998 del 29 de mayo de 1998, cumpliendo los 3 meses de alta el 7 de diciembre de 2012, para un total de 23 años, 0 meses y 3 días, a diferencia del tiempo total de servicios invocado en la demanda, como aparece consignado en su texto.

4. Análisis de la Sala.

Establecido lo anterior, pasa la Sala a resolver el sub judice en el siguiente orden: (1) marco normativo y jurisprudencial aplicable; y (2) caso concreto.

4.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable.

La Sala de Subsección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estos aspectos, considerando lo que pasa a reiterarse(16):

El artículo 216 de la Constitución Política establece que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada Nacional) y la Policía Nacional. La Fuerza Pública depende del Ministerio de Defensa. El Presidente de la República es el Comandante Jefe de las Fuerzas Militares y el Jefe Superior de la Policía Nacional.

Por su parte, el artículo 218 ibídem, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. En desarrollo de lo anterior, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, y en sus artículos 1º, literal d); 2º literal a); y 10, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los miembros de la fuerza pública.

Por Decreto 1213 de 1990 (junio 8), publicado en el Diario Oficial 39.406, de 8 de junio de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, dispuso que la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la fuerza pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política. Este estatuto reguló la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales.

Posteriormente, mediante la Ley 62 de 12 de agosto de 1993(17), se expidieron normas sobre la Policía Nacional y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República. En el artículo 6º, dispuso: “la Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

Con fundamento en el numeral 1º del artículo 35 de la precitada ley se expidieron los Decretos 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”; y el 262 de 31 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidos en el Decreto 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al ejecutivo.

El artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “la Policía Nacional está integrada por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

Adicionalmente, en el artículo 7º, le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo: “la creación del nivel ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al nivel ejecutivo”.

Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 del 13 de enero de 1995, por el cual se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así:

“ART. 13.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

(...)

“PAR. 1º—Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.

“PAR. 2º—Los agentes que al momento de ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1º, 2º, y 3º de este artículo.

“ART. 15.—Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

“ART. 82.—Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

(...)”.

En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, el Gobierno Nacional adoptó el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional, estableciendo los siguientes factores: las primas de servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones, y los subsidios de alimentación y familiar.

Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, subsidios y agentes de la Policía Nacional”, con relación a los agentes de la Policía Nacional que ingresan al nivel ejecutivo, indicó:

“ART. 10.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

“PAR.—El personal de suboficiales y de agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 12 de agosto de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, declaró la exequibilidad del parágrafo, de donde se infiere lo siguiente:

i. El traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario.

ii. La sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido.

iii. La Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al nivel ejecutivo.

Ahora bien, el Consejo de Estado en Sentencia de 14 de febrero de 2007, exp. 1240-04, C.P. Alberto Arango Mantilla, al efectuar un análisis del marco normativo reseñado, indicó que:

“(...) Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido(18) sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto —se repite— era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. (destacado de la Sala).

Con la referida providencia esta corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser regulada por el Presidente, sino que le correspondía al legislador a través de una ley marco.

El 12 de abril de 2012, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, exp. 1074-07, se pronunció con relación a la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y resolvió declarar su nulidad. En esa oportunidad expresó la Sala lo siguiente:

l. El Decreto 4433 de 2004 debía someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco 923 de 2004.

II. Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley 2070 de 2003, la asignación de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el nivel ejecutivo, es la prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

III. Al analizar los anteriores decretos, evidenció que la disposición demandada no es consecuente con lo establecido en el numeral 3.1. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, y tampoco contiene un régimen de transición.

De acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo o mantenerse en el régimen anterior; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional en el nuevo sistema, sin que pudieran verse desmejorados o discriminados en su situación laboral.

4.2. Del caso concreto.

Considera el apelante que la sentencia recurrida contraría la ley y la jurisprudencia, al no tener en cuenta que con la aplicación de Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y los Decretos 1213 de 1990 y 132 de 1995, lo desmejoró en sus primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y factores salariales, incurriendo en un grave yerro al negar las pretensiones simplemente con la comparación del salario básico de los suboficiales con el nivel ejecutivo, sin mirar la totalidad de las primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones y factores salariales que devengaba. Adicionalmente estima que no es de recibo el argumento relacionado con que la homologación fue voluntaria pues ello equivale a la renuncia a las prestaciones, lo cual no se encuentra permitido por la ley.

En el expediente aparece probado(19) que el actor ingresó a la entidad como agente alumno el 4 de diciembre de 1989 hasta el 31 de mayo de 1990; posteriormente fue promocionado a agente desde el 1º de junio de 1990 al 31 de mayo de 1998; ingresó al nivel ejecutivo según la Resolución 01596 de 1998 del 29 de mayo de 1998 el 1º de junio de 1998, en el que permaneció hasta el 7 de septiembre de 2012, cumpliendo los 3 meses de alta el 7 de diciembre de 2012, para un total de 23 años, 0 meses y 3 días.

Según da cuenta el acto acusado, cuya vigencia y validez no se discuten en este proceso, al actor, como agente de la Policía Nacional, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1213 de 1990, y como subintendente homologado al nivel ejecutivo las establecidas por el Decreto 1091 de 1995.

Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que se tuvo en cuenta, se infiere que, mientras el señor Edil Socha Aponte permaneció vinculado a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al nivel ejecutivo, estaba amparado por la prohibición de no ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevén la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que desarrollaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional.

En el sub judice no es posible hacer una interpretación factor por factor como lo pretende el actor, porque ello sería tanto como arrogarse la Sala la competencia atribuida constitucional y legalmente al legislador creando un tercer régimen salarial y prestacional diferente al previsto para los oficiales y suboficiales por los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y para el personal del nivel ejecutivo por el Decreto 1091 de 1995, pues lo proscriben los principios de la inescindibilidad y la favorabilidad de los sistemas, no estando permitido que se tomen partes de los dos para reconocer unos derechos salariales y prestacionales resultantes de la fusión así obtenida.

En virtud de la observancia de tales principios, el régimen del personal del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa del Decreto 1091 de 1995 existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales, como esta corporación ya lo ha manifestado en relación con los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros(20).

Lo anterior significa para el presente caso que la administración demandada no desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional pues, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 fue asumido conforme los principios de la favorabilidad e inescindibilidad mencionados, con mejora de las condiciones laborales del actor, en tanto que quienes como él se acogieron al nivel ejecutivo vieron aumentados sus ingresos conforme lo concibe el principio de progresividad, no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino mejorándolas.

Sobre el cambio de régimen y la materialización de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, la Corte Constitucional estimó lo siguiente(21):

“(...) Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, (...). En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia” (resaltado fuera de texto).

Por lo que no se desconocen los derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario de régimen, como ocurrió en el sub examine, teniendo en cuenta que el actor fue homologado al nivel ejecutivo el 1º de junio de 1998 y mantuvo su vinculación laboral hasta el 7 de septiembre de 2012, sin que hubiera manifestado reparo alguno, dado que hasta el 2 de octubre de 2013(22) presentó petición para que le fueran tenidos en cuenta los factores que devengaba con el régimen del Decreto 1213 de 1990.

Ahora bien, en relación con las primas, en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras; sin embargo, se crearon unas nuevas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de suboficial, por lo que, se advierte, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado tenía antes de junio de 1998.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por la demanda, lo que se observa es que el ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios. A continuación se hará un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como agente de la policía, y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo:

ConceptoNivel agente Decreto 1213 de 1990Definición legalConceptoNivel ejecutivo Decreto 1091 de 1995Definición legal
Subsidio FamiliarArt. 46A partir de la vigencia del presente decreto, los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de artículo; b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes
de que trata el literal c del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno los demás sin que sobrepase de por este concepto del diecisiete ciento (17%).
Subsidio FamiliarArts. 15 y ss.El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo (hijos, hermanos y padres).
Prima de servicio

Art. 31Los agentes de la policía en servicio activo tendrán derecho
al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año.
Prima de servicio

Art. 4ºEl personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Prima de navidadArt. 32Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año.Prima de navidadArt. 5ºArt. 5
º Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a 1 mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Prima de vacacionesArt. 42Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del 1º de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal.Prima de vacacionesArt. 11El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Subsidio de alimentaciónArt. 45Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia.Subsidio de alimentaciónArt. 12El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.
Prima de actividadArt. 30Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al 30 por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.Prima del nivel ejecutivoArt. 7ºEl personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad.
Prima de antigüedadArt. 33Los Agentes de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más.Prima de retorno a la experienciaArt. 8ºEl personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%).
Recompensa quincenalArt. 43Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo que completen períodos quinquenales continuos de servicio y observen buena conducta durante los mismos, tendrán derecho a una recompensa por cada cinco (5) años de servicio, equivalente a la totalidad de los haberes en actividad, devengados en el último mes en que cumplan el quinquenio.   
Régimen cesantíasArt. 103Se consagró el régimen retroactivo de cesantíasRégimen cesantíasArt. 50 transitorioSe estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello.

De acuerdo con lo anterior, la diferencia entre las partes estriba fundamentalmente en lo siguiente: la parte demandante sostuvo que al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, le fueron desmejoradas las condiciones salariales y laborales que tenía como agente, por lo que demanda el reconocimiento de los conceptos percibidos en tal calidad; por su parte, la demandada sostiene que el demandante indudablemente mejoró al homologarse y que al vincularse voluntariamente al nuevo régimen lo asume en su integridad.

Así las cosas, el actor se benefició ampliamente al cambiar de rango de agente al de nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

En consecuencia, el acto administrativo demandado no está incurso en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el ordenamiento conforme los planteamientos expuestos por el demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la han aplicado desde su ingreso al mismo. La vinculación se produjo por expresión de la libre voluntad del demandante, con pleno conocimiento del cambio y sus implicaciones, por lo que no se vislumbran inducciones indebidas o engaños por parte de la demandada en su proceder, como lo afirmó en el escrito de apelación.

El fallo impugnado, por otra parte, estuvo motivado en un estudio sustentado de los regímenes aplicables al actor y, no por el hecho de haber dado por probada la prescripción extintiva de los derechos alegados, puede afirmarse su simplicidad o insuficiencia, como también lo afirma el apelante, en lo que tampoco le asiste razón.

4.3. Consideraciones complementarias.

Ahora bien; como esta providencia ha descartado la aplicación del régimen anterior a 1º de junio de 1998 por improcedente frente a los servidores del nivel ejecutivo, y probada como está la mejora de las condiciones laborales para el actor como consecuencia del cambio de régimen, con las consideraciones consignadas quedan resueltos los motivos planteados como excepción, esto es, estar el acto administrativo ajustado a la Constitución Política y a la ley, inexistencia de la desmejora alegada, inexistencia de los derechos reclamados, ausencia de fundamento legal para pedir y cobro de lo no debido.

Tampoco hay lugar al reconocimiento y pago del retroactivo por concepto de auxilio de cesantía, pues del acto demandado(23) se desprende que el actor pertenecía al régimen anualizado y que se hicieron los pagos respectivos, sin que exista manifestación de inconformidad al respecto en la demanda, que se limitó a relacionar el concepto para fines del restablecimiento del derecho a que aspiró.

No se encuentra probado que el actor haya padecido el daño moral cuyo reconocimiento solicita, por lo que no hay lugar a concederlo.

Así las cosas, la Sala no encuentra transgredidas las disposiciones invocadas en la demanda, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar; en consecuencia, se revocará la sentencia que declaró la prescripción extintiva de los derechos demandados y se negarán las súplicas de la demanda.

V. De la condena en costas(24). 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho(25), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(26) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, y condenar en costas al señor Edil Socha Aponte, quien resultó vencido en el proceso, habiendo hecho intervención en esta instancia como parte demandada el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, como se aprecia a folios 280 y siguientes del expediente.

Reconocimiento de apoderado. Como la demandada ha conferido poder para su representación en esta instancia, habrá lugar al reconocimiento de la personería correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, en los términos establecidos en el artículo 140 del Código General del Proceso.

2. REVÓCASE el numeral primero de sentencia de dieciocho (18) de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».

(14) “ART. 150.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

(15) Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 29 de septiembre de 2016, Rad. 88001-23-33-000-2014-00030-01 (1610-2015). Actor: Lukid Joven Lotero; demandada: caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional.

(17) Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.

(18) Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo.

(19) Folio 6 del expediente, que contiene el extracto de la hoja de vida del señor IT Socha Aponte Edil, aportada como prueba con la comunicación del 17 de octubre de 2013, entregada al proceso por la jefatura del área de administración salarial de la Policía Nacional.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 9 de octubre de 2008, Exp. 3021-04.

(21) Sentencia C-313 de 18 de febrero de 2003.

(22) Folios 2 a 4 del expediente.

(23) Folio 150 del expediente.

(24) Sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

(25) Artículo 361 del Código General del Proceso.

(26) Artículo 171 Nº 4 en concordancia con el artículo 178 ib.