Sentencia 2013-06871 de marzo 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 25000-23-42-000-2013-06871-01

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Asuntos constitucionales

Bogotá, D.C., marzo cinco de dos mil catorce.

No habiendo sido aprobado el proyecto de decisión inicialmente presentado a la Sala, se procede a la elaboración de uno nuevo, así:

Decide la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderado, por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la providencia de 17 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Procuraduría General de la Nación.

Antecedentes

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos políticos, a la honra y al buen nombre, los cuales considera vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.

Pretende que mediante la providencia que resuelva la presente acción, se deje sin efecto el acto proferido dentro del expediente disciplinario IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188, por medio del cual se le sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, así como de aquel que resuelva el recurso de reposición contra el mismo, en caso de serle desfavorable.

En subsidio, solicita se le conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interpone y decide la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la suspensión tanto del acto con sanción disciplinaria como de la eventual decisión que desate el recurso de reposición, en caso de que le sea desfavorable.

Como consecuencia de lo anterior, que se le garantice el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente de los derechos de elegir y ser elegido.

Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes hechos:

A Gustavo Francisco Petro Urrego , Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital,la Procuraduría General de la Nación le adelantó el proceso disciplinario cuyo expediente fue radicado con el número IUS-2012-447489 IUC-D2013-661-576188, en virtud del cual le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de quince (15) años.

En el pliego de cargos dictado en desarrollo de dicho proceso, se le formularon tres cargos, así:

1. El haber incurrido en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, a título de dolo, por:

“Haber tomado la decisión para el segundo semestre de 2012 y en su condición de Alcalde Mayor de Bogotá y jefe de la administración distrital, de que las empresas del Distrito de Bogotá asumieran la prestación del servicio público de aseo, decisión que conlleva que el Director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 17 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida. Así mismo, la decisión del señor Alcalde Mayor de Bogotá conllevó a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el gerente de la empresa de Aguas de Bogotá S.A. ESP suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida.

El anterior cargo, se le endilgó en calidad de determinador, es decir, que instigó o determinó al director de la UAESP y a los gerentes de la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. ESP, a celebrar contratos sin el lleno de los requisitos legales.

2. El haber incurrido en la falta gravísima contemplada en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, la cual se le imputa a título de dolo, por lo siguiente:

Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adoptó un esquema de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá totalmente contrario al ordenamiento jurídico, con lo cual se violó el principio constitucional de libertad de empresa, impidiéndose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogotá, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio público de aseo en la ciudad capital.

3. Incurrir en la conducta señalada en el numeral 37 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, a título de culpa, por lo siguiente:

Haber expedido el Decreto 570 del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó el uso de vehículos tipo volquetas, «con el fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo y como medida de precaución para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios», pues con dicha autorización se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la protección del medio ambiente, con lo cual se originó un “riesgo grave para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogotá y para el medio ambiente”.

Afirma el actor que el pliego de cargos está permeado por un fuerte y evidente prejuzgamiento que se advirtió en los descargos y se remarcó en los alegatos de conclusión, al señalarse por parte de la Procuraduría, como afirmación y de manera absoluta, mas no en forma de hipótesis a probar, que el actor definitivamente había cometido las faltas disciplinarias.

Dentro de la investigación presentó los descargos con los que demostró la legalidad de su comportamiento, básicamente, que nunca solicitó o indujo conductas contrarias al ordenamiento legal, por el contrario, lo que pretendió con las decisiones tomadas y que en el proceso disciplinario se cuestiona, fue atender la orden de la Corte Constitucional de incluir a los recicladores en el ciclo de recolección y disposición de basuras, garantizar la prestación del servicio de aseo y propender por la protección del medio ambiente sano.

Para el efecto, aportó y solicitó pruebas, de las cuales fueron negadas varias, que afirma, son fundamentales para el pleno ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, decisión que a pesar de haber sido recurrida nunca fue corregida.

En la versión libre rindió las explicaciones sobre su conducta, presentó en tiempo los alegatos de conclusión, en los que demostró que no se encontraba dentro de las causales legales exigidas para ser sancionado.

A pesar de lo anterior, el 9 de diciembre del año 2013, los medios registraron que el Procurador General de la Nación, leyó un comunicado de prensa en el cual expresaba que esa entidad había llegado a la certeza de la comisión de las faltas imputadas en el pliego de cargos y que por ello se había hecho acreedor a la sanción ya señalada.

Por lo expuesto, considera que existe una grave y evidente violación de sus derechos fundamentales.

Concepto de violación de los derechos fundamentales

El actor afirma vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al ejercicio de sus derechos políticos, por lo siguiente:

Derecho al debido proceso

Manifiesta que este derecho le fue vulnerado, al quebrantar la presunción de inocencia y el principio de imparcialidad, pues no se demostró violación a sus deberes funcionales esenciales, la ilicitud sustancial, la culpa grave, ni el dolo, a lo que suma el hecho de que desde el pliego de cargos, no se dan como presuntos los hechos por los que se le investiga, se les tiene como probados.

La evidente ausencia de tipicidad e inexistencia del dolo en la conducta a que se refiere el numeral 31 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, pues no existe prueba con la cual demuestre que exigió, influenció, solicitó, ordenó o instruyó al Director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos ni a los gerentes de la EAAB y Aguas de Bogotá, S.A., para actuar por fuera del ordenamiento jurídico. Por el contrario, sí existe prueba de que las decisiones se adoptaron luego de varios meses de análisis y con fundamento en estudios.

El principio de descentralización administrativa fue desechado, al desconocer que tanto la UAESP, la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. ESP gozan de autonomía, ejercen con exclusividad sus funciones, competencias y atribuciones, por lo que pueden responder directamente por sus decisiones.

La conducta que se le atribuye en relación con el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo, no se tipifica, pues no es cierto que se haya implementado con el Decreto 564 de 2012 un nuevo modelo de aseo para la ciudad, ni que los artículos 6º, 8º y 9º vulneren el principio constitucional a la libre empresa y competencia.

Dicho decreto no fue dictado con el propósito de impedir la libre competencia, pues el único fin fue dar cumplimiento a la providencia de la Corte Constitucional que ordenó incluir a la población recicladora, acatar el protocolo de kyoto y al programa basuras cero.

En este punto, afirma, no se valoraron las pruebas aportadas sobre la prestación del servicio de aseo que requiere la ciudad de Bogotá, ni el fenómeno descreme del mercado consistente en que los operadores privados solo quieren prestar los servicios en los estratos 4, 5 y 6 por su rentabilidad, dejando sin este a la población más vulnerable.

En relación con la falta descrita en el numeral 37 del artículo 48 de la Ley 734 de 2012 que se afirma cometida a título de culpa gravísima, alega falta de tipicidad y de la culpa endilgada, por cuanto el Decreto 570 de 2012, fue expedido en uso de las facultades constitucionales y legales y para adoptar medidas de mitigación de impacto ambiental. No obstante, consideró la Procuraduría que el uso de volquetas contrariaba los artículos 41 del Decreto 948 de 1995 y 49 del Decreto 1713 de 2002, normas que no contemplan ninguna prohibición respecto de los vehículos a usar para la recolección de basuras. Concluye que los únicos impactos detectados fueron el visual y los malos olores, que no generan riesgo para la salud, ni al medio ambiente, ni a los ecosistemas.

Derechos políticos

Estima quebrantados sus derechos políticos por desacato al bloque de constitucionalidad y en la falta de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo anterior, por cuanto de conformidad con el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la Ley 16 de 1972, solamente las sentencias judiciales ejecutoriadas dentro de un proceso penal, pueden restringir, limitar o suspender el ejercicio de derechos políticos.

Si bien es posible que la inhabilitación permanente o transitoria de los derechos políticos provenga de una fuente diferente a la penal, ello solo puede darse dentro de un ambiente en el que exista plena vigencia del debido proceso y del derecho de defensa, garantizada por un funcionario autónomo e imparcial, características propias de la jurisdicción. En el presente asunto ni el Procurador ni los delegados ostentan jurisdicción para decidir la responsabilidad disciplinaria del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., y en consecuencia son incompetentes para imponer sanciones que limiten, restrinjan o suspendan sus derechos.

La decisión disciplinaria contiene defectos fácticos y sustantivos. Los primeros, por cuanto desconoció pruebas obrantes en el proceso, que de haberse tenido en cuenta hubieran conducido a una decisión diferente y los segundos, por el desconocimiento del principio pro homine, que implicó la consecuente violación de derechos fundamentales puesto que existe expresa normatividad y jurisprudencia tanto nacional como internacional, que permite una interpretación más favorable al investigado.

Expresa que no dispone de otro medio de defensa eficaz de carácter ordinario para reprochar la decisión acusada, toda vez que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por carecer de informalidad y rapidez, no es efectiva, teniendo en cuenta que su periodo como alcalde termina en el año 2016.

En su caso, afirma, se evidencia un perjuicio irremediable consistente en que se le endilga un supuesto comportamiento irregular y se le impone una gravísima sanción que empaña su imagen como persona y servidor público honesto y sin tacha, cuando la presunta infracción a las normas jurídicas no existió.

Por último, afirma que de conformidad con lo señalado por el artículo 323 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002, en los casos señalados taxativamente por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al Alcalde Mayor cuando así lo haya solicitado el Procurador General de la Nación, disposición que fue desconocida al decidir el Procurador destituirlo sin tener en cuenta que quien tiene la competencia disciplinaria es el Presidente de la República, con lo cual se le vulneraron sus derechos al debido proceso y políticos.

Adición al escrito de acción de tutela

El 13 de enero de 2014, el apoderado del actor adicionó el escrito de acción de tutela, para afirmar que la actuación acusada quebranta el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1º y 3º, según los cuales, la soberanía reside en el pueblo y por tanto no es mediante una sanción administrativa que se separa del cargo a un servidor elegido popularmente, sino mediante la revocatoria del mandato.

Reitera que los tratados y convenios ratificados por Colombia en los que se reconocen derechos humanos y que prohíben la limitación en los estados de excepción, conforman con la propia Constitución un bloque, al que la legalidad no puede contrariar. De ese bloque de constitucionalidad hace parte la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 23 resultó infringido por la actuación de la Procuraduría.

Informe de la Procuraduría General de la Nación

La Procuraduría General de la Nación, por medio de su apoderado, luego de expresar que el acto administrativo que dio origen a la presente acción no se encuentra en firme, solicita se rechace por improcedente la tutela solicitada, con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, pone de presente que el actor se ha dedicado en el escrito a plasmar apreciaciones que más bien constituyen un argumento de defensa al interior del proceso disciplinario y no temas que deban ser objeto de resolución por parte del juez constitucional.

El argumento de la indebida notificación no tiene fundamento, puesto que dicha actuación procesal se está surtiendo desde el momento de la expedición de la decisión disciplinaria, trámite que se encuentra en curso conforme a las reglas señaladas en el artículo 107 del Código Único Disciplinario, vencido el cual, se procederá a la fijación del edicto.

La decisión es susceptible de recurso de reposición dentro del proceso, el cual no puede desconocerse ni menospreciarse, salvo que decida no acudir a él una vez se le notifique la decisión sancionatoria, la que una vez en firme, cuenta igualmente con la garantía adicional del medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural para revisar las decisiones de la Procuraduría General de la Nación, razón de más para considerar la acción de tutela como improcedente.

En relación con el perjuicio irremediable afirma que en el presente asunto no se configura, en primer lugar porque el acto administrativo no ha cobrado fuerza ejecutoria y en segundo término porque no probó la existencia de una amenaza concreta y fehaciente contra algún derecho fundamental, pues se limita a transcribir apartes jurisprudenciales que lo definen.

De otra parte, el pliego de cargos se encuentra en consonancia con la naturaleza jurídica y los elementos constitutivos de dicha decisión consagrados en el artículo 163 del Código Disciplinario Único, entre los que se encuentran que se precise la conducta, se señalen las pruebas que la sustentan, la identificación del actor y la forma de culpabilidad, lo cual en ningún momento constituye prejuzgamiento.

Luego de efectuar un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite del proceso disciplinario, afirma que la decisión de única instancia concluyó que las determinaciones del señor Alcalde Mayor provocaron la crisis y el caos en el mes de diciembre de 2012, la incorrecta prestación del servicio de aseo por la utilización de volquetas hasta el mes de julio de 2013 y el riesgo actual de que los vehículos compactadores que adquirió la ciudad estén a punto de perderse, todo ello atribuible a la manifiesta incapacidad del Acueducto de Bogotá y la Empresa Aguas de Bogotá. Igualmente, se probó que las decisiones del Alcalde vulneraron el principio de libertad de empresa y que pusieron en riesgo el medio ambiente y la salud humana de los habitantes de Bogotá.

Lo anterior dio lugar a que se le impusiera la sanción de destitución del cargo y la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, conforme a lo establecido en los artículos 44 a 46 y 37 del Código Único Disciplinario.

Las alegaciones sobre la manera como la Procuraduría General de la Nación resolvió declarar probados los cargos, y la adopción de la sanción disciplinaria son una serie de creaciones sin sustento, pues aún no conoce la decisión por no haberse notificado del fallo.

La actuación de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia de la Función Pública tiene fundamento en el artículo 277 de la Constitución Política y se encuentra desarrollada en el artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000 y tiene como finalidad propender por el buen ejercicio de la función pública y las garantías que debe brindar a los ciudadanos.

Sobre la alegación del actor, según la cual se le está juzgando dos veces por los mismos hechos y que se trata de un asunto de libertad de empresa y por lo tanto su estudio corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, informa la entidad demandada que tal situación fue resuelta en el trámite disciplinario, razón por la cual solicita que se dé aplicación a la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que no es posible alegar por vía constitucional situaciones que ya están resueltas y que posteriormente serán objeto de estudio por el juez administrativo como juzgador natural de este tipo de actos.

En relación con la alegada falta de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación para disciplinarlo, por ser un Alcalde electo por voto popular, fundamentada en el artículo 23 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dicho argumento fue presentado como solicitud de nulidad y fue resuelto por la Sala Disciplinaria, ratificando su competencia, con fundamento en que la Constitución Política de Colombia de ninguna manera se opone al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, pues el artículo 30 de éste, permite que las leyes nacionales prescriban restricciones al ejercicio de los derechos y libertades siempre que lo hagan atendiendo a razones de interés general, tal como lo reconoce la Sentencia C-028 de 2006.

El 13 de enero de 2014, la Procuraduría adicionó el anterior informe en el sentido de señalar que el actor ha seguido actuando en defensa de sus intereses y para el efecto, acudió el 19 de diciembre de 2013 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitando medidas cautelares, el 31 de diciembre de 2013 recusó al Procurador General de la Nación, a la Viceprocuradora y a los miembros que componen la Sala Disciplinaria de la entidad y en la misma fecha presentó recurso de reposición con solicitud de pruebas contra el acto sancionatorio.

La providencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos:

Luego de examinar y encontrar cumplidos los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela referidos a la relevancia constitucional, el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, el principio de inmediatez, etc, continuó con el estudio para determinar si se configuraba alguno de los defectos o fallas graves que hacen procedente la acción contra providencias judiciales, es decir, si existe alguna actuación defectuosa susceptible de ser reparada por el juez constitucional, así:

Defecto orgánico. Considera el actor que el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, radican la competencia para su destitución en un juez penal, conforme a lo aceptado por Colombia en materia de tratados.

No obstante, lo anterior, el artículo 277 de la Constitución señala que el Procurador Delegado por sí o por medio de sus agentes tiene la función de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular, adelantar las correspondientes investigaciones e imponer las respectivas sanciones conforme con la ley.

Los alcances de la anterior disposición fueron estudiados por la Corte Constitucional y, en Sentencia C-222 del 14 de abril de 1999 llegó a la conclusión de que la Carta para atribuir tales funciones acogió el criterio material, es decir, el desempeño de la función pública, independientemente de la calidad del sujeto que la ejerza, razón por la cual la función de vigilancia se extiende, incluso, a los cargos de elección popular.

A su turno, el Decreto 262 de 2000, en el artículo 7º, numeral 22, establece como función del procurador la de conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten, entre otros, contra el Alcalde Mayor de Bogotá, por faltas cometidas antes o durante el ejercicio del cargo y en este último caso, aunque lo haya dejado de ejercer, función que al tenor de la misma normatividad podía ser objeto de delegación.

Dicha facultad sancionadora en relación con los cargos de elección popular, a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, fue estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia C-28 de 2006, en la que concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni al artículo 23 del pacto de San José de Costa Rica.

La anterior posición fue reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia SU-712 de 2013, en la que reafirmó que los servidores electos mediante voto popular son sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación.

Por las razones expuestas consideró que no se configuraba el defecto orgánico.

En cuanto al defecto procedimental absoluto, luego de hacer un recuento de todas las actuaciones surtidas dentro del proceso disciplinario, concluyó que se cumplieron adecuada y cuidadosamente todas las etapas, por lo que dicho defecto no se estructura. Observó igualmente que al disciplinado se le garantizó el derecho de defensa y contradicción, del cual hizo uso ampliamente, interponiendo recursos, nulidades y solicitudes que le fueron resueltas por la Procuraduría General de la Nación.

Sobre el defecto fáctico, afirma el tribunal, no corresponde al juez de tutela contrarrestar el valor probatorio que el juez de la causa otorgue a las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, por cuanto ello corresponde al ámbito de la sana crítica.

La intervención por vía de tutela solo puede darse en casos en que se compruebe un arbitrario desconocimiento de alguna prueba solicitada o aportada oportunamente o cuando dentro del trámite de la acción de amparo se logre demostrar la existencia de una prueba de tal trascendencia que de haber sido analizada habría cambiado el rumbo del proceso y la decisión y aunque la parte actora se refirió genéricamente a que no le fueron valoradas debidamente unas pruebas, sin desarrollo argumentativo o probatorio que evidencie la trascendencia de las mismas en la decisión, procedió a hacer una relación de las pruebas solicitadas por el actor y su apoderado y se refirió al acto de decreto de pruebas, para concluir que no se configuraba el defecto fáctico.

No basta, señala el tribunal, con identificar el defecto, sino que es necesario ofrecer el sustento probatorio suficiente para que el juez de tutela adquiera certeza sobre la necesidad de amparar los derechos del solicitante, supuesto que no se logró acreditar, por cuanto la inconformidad se da respecto de la valoración realizada por la demandada, con lo que a juicio del actor debe decirse de los medios que militan en el expediente, pero sin que se configure algún defecto que constituya vía de hecho.

Por último, en relación con la negativa al decreto de las pruebas solicitadas el 31 de diciembre de 2013, no se evidencia vulneración alguna, puesto que dicha decisión no fue arbitraria en consideración a que no se trataba de prueba sobreviniente y se entrevió la intención de seguir debatiendo nuevamente los mismos hechos.

En lo que tiene que ver con el defecto material o sustantivo, el a-quo encontró que la decisión materia de la acción de tutela se encuentra sustentada principalmente en disposiciones del Código Único Disciplinario, norma que se encuentra vigente y también se hace referencia a otro tipo de leyes como el Estatuto de Contratación, la Ley 142 de 1994 y los decretos 948 de 1995 y 1713 de 2002, de los cuales no se advierte una interpretación arbitraria o caprichosa y tampoco se presenta una evidente contradicción entre los fundamentos que constituyen la parte motiva de la providencia y la decisión que finalmente tomó la Procuraduría General de la Nación.

Encontró el tribunal que el actor fue sancionado por tres cargos, así:

El primero fue imputado, conforme al artículo 48 numeral 31 del Código Disciplinario Único que señala como falta gravísima la de “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, con detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

Correspondió la falta disciplinaria a la “determinación” que el actor hizo a los directores de las entidades del Distrito, entre ellas la UAESP, la EAAB y la empresa Aguas de Bogotá, para que estas dos últimas asumieran la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, mediante la suscripción de los contratos 017 del 11 de octubre de 2012 y 809 del 4 de diciembre del mismo año, destacando, que si bien el Alcalde Mayor de Bogotá no tuvo participación directa en las actividades que conformaron las etapas precontractuales y contractuales de los dos contratos interadministrativos, sí es cierto, que en una estructura administrativa intervienen un sinnúmero de funcionarios, todos ellos cumpliendo determinados roles que le son asignados, con la particularidad de que las funciones se ejercen en la dirección de lo ordenado por los respectivos superiores. La decisión, en este caso, estaba en cabeza del alcalde mayor, quien además fungía como miembro de la junta directiva de la EAAB.

Todos los medios de prueba acreditaron que fue el Alcalde Mayor quien tomó la decisión y que este podía incidir en las actuaciones de las entidades descentralizadas, por cuanto es su función nombrar al director o gerente de esas entidades y ejercer sobre ellas el control de tutela.

El calificativo de determinador fue definido en el pliego de cargos. Además la conducta se encuentra tipificada como falta gravísima y el estudio de culpabilidad dio como resultado que la misma se cometió a título de dolo.

El segundo cargo fue imputadoconforme al numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que textualmente señala “ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante”.

Lo anterior, por cuanto expidió el Decreto 564 de 2012, por medio del cual adoptó un esquema de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, totalmente contrario al ordenamiento jurídico, con lo cual se violó el principio constitucional de libertad de empresa, impidiendo que otras empresas prestaran a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio público de aseo en la capital.

Al definir el cargo, la Procuraduría acudió al artículo 333 de la Constitución Política, según el cual, el Estado debe garantizar la libre competencia entre los diversos empresarios que concurren en un determinado mercado y agregó que si bien una de las finalidades del Estado es garantizar la eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, también lo es que debe respetarse el principio de libertad de empresa en la prestación de los mismos, puesto que no son excluyentes y ninguno de ellos se cumplió con la expedición del Decreto 564 de 2012.

En relación con la afirmación del actor en el sentido de que si se aplicara el régimen de libre competencia no tendría razón de ser la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, consideró la Procuraduría que no era cierta si se tiene en cuenta que dicha entidad, debía continuar con su labor de garantizar la calidad del servicio y de observar que la aplicación de tarifas y subsidios se hiciera de forma adecuada, en síntesis, tendría que cumplir funciones de inspección, vigilancia y control.

Con la entrada en vigencia del Decreto 564 de 2012, concluyó la Procuraduría, se imposibilitó la libre competencia, ya que a partir de la entrada del nuevo modelo de prestación del servicio de aseo, todo el manejo y la responsabilidad de este servicio pasó a manos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la única posibilidad para que participaran los operadores privados, fue por la vía de la subcontratación con la UAESP y ello porque el operador público fue incapaz de asumir la operación en la ciudad ciento por ciento.

La expedición de dicho decreto no tuvo ninguna relación con el cumplimiento de las órdenes dadas por la Corte Constitucional a favor de la población recicladora, por cuanto ello no dependía de la adopción de un modelo diferente.

El tercer cargo fue imputado conforme al numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó el uso de vehículos tipo volqueta, con el fin de garantizar la prestación del servicio público de aseo y como medida de precaución para minimizar los eventuales impactos ambientales sanitarios, pues dicha autorización violó disposiciones constitucionales y legales referentes a la protección del medio ambiente y originó un grave riesgo para la salud humana de los habitantes de la ciudad de Bogotá y para el medio ambiente.

Al momento de resolver el referido cargo, la Procuraduría General de la Nación indicó que el ejercicio de las funciones y la adopción de las medidas de protección del medio ambiente por parte del Alcalde, tienen que cumplirse dentro del marco legal y reglamentario y al momento de expedir el Decreto 570 de 2012, que permitió la utilización de volquetas en reemplazo de vehículos compactadores, generó una situación que no se encontraba dentro del mismo, en virtud a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 948 de 1995 y 49 del Decreto 1713 de 2002.

Lo anterior por cuanto se generó un grave riesgo para la salud humana y para el medio ambiente, toda vez que autorizó la utilización de vehículos volquetas, para la prestación del servicio de aseo, desconociendo las normas reglamentarias sobre la materia, al dejar de recogerse los días 18 a 20 de diciembre entre 6000 y 9000 toneladas de residuos sólidos.

La conducta investigada, afirma el tribunal, fue claramente definida en el pliego de cargos y compromete la responsabilidad del actor, además de que se encuentra tipificada como falta disciplinaria gravísima y el análisis de culpabilidad dio como resultado que la misma se cometió a título de culpa gravísima.

Si bien las conductas constitutivas de falta disciplinaria se refieren a la implementación de una política pública por parte del Alcalde Mayor, la cual en principio no puede ser objeto de investigación por ningún órgano de control, consideró el tribunal que lo que se cuestionó dentro del proceso fue la forma o manera como se ejecutó dicha política, cuyos resultados, sin lugar a dudas, pueden ser constitutivos de falta disciplinaria.

Es una de las funciones del Alcalde expedir los actos administrativos que considere necesarios para llevar a cabo su plan de gobierno, pero si con ellos atenta contra bienes jurídicos protegidos es posible que se configure una conducta cuestionable susceptible de ser investigada por la Procuraduría General de la Nación.

A continuación se refiere el tribunal al principio pro homine, el cual impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos, para advertir que cuando los mismos hechos están regulados en dos tipos disciplinarios, se debe preferir el menos gravoso, siempre que la conducta encuadre perfectamente en cualquiera de las dos faltas. Lo anterior, también se desprende del principio constitucional de favorabilidad.

En el presente asunto, al actor se le sancionó por la comisión de tres faltas calificadas como gravísimas, sin que ninguna de ellas coincida de manera exacta con alguna de las causales constitutivas de incumplimiento de los deberes o violación al régimen de inhabilidades, razón por la cual no hay lugar a la aplicación del principio mencionado.

Concluye que no se observa que el acto sancionatorio haya incurrido en un defecto sustantivo.

Los cargos de error inducido, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, no los encontró demostrados.

En lo que tiene que ver con el cargo de violación directa de la Constitución, examinó el tribunal si la decisión de la Procuraduría resultaba violatoria del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual en todas las actuaciones se deben respetar las garantías propias del derecho al debido proceso, las cuales deben ser observadas tanto en los procesos judiciales como en las actuaciones administrativas.

El apoderado del actor sostuvo que no es posible considerar que el funcionario público que diera una orden o una instrucción hubiera incurrido en falta disciplinaria, puesto que la orden estaba dada dentro del marco legal.

La Procuraduría, en relación con este punto, señaló en su decisión que lo que el actor denominó como fijar políticas, directrices u orientaciones es lo que conforme a las pruebas obrantes en la actuación corresponde a la decisión del alcalde mayor de Bogotá, de que las empresas del Distrito, debían asumir la prestación del servicio de aseo y de implementar un nuevo modelo de aseo en la ciudad de Bogotá, la cual obviamente se materializó con la suscripción de los convenios interadministrativos celebrados entre las entidades del Distrito Capital.

Afirma la Procuraduría que el reproche realizado contra el actor, consiste en que con operador nuevo o uno ya creado, se haya asignado el manejo y la prestación del servicio de aseo en una ciudad como la capital de la república a una entidad carente de la experiencia y capacidad para asumir dicha responsabilidad.

No consideró de recibo el argumento de que la única finalidad era dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional de garantizar los derechos de la población recicladora, por cuanto la implementación de un nuevo modelo no era la única manera de cumplir lo ordenado, dicha orden no estaba sujeta a la adopción de uno u otro esquema y la posibilidad de incluir a personas dedicadas al reciclaje no es excluyente con ningún modelo de prestación de servicio.

Las noticias registradas en los medios de comunicación, afirma el actor, no son medios de prueba idóneos, sin embargo, la Procuraduría General de la Nación consideró que ellas fueron un elemento adicional.

Las manifestaciones hechas por la Procuraduría General en el pliego de cargos, las considera el actor como una intrusión en la autonomía de la entidad territorial, tema sobre el cual dicha entidad arguyó que el funcionario administrativo tiene un margen de interpretación razonable conforme a lo establecido en la Constitución y en la ley, lo cual no significa que se puedan desconocer cuestiones básicas de la función administrativa, en especial, tratándose de reglas contractuales, constitucionales y de medio ambiente.

Consideró el Ministerio Público igualmente, que los asuntos relacionados con la presente actuación disciplinaria, no tienen regulación precisa y concreta, pues los contratos interadministrativos los deben suscribir las autoridades con entidades que tengan la experiencia y capacidad mínima requerida para cumplir con las obligaciones derivadas con dicho acuerdo de voluntades como lo dispone el estatuto de contratación. Por su parte, el principio de libertad de empresa es de orden constitucional y de ineludible cumplimiento.

Analizó igualmente la decisión de la procuraduría, las causales de exclusión de la responsabilidad, sin embargo, con la decisión de asignar el servicio de aseo a unas entidades del Distrito sin experiencia y sin capacidad no se garantizó su correcta prestación, sino que se generó una grave crisis y en los meses posteriores se mantuvo una deficiente prestación del servicio, mientras el operador se vio obligado a seguir utilizando vehículos tipo volqueta.

No encontró tampoco relación entre las órdenes dadas por la Corte Constitucional y las decisiones tomadas por el Alcalde mayor.

Sobre el error invencible alegado, consideró la Procuraduría que no puede mediar en el proceder de un servidor público a quien durante todo el segundo semestre del año 2012, por escrito, en reuniones y en virtud de diferentes controles políticos, se le prevenía directamente, a través de sus funcionarios directivos, que sería irregular asignar la prestación a un operador público sin experiencia y capacidad mínima y que la exclusividad podía afectar principios como el de la libertad de empresa.

Es cierto, afirmó la procuraduría, que la propia Constitución permite la prestación de los servicios públicos por parte de entidades del Estado, así como por parte de comunidades organizadas o particulares, pero deben tener idoneidad y solvencia financiera, capacidad técnica y experiencia.

Sobre el argumento relacionado con las áreas de servicio exclusivo, como modelo más conveniente para Bogotá y que un contrato de concesión tenía un ingrediente fundamental, cual es la cláusula de reversión, consideró el Ministerio Público que la misma no garantizaba la continuidad del servicio ni fue la causa de la crisis.

De otro lado, el recurso de reposición no aportó elementos nuevos, sin embargo la Procuraduría argumentó extensamente las razones por las cuales confirmaba la decisión.

Examinado lo anterior, concluyó el tribunal que la Procuraduría General de la Nación respetó las formas propias de cada juicio, sin violación alguna del derecho fundamental al debido proceso, en cuanto se resolvieron uno a uno los argumentos expuestos por la defensa con la correspondiente relación normativa y probatoria. Cada una de las conductas descritas en el pliego de cargos y desarrolladas a lo largo del documento objeto de revisión, fueron estudiadas desde la conducta cometida, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

Tampoco observó desconocimiento del derecho de defensa del acusado, se observaron celosamente las etapas del proceso, dentro de las cuales tuvo la oportunidad de defenderse, conocer las pruebas y solicitar las que considerara pertinentes.

Por tanto, afirma el tribunal, no es misión del juez constitucional entrar a valorar los hechos o acontecimientos relacionados con las quejas disciplinarias presentadas en contra del actor, ni con lo probado dentro del trámite ante el Ministerio Público. No le corresponde entrar a verificar si los hechos ocurrieron como lo expone una parte o la otra, pues al margen de esta discusión, lo cierto es que la interpretación contenida en el fallo disciplinario que presuntamente violó los derechos fundamentales no corresponde a la arbitrariedad ni es producto de un evidente e incuestionable desconocimiento de la ley y de la jurisprudencia.

Ahora bien, las faltas son susceptibles de imposición de sanción de destitución e inhabilidad general, en consideración a que la Procuraduría General de la Nación sancionó al actor por la comisión de tres faltas gravísimas, las dos primeras a título de dolo y la tercera de culpa gravísima.

La inhabilidad fue dosificada de conformidad con la ley y explicada detalladamente por la Procuraduría.

El derecho constitucional a ser elegido, lo consideró cimentado en el principio de soberanía popular, razón por la cual su protección se garantiza con la posibilidad de que los elegidos ejerzan materialmente el cargo y se les permita desarrollar el programa político que presentaron sus electores y así ejercer su representación, pero no por ello son inamovibles y así lo ha señalado la Corte Constitucional y la propia Constitución.

Concluye en consecuencia, que no existe violación del derecho del actor a ser elegido y la inhabilidad no vulnera derechos políticos, en la medida en que la actuación disciplinaria está dirigida a salvaguardar bienes jurídicos de relevancia constitucional que legitima el ejercicio de empleos públicos, incluso los de elección popular.

Por último, en relación con la afirmación de la parte actora, según la cual la Ley 1551 de 2012 prohíbe la sanción de destitución de un burgomaestre a menos que provenga de un juez penal y que la demandada por ser autoridad administrativa no podía haberla decretado, consideró el tribunal que dicha norma no establece que la sanción de destitución solo puede proferirse dentro de un proceso penal, ni que deroga el Código Único Disciplinario, en este aspecto, lo que determina es el trámite a seguir cuando se impone la destitución en un juicio penal y en consecuencia, dicha interpretación es inadmisible.

Al establecerse que no se incurrió en vía de hecho en la decisión disciplinaria y no estar probado que hubo violación de algún derecho fundamental, no es procedente que el juez de tutela intervenga en controversias que deben ser debatidas ante la autoridad judicial competente, mediante las acciones ordinarias pertinentes.

A juicio del tribunal, el actor cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para ventilar sus pretensiones, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vía idónea para reclamar y dejar sin efectos o declarar nulo un acto administrativo, lo que hace improcedente la acción y además, están previstos mecanismos cautelares que permiten, desde el comienzo de la actuación, sortear de manera efectiva la violación de derechos fundamentales y evitar la permanencia de los efectos de actos contrarios al orden jurídico.

La impugnación

A folio 708 obra el escrito de impugnación presentado por el apoderado del actor, con fundamento en lo siguiente:

Es cierto que los servidores públicos deben obrar con probidad y responsabilidad en el desempeño de sus cargos, pero también lo es que deben ser juzgados por autoridades competentes, en forma imparcial, respetando su dignidad y los principios que cobijan el derecho administrativo sancionatorio, con fundamento en la Constitución y en la ley.

El ejercicio de la potestad disciplinaria, como una expresión del ius puniendi, debe ceñirse a los postulados constitucionales del debido proceso, la presunción de inocencia, de imparcialidad, respeto a la dignidad humana, entre otros principios, que también están consagrados en la Ley 734 de 2002. Dicha potestad no ha sido ejercida de conformidad con los principios constitucionales y la regulación establecida en la Ley 734 de 2002 y la Ley 1551 de 2012.

Fundamentado en jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente la contenida en la Sentencia T-1048 de 2008 y T-1062 de 2010, afirma que la acción de tutela es procedente contra actos administrativos sancionatorios y si bien no es la regla general, es posible acudir a este mecanismo constitucional cuando los recursos ordinarios no son suficientes para la efectiva protección de derechos fundamentales vulnerados, especialmente, para recuperar los derechos perdidos.

La acción de tutela, afirma el recurrente, procede contra la decisión de 9 de diciembre de 2013 proferida por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto se ha producido una verdadera violación a los derechos fundamentales del actor, al debido proceso, al ejercicio de los derechos políticos y a la honra y buen nombre.

Por el contrario, el medio de control judicial denominado nulidad y restablecimiento del derecho, ni aun con la posibilidad de ejercer la medida de suspensión provisional es suficiente para proteger los derechos fundamentales vulnerados, entre otras razones, porque se debe agotar el mecanismo de la conciliación prejudicial ante la misma entidad que profirió el acto, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia, no es usual que se decrete la medida de suspensión provisional, a lo que se agrega la congestión existente en la rama judicial.

Si queda en firme la decisión disciplinaria, se deberán celebrar elecciones atípicas y una vez ello ocurra será imposible que el actor, ya sea por una medida cautelar o por una decisión judicial, pueda recuperar el ejercicio del cargo de Alcalde Mayor y por ende terminar su mandato.

Considera en consecuencia, dadas las condiciones para la procedencia de la acción.

La vulneración del derecho al debido proceso del actor, lo fundamenta en que no se concedió mayor importancia a los principios de presunción de inocencia y de imparcialidad que deben regir el proceso disciplinario, conforme lo consagra la Constitución Política en sus artículos 29 y 83, los artículos 8-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14-2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 6º, 9º y 14 de la Ley 734 de 2002.

Lo anterior por cuanto desde la formulación del pliego de cargos, se dieron por probados los hechos, calificados de tal manera como irregulares o violatorios del ordenamiento jurídico, que dieron lugar a los cargos imputados y luego, a lo largo del proceso, la Procuraduría se dedicó a sustentar su propio pliego de cargos, haciendo caso omiso a los argumentos expuestos por la defensa y a las pruebas practicadas que fueron favorables al actor.

La Procuraduría ha cumplido con adelantar todas las etapas del proceso disciplinario, que formalmente contempla la Ley 734 de 2002, pero en todas ellas ha mostrado una conducta cuya finalidad o propósito no es la de revelar la verdad de los hechos, sino de sustentar la posición que asumió desde el inicio del proceso y en particular al emitir el pliego de cargos.

La entidad no analizó real y seriamente los argumentos de la defensa ni sopesó los mismos bajo los postulados de imparcialidad, objetividad y favorabilidad, entre otros principios que rigen su actuación y además dio más valor a los documentos presentados por los operadores privados, frente a los aportados por la defensa y en los testimonios solo tuvo en cuenta lo desfavorable al actor.

A continuación se refiere a una evidente ausencia de tipicidad en la conducta irregular endilgada y por la ausencia de dolo, concretamente la señalada en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

En relación con este punto, en el fallo de tutela se expresó que lo que se cuestionó en el proceso disciplinario fue la forma o manera como se ejecutó la política, cuyos resultados, sin lugar a dudas, pueden ser constitutivos de falta disciplinaria, afirmación que no concuerda con lo que finalmente concluyó la Procuraduría General de la Nación frente a la imputación del primer cargo, pues para esta entidad el simple hecho de contratar a un operador público en la prestación del servicio de aseo, era suficiente para que la ejecución de la política fuera considerada por fuera del ordenamiento jurídico, sin importar que todas las actuaciones se hicieran con fundamento en los estudios jurídicos, técnicos y financieros, como lo señalaron los testigos.

La Procuraduría tampoco probó la calidad de determinador del actor, pues no demostró que con pleno conocimiento y conciencia hubiera desplegado actuaciones para inducir o instigar a los funcionarios de la UAESP o de la EAAB a realizar conductas por fuera del ordenamiento jurídico, simplemente asume que por ser el nominador y ejercer el control de tutela, los representantes indefectiblemente van a obrar para complacer a su nominador.

La Procuraduría General de la Nación reconoce que el señor Alcalde Mayor no participó en la etapa precontractual ni contractual, pero ese es precisamente el elemento más importante en la descripción de la falta contenida en el numeral 31 ya referido.

Las políticas no pueden ser objeto de sanción disciplinaria y no hay duda que fijar la prestación del servicio público de aseo a través de un operador privado no es un hecho contrario al ordenamiento jurídico, política que si bien fue fijada por el alcalde no fue ejecutada directamente por él, en lo que se refiere al primer cargo, pese a lo cual fue sancionado disciplinariamente.

El acto sancionatorio echa de menos otras posibles faltas menos gravosas y basta con dar lectura armónica a los artículos 34, 35 y 50 de la Ley 734 de 2002, en los cuales se podía ubicar el primer cargo en la categoría de grave o leve.

En síntesis, se violó el debido proceso, pues la falta imputada en el primer cargo no se tipificó debidamente ni se probó que el alcalde participó en la elaboración de estudios previos, máxime que no tiene esa competencia, ni dicha función o responsabilidad es parte de ellas. Tampoco se probó la calidad de determinador.

En todo caso, la prestación del servicio de aseo por un operador público se encontraba justificada y acorde con el artículo 365 de la Constitución Política, el Decreto 1421 de 1993 y la Ley 142 de 1994.

El dolo también se dio por acreditado, lo que igualmente vulnera el debido proceso, pues las comunicaciones de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública, en que se fundamentó, según las cuales se le hacía saber al Alcalde Mayor de la ilegalidad de sus actuaciones, fueron remitidas a los funcionarios competentes, pues al no tener ninguna atribución ni funciones asignadas respecto de la contratación a cargo de la UAESP y de la EAAB, correspondía a estas evaluar los argumentos de la Procuradora y adoptar conforme a sus competencias, las decisiones pertinentes.

A juicio del recurrente, estas comunicaciones no pueden ser prueba suficiente y eficiente del dolo atribuido y por ello, ante la ausencia de prueba real, acude a esas comunicaciones que por su contenido y naturaleza no vinculante ni obligatoria, no pueden ser el sustento de una sanción que conlleva la muerte política.

El segundo cargo, adolece de tipicidad e igualmente de prueba del dolo, por lo cual igualmente considera vulnerado el debido proceso.

Reitera el recurrente que no es cierto que la expedición del Decreto 564 de 2012, tuvo como fundamento vulnerar la libertad de empresa consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, ni ocurrió en la práctica, pues los operadores privados han continuado prestando el servicio en la ciudad, bajo las mismas condiciones que lo hace la EAAB y con fundamento en un contrato con la UAESP.

Sobre este aspecto, considera que la Procuraduría General de la Nación asume una posición ideológica, en el sentido de que la política implementada por el Alcalde para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, quebranta los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia, con desconocimiento de la cláusula según el cual, los servicios públicos domiciliarios deberán ser prestados directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y la conveniencia general lo permitan y aconsejen (C.P., art. 367), por su idea de la subordinación de este componente social a los elementos libre competencia y libertad de empresa.

Además, tratándose de la implementación de una política pública, soportada en un plan de desarrollo, en decisiones de la Corte Constitucional y dentro del ámbito de competencias del Distrito y sus entidades, no es posible tipificar un reproche disciplinario.

No tuvo en cuenta la Procuraduría General de la Nación, los argumentos expuestos por la defensa, ni las pruebas, ni el contenido de los considerandos del Decreto 564 de 2012 que develan su verdadero propósito, cual era dar cumplimiento al Auto 275 de 2012 y garantizar la prestación del servicio de aseo en Bogotá y sin tener en cuenta que los jueces negaron la suspensión provisional de este acto.

La violación al debido proceso, derecho de defensa y la imparcialidad es evidente por parte de la Procuraduría General de la Nación, al simplemente ignorar cualquier interpretación favorable al actor. Tampoco se probó el dolo, pues el hecho de que jueces administrativos hayan encontrado que el Decreto 564 no se observa violatorio a la libre empresa, descarta la intención de expedir un acto violatorio del ordenamiento jurídico.

El dolo debe estar debidamente demostrado, no basta afirmarlo.

Con la decisión de la Procuraduría no solo se vulnera el derecho al debido proceso, sino también el principio del non bis in ídem, pues la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia prevalente y está adelantando un proceso en el que se cuestiona la legalidad del Decreto 564 de 2012 y al mismo tiempo se juzga la conducta administrativa de los servidores de la administración distrital, incluso la del Alcalde.

Por último, afirma que si se aceptara la tipificación de una falta disciplinaria, esta podía ser calificada como falta grave o leve al tenor del artículo 50 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con los numerales 1º y 2º del artículo 34 ibídem, el numeral 1º del artículo 35 ib.

En la formulación del tercer cargo también se vulneró el debido proceso, igualmente por ausencia de tipicidad y de la culpa gravísima endilgada, al dar al Decreto 570 de 2012, una interpretación y alcance que no tiene.

En el pliego de cargos, la Procuraduría aduce que el Decreto 1713 de 2002 prohíbe el uso de volquetas, pero luego, en el fallo de 9 de diciembre de 2013, señala que es un mandato que no podía ser desconocido, cuando tanto dicho decreto como el 948 de 1995 e incluso el reglamento del sector agua potable y saneamiento básico, sí permiten el uso excepcional de volquetas y máxime que en este evento era algo temporal.

Al tenor de algunos declarantes, excepcionalmente se puede hacer uso de volquetas en la prestación del servicio de aseo, sin embargo, por ser declaraciones favorables al actor, no fueron acogidas.

Tampoco se causó daño ambiental alguno ni se puso en grave riesgo la salud o el medio ambiente como se demostró en el proceso, sin embargo, la Procuraduría dio prevalencia a argumentos o soportes que fueran desfavorables al actor, con lo que queda demostrada la falta de imparcialidad en el proceso.

El argumento de la Procuraduría según el cual el uso de volquetas se extendió por más de los 4 meses previstos en el Decreto 570 de 2012, asunto que no era de su resorte y pese a ser una circunstancia que no le es atribuible la usa en su contra.

Se concluye que el alcalde obró dentro de sus competencias y la expedición del Decreto 570 de 2012 no fue la causa de las dificultades en la prestación del servicio de aseo, ni generó grave riesgo para la salud o el medio ambiente, por lo que la falta imputada no se tipifica.

La culpa gravísima no fue acreditada, pues las medidas adoptadas en el Decreto 570 de 2012, solo tuvieron como propósito evitar daños al medio ambiente y a la salud pública.

En el proceso disciplinario quedó demostrada igualmente la conducta de los operadores privados previa al 18 de diciembre de 2012 y las fallas en la prestación del servicio de aseo incluso reportadas por la Defensoría del Pueblo, e igualmente con el testimonio de Emilio Tapia quedó confirmada la intención de terceros de obstaculizar el programa basura cero y de generar el caos, lo que implica que dicho caos se dio por el complot y por tal razón no podría ser sancionado el Alcalde.

Si bien no se configura la falta, bien podría haberse tipificado la conducta como grave o leve, sin embargo, no se analizaron estos hechos en el marco del debido proceso y del principio de imparcialidad.

La violación al debido proceso por indebida valoración probatoria, la hace consistir en que las pruebas solicitadas y no decretadas sí son relevantes para el caso y ello está debidamente acreditado, pues la sanción disciplinaria se sustenta en que las decisiones adoptadas por el Alcalde son en contrarias al ordenamiento jurídico y que se puso en grave riesgo el medio ambiente y la salud pública.

Las pruebas documentales, testimoniales y periciales solicitadas estaban destinadas a demostrar los argumentos de la defensa y eran necesarias para tal fin, pues las existentes resultaron insuficientes, tanto así que el Alcalde fue de todas formas sancionado.

Entre dichas pruebas se solicitaron las confesiones de algunos miembros del denominado “cartel de la contratación”, cuya importancia radicó en que allí se demostraron las fallas existentes en el modelo del servicio de aseo, las cuales se intentaron corregir con las medidas adoptadas en el 2012. También se solicitó requerir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que remitiera copia de la totalidad de pronunciamientos que ha efectuado sobre la aplicación del numeral 2º del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica y la sentencia de septiembre 1º de 2011 sobre el caso López Mendoza contra Venezuela.

Las anteriores pruebas guardan relación directa con los argumentos de la defensa y permitían tener una visión clara sobre un asunto vital para garantizar el debido proceso y que aún es objeto de debate. Por su parte las pruebas testimoniales de testigos expertos en contratación, libre competencia y servicios públicos domiciliarios, eran importantes para demostrar diferentes posturas ideológicas y de interpretación normativa en la materia. Tampoco se decretó la prueba pericial para que expertos de la Universidad Nacional determinaran si existió impacto ambiental.

En síntesis, la Procuraduría General de la Nación, asumió una posición que limitó el derecho de defensa, al negar el decreto y práctica de pruebas que eran valiosas para la defensa.

De otro lado, rechazó por extemporánea una prueba, decisión con la cual vulneró debido proceso y dio prevalencia a lo formal sobre la búsqueda de la justicia, la verdad material y el respeto por los derechos y la dignidad humana del actor.

En el proceso se practicaron pruebas documentales y testimonios favorables al actor pero que no fueron tenidos en cuenta, tales como los testimonios y las actas de la junta directiva de la EAAB que muestran que el alcalde no había tomado una decisión que obligatoriamente se tuviera que cumplir, la misma estaba sujeta a la elaboración de estudios, así como que se discutieron varias opciones, a saber, constituir una nueva empresa o actuar a través de las ya existentes, como lo ratifica el testimonio de Carlos Alberto Acero, quien afirma que siempre el Alcalde expresó que se debía hacer todo bien, jurídicamente bien.

A continuación se refiere a las declaraciones de Samuel Prada, Carlos Alberto Atehortúa, Julio César Pulido, los que afirma, muestran el contexto fáctico en el que se hallaba la ciudad de Bogotá y el deber de Distrito, en cabeza del Alcalde, de adoptar las medidas necesarias para garantizar tanto la prestación del servicio de aseo como la inclusión de la población recicladora, según lo dispuesto por la Corte Constitucional, pero lo único que entendió la Procuraduría es que Bogotá podía prestar el servicio de aseo como se hace en Bucaramanga, sin tener en cuenta que allá existe un operador público con posición dominante y sólo 555 familias dedicadas al reciclaje, mientras en Bogotá, son 13500.

En relación con el dictamen pericial practicado por funcionarios de la Procuraduría, afirma que hace deducciones sin prueba real, interpreta normas con solo una lectura parcial de las mismas, llega a conclusiones sobre la base de lo dicho por los medios de comunicación y fotos de las que no se verifica su autenticidad, concluye por mera inferencia los problemas que pudo tener el personal en la recolección de basuras, se refiere a los efectos negativos de la descarga de residuos sólidos a las aguas sin prueba de que ello ocurrió entre el 18 y el 20 de diciembre y evalúa el impacto basado en suposiciones.

Visto lo anterior, afirma, la prueba pericial es deleznable y no podía darle pleno valor, no está debidamente fundamentada, sus explicaciones son deficientes y ha sido desvirtuada por la Secretaría Distrital de Ambiente, que a diferencia del peritaje, se soporta en hechos verificados y no en inferencias carentes de soporte fáctico real y concreto.

Negativa en la aplicación del principio pro homine y violación de sus derechos políticos a partir del quebranto del bloque de constitucionalidad.

En relación con el primero, afirma que la Procuraduría escogió las faltas disciplinarias más graves, cuando podía haber efectuado la imputación por las faltas graves o leves y en general dicha Entidad, siempre optó por la posición más desfavorable-

En cuanto a sus derechos políticos, no comparte la visión expresada respecto de la aplicación del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, ni la interpretación extensiva que se hace de incluir a las autoridades administrativas como competentes para coartar derechos políticos sobre pretexto de la lucha contra la corrupción.

Advierte que el artículo 33 de la Ley 1551 de 2012 modificó el artículo 104 de la Ley 136 de 1994, que resulta ser la incorporación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y limita la destitución del Alcalde a la competencia del juez penal.

La discusión en el fondo no es si el Procurador puede ejercer la vigilancia oficial de los servidores públicos de elección popular, sino el tipo de sanción que puede aplicar, que no puede ser la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos.

En todo caso, de conformidad con el Acto Legislativo 2 de 2002, en armonía con el inciso 3º del artículo 314 de la Carta y en el artículo 44 del Decreto 1421 de 1993, es el Presidente quien puede ejercer la competencia constitucional, es decir, quien puede imponer la sanción de destitución.

Por último, considera que existió una indebida delegación de la función en la Sala Disciplinaria, puesto que de conformidad con el artículo 278 de la Constitución Política, el Procurador debió conocer de modo directo y exclusivo de esta causa disciplinaria, por tratarse, como lo ha dicho la Procuraduría General de la Nación, de manifiestas infracciones a la Constitución y a la ley.

Para resolver, se

Considera

Antes de abordar el examen del asunto sometido a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se deja constancia en esta providencia, pese a que obra en autos que, los magistrados que enseguida se relacionan manifestaron su impedimento para conocer del sub lite y la Sala, en decisión mayoritaria, los declaró infundados, como obra en cada una de las providencias que los resolvió. Fueron ellos: en auto de 4 de febrero del año en curso, se decidió el impedimento manifestado por Jaime Orlando Santofimio Gamboa (fls. 877 a 885), Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (fls. 886 a 894), María Elizabeth García González (fls. 895 a 903), Luis Rafael Vergara Quintero (fls. 904 a 912), Bertha Lucía Ramírez de Páez (fls. 913 a 921), Enrique Gil Botero (fls. 922 a 930), María Claudia Rojas Lasso (fls. 931 a 939), Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (fls. 940 a 946) y al doctor Mauricio Fajardo Gómez, se le resolvió mediante auto de 11 de febrero de 2014 (fls. 947 a 955).

Se registra también que, a folio 844 obra un memorial suscrito por Roberto Hermida Izquierdo, quien afirma ser accionante en la tutela 2013-02236, en el cual expresa que recusa al magistrado Alfonso Vargas Rincón, porque en su sentir entre el magistrado y el Procurador General de la Nación “existe una amistad estrecha que afecta su imparcialidad”. Fundamenta su apreciación en que el magistrado Vargas Rincón fue magistrado auxiliar del Procurador cuando este fue consejero de Estado y esa nominación se hace en personas de absoluta confianza.

Tal recusación no se atendió, no solo en consideración a que, por disposición expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 en materia de tutela no es procedente, sino porque además, el magistrado recusado considera que la razón de la cual deduce la recusación es inexacta. Cuando el señor Procurador General llegó al Consejo de Estado a desempeñarse como magistrado (marzo 2000), ya llevaba vinculado a la Corporación desde hacía más de 20 años.

El Procurador General de la Nación no hizo la nominación, lo ratificó en el empleo. El haber observado una conducta de trato cortés y respetuoso y un permanente compromiso en el cumplimiento de las responsabilidades asignadas al cargo, no se traduce en “…estrecha amistad…” o amistad íntima, que exige la Ley. Esta es una categoría especial en las relaciones humanas que implica otra serie de comportamientos distintos de las relaciones laborales.

En cuanto al objeto de la presente acción de tutela, se observa:

Competencia

Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación contra la sentencia de 17 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de conformidad con lo previsto en los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 55 de 2003 Reglamento de la corporación.

Se anota también que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión de 28 de enero de 2014, decidió asumir el conocimiento del asunto por trascendencia social, por autorizarlo así el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

Pretensiones del actor

Las concretó así:

1. 1. Que se declare la prosperidad de la acción y, en consecuencia, se deje sin efecto la providencia con sanción disciplinaria, en contra de Gustavo Francisco Petro Urrego, Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., proferida dentro del expediente radicado con el número IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188, y la eventual decisión que resuelva el posible recurso de reposición contra la primera, en caso de que aquella sea desfavorable a mi representado.

2.2. En subsidio, se solicita se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, mientras se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa del acto bajo reproche, se suspenda la providencia con sanción disciplinaria, en contra de Gustavo Francisco Petro Urrego , Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., proferida dentro del expediente radicado con el número IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188, y la eventual revisión que resuelva el posible recurso de reposición contra la primera, en caso de que aquella sea desfavorable a mi representado.

3.3. En consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las anteriores pretensiones, se garantice el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de Gustavo Francisco Petro Urrego , especialmente los políticos de elegir y ser elegido, y en ese desarrollo, su desempeño como Alcalde Mayor de Bogotá D.C. elegido para el período 2012-2016.

Se observa de la transcripción que el actor en la primera petición hace uso de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediato y definitivo, y en subsidio pretende que se resuelva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interpone y decide la correspondiente acción contenciosa administrativa.

El planteamiento del actor en esas condiciones, lleva a la Sala a la necesidad de examinar dos aspectos: 1) eficacia del otro medio de defensa judicial y 2) procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Este razonamiento lo impone el mismo actor, pues, se insiste, en la petición primera aspira a que “… se deje sin efecto la providencia con sanción disciplinaria”, y en el punto segundo pide que en subsidio se conceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y mientras se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Eficacia del otro medio de defensa

El otro medio de defensa judicial al que alude el actor cuando señala en el escrito que contiene la acción de tutela que “… mientras se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa …”, es, o bien, el contencioso de nulidad, en los términos del inciso cuarto numeral 1º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 ibidem.

En ambos casos el actor está habilitado para acudir en demanda ante esta jurisdicción y hacer valer los derechos que sostiene quebrantados.

El Decreto 2591 de 1992, al enunciar las causales de improcedencia de la acción de tutela, en primer término señala la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, y advierte que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (art. 6º, num. 1º).

Atendiendo el mandato legal antes citado, se tiene que la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempló medios de control, cuya filosofía se orientó a garantizar a la sociedad un verdadero acceso a la administración de justicia, y sobre todo, incorporó instrumentos ágiles y novedosos, tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos.

A ellas se refiere la ley en mención, en el título V demanda y proceso contencioso adminsitrativo – Capítulo XI – “Medidas cautelares”, cuyos antecedentes y motivaciones en el trámite surtido ante el Congreso, resulta pertinente destacar:

En la Exposición de Motivos al proyecto del ley que se convirtió en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Proyecto de Ley 315 de 2010 —Cámara— y 198 de 2009 —Senado—, publicado con la exposición de motivos en la Gaceta 1173 de 2009) se estableció entre sus finalidades fortalecer los poderes del juez contencioso, lo que se reflejó, entre otros aspectos, en las medidas cautelares rediseñadas para una nueva justicia. En este orden se declaró categóricamente que su finalidad era garantizar la “tutela judicial efectiva” de los derechos fundamentales, razón por la que, incluso, podrían decretarse de oficio:

Las medidas cautelares contempladas en el proyecto, se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva. Por ello, se propone en el artículo 224 que incluso puedan ser decretadas de oficio para la protección de derechos fundamentales o colectivos.

Cabe precisar que el proyecto deja intactas las medidas cautelares concebidas por la Ley 472 de 1998, en las acciones encaminadas a la protección de derechos e intereses colectivos, que permiten al juez adoptar todas las que considere necesarias para su protección, con independencia de que sean pedidas en la demanda, u otras diferentes.

Así mismo se mantienen intangibles aquellas concebidas para las acciones de grupo por la misma normativa.

Es esta oportunidad no se hizo referencia expresa a la medida de “suspensión provisional” de los actos administrativos, no obstante es claro que la incluía.

En el informe de ponencia para primer debate, Senado, en la Gaceta 1210 de 2009, se aludió al fortalecimiento de los poderes del juez, derivados de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los mismos términos en los cuales quedó consignado la Exposición de Motivos. El ponente expresó:

Las medidas cautelares contempladas en el proyecto se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva. Por ello, se propone en el artículo 224 que incluso puedan ser decretadas de oficio para la protección de derechos fundamentales o colectivos.

Cabe precisar que el proyecto deja intactas las medidas cautelares concebidas por la Ley 472 de 1998, en las acciones encaminadas a la protección de derechos e intereses colectivos, que permiten al juez adoptar todas las que considere necesarias para su protección, con independencia de que sean pedidas en la demanda, u otras diferentes.

Así mismo se mantienen intangibles aquellas concebidas para las acciones de grupo por la misma normativa.

La ponencia no estableció ninguna otra razón, diferente de lo señalado en la exposición de motivos. Se destaca sí, que se creó una relación entre las medidas cautelares y la noción de una tutela judicial efectiva, buscó redimensionar y rediseñar los poderes del juez de la acción contenciosa para que con ellos dé respuesta efectiva a la problemática de la protección oportuna de los derechos.

En el informe de ponencia para segundo debate —Senado— (Gaceta 264 de 2010) se reiteró la exposición de motivos al proyecto de ley, y se propusieron las modificaciones presentadas por académicos, universitarios y por la Comisión Preparatoria del Proyecto de Código después del primer debate. En consecuencia, se presentó un pliego de modificaciones que se refirió a las medidas cautelares —dentro de las que se encuentra la suspensión provisional— que entre, otras cosas, precisó:

“En el artículo doscientos treinta (230) sobre medidas cautelares, se amplía el universo de las mismas a todos los procesos que se adelantan en la jurisdicción contencioso administrativa sin cambiar la esencia de lo aprobado en primer debate se reformula el contenido y el trámite del recurso de apelación en los artículos doscientos cuarenta y cuatro (244), doscientos cuarenta y cinco (245) y doscientos cuarenta y seis (246).

En el informe de ponencia para primer debate —Cámara— (Gaceta 683 del 23 de septiembre de 2010), se consignó el informe de ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara, y consecutivamente se establecieron las modificaciones que el Consejo de Estado sugirió al proyecto. Con relación a las medidas cautelares señaló:

Capítulo XI, Medidas cautelares

ART. 233 (Ahora art. 231) Requisitos para decretar las medidas cautelares. Se suprime el parágrafo que se le introdujo a este artículo durante el trámite legislativo hasta ahora surtido a cuyo tenor ‘También procederá la suspensión provisional en prevención contra actos preparatorios o de trámite cuando se dirijan a producir un acto administrativo inconstitucional o ilegal que no sería susceptible de ningún recurso; contra los actos de ejecución cuando el definitivo no haya sido notificado legalmente. Cuando los recursos interpuestos contra él no hayan sido resueltos ni siquiera en forma presunta o cuando las autoridades hayan impedido que se recurra. En este caso el proceso y la suspensión terminarán cuando se cumpla con los requisitos omitidos’.

Además de que se observa que temáticamente el parágrafo no se encuentra debidamente ubicado en el texto del proyecto y que carece de claridad, se considera inconveniente introducir la suspensión provisional en prevención en términos similares al antiguo artículo 153 del Decreto 1 de 1984, abolido primero en virtud de una sentencia de inexequibilidad parcial declarada mediante Sentencia 48 del 10 de agosto de 1989, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, proferida dentro del Expediente 1922 y, posteriormente, derogada expresamente por el artículo 68 del Decreto Extraordinario 2304 del 7 de octubre de 1989.

El texto definitivo y en especial sobre requisitos para decretar las medidas cautelares y procedimiento para su adopción quedo redactado así en los artículos 231 y 233 de la Ley 1437 de 2011:

ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando simplemente se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda.

Si el demandante pretende el restablecimiento del derechos subjetivos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

“ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada y sustentada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso, en escrito con el cual se formará cuaderno separado.

Cuando la solicitud se presente antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, se correrá traslado de tal solicitud simultáneamente con la notificación de aquel auto, para que en escrito independiente de la contestación de la demanda se pronuncie sobre ella dentro del término de cinco (5) días siguientes. Si la solicitud se presenta en el curso del proceso, se dará traslado de ella a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

La decisión de las medidas cautelares deberá adoptarse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez podrá ser decretada en la misma audiencia, salvo que estime que no sea posible su decisión, caso en el cual se seguirá lo previsto en los incisos precedentes.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

(...).

Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del artículo 31, que introdujo el concepto de “perjuicio irremediable”, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden.

Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate —Cámara—, en la Gaceta 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales.

En el capítulo XI de medidas cautelares (arts. 229 a 241), se realizan una serie de modificaciones para mejorar la estructura propuesta en el proyecto de ley, sobre la base del fortalecimiento de los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de obtener por medio de los mismos una tutela judicial efectiva. Así, en el artículo 229 se aclara que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten en la Jurisdicción, con lo cual queda claro que no cobijan los procesos ejecutivos, cuyo procedimiento y adopción de medidas cautelares se remite al Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía (art. 299). Igualmente, se modifica el inciso primero de la norma para enfatizar que la tutela judicial efectiva a obtener con una medida cautelar está circunscrita al objeto del proceso y a la efectividad de la sentencia y que por naturaleza es provisional, esto es, mientras se emite la sentencia. Y, por último, se agrega un parágrafo en el que se dispone que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se regirán por las normas del Capítulo XI en comento y podrán ser decretadas de oficio.

A su turno, el artículo 230, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, se puntualiza en el inciso primero que éstas deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y se elimina la expresión ‘entre otras’ para dejar en claro, en aras de la seguridad jurídica y las garantías de las partes, que las allí enumeradas y tipificadas son de carácter taxativo. Además, se introducen modificaciones en el contenido de los respectivos numerales tendientes a precisar cada una de las hipótesis de las medidas que se pueden adoptar; así, por vía de ejemplo, merece destacarse que el supuesto del numeral 2º, que permite decretar la medida cautelar de suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, se condiciona a que a esta medida sólo podrá acudir el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

En el artículo 231, que corresponde a los requisitos para decretar las medidas cautelares, en el inciso primero se reforma la redacción con el objetivo de que la suspensión provisional de los actos administrativos resulte eficaz. Con esta orientación se señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, si tal violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; igualmente, cuando además se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, para que proceda dicha medida cautelar.

Así mismo, se varía la frase inicial del inciso segundo del citado artículo 231 para una mejor comprensión de la distinción entre las condiciones para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos y los requisitos que se deben cumplir para la adopción de las demás medidas cautelares. En efecto, no sobra recordar que los requisitos previstos para las demás medidas cautelares —diferentes a la suspensión provisional de los actos— en los numerales subsiguientes tiene por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte los intereses de mayor valía de la comunidad, o no causen agravio a un interés subjetivo; por eso, proceden siempre y cuando se reúnan ciertos supuestos, como el buen derecho del demandante (bonus fomus iuri), o sea la probabilidad razonable de que prospere su causa; la eventual lesión del interés público y los perjuicios que la medida pudiera ocasionar; y la irremediabilidad de los dañoso el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora). De esta manera, para otorgar o denegar alguna medida cautelar —se reitera diferente a la suspensión provisional de los actos—, el juez o magistrado ponente deberá considerar los supuestos establecidos en la citada norma bajo el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, no se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros, así como también, por ejemplo, tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financiera y presupuestales que la administración deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar. Ello implica, que la medida cautelar pueda denegarse cuando se esta pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el juez o magistrado ponente ponderará en forma circunstanciada, como se anotó, de conformidad con los requisitos previstos en la aludida disposición.

(...).

En el artículo 235, se realizan varios ajustes a su texto tendientes a diferenciar el levantamiento de la medida cautelar de la modificación o revocatoria de la misma, hipótesis que no ofrecían completa distinción en la norma propuesta.

En el artículo 236, se añade un inciso en el que se indica que las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.

Por lo expuesto, los argumentos del actor en el sentido de que el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni aun con la posibilidad de ejercer la medida de suspensión provisional es suficiente para proteger los derechos fundamentales vulnerados, entre otras razones, porque se debe agotar el mecanismo de la conciliación prejudicial ante la misma entidad que profirió el acto, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia, no es usual que se decrete la medida de suspensión provisional, a lo que se agrega la congestión existente en la rama judicial.

En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa judicial y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Expuestas las razones que evidencian la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo inmediato y definitivo de protección de derechos fundamentales, por cuanto el actor dispone de otro medio de defensa judicial, con medidas cautelares en los términos indicados, a través de los cuales puede acceder a una tutela judicial efectiva de sus derechos, y como quiera que en la petición subsidiaria la impetró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a continuación la Sala se ocupa de este aspecto.

El artículo 86 de la Constitución Nacional prevé que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al paso que, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela, al señalar las causales de improcedencia, reitera la existencia de otros recursos o medios de defensa y que la existencia de ellos, será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

El precepto citado, en un comienzo, había delimitado los alcances de la expresión “…irremediable…” previsto en la carta política, así:

ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-531 de 1993 declaró inexequible la parte destacada de la anterior transcripción, entre otras argumentaciones, porque:

La conservación de la definición legal y su exequibilidad tendrían el efecto de modificar la naturaleza abierta de la norma constitucional. Se produciría de hecho una reforma constitucional a través de un procedimiento no permitido, lo que demuestra que el poder interpretativo propio del legislador ha trascendido la actividad puramente legislativa. El Legislador extraordinario en este caso no ha obrado dentro del marco fijado por la Constitución y dentro del cual puede libremente adoptar políticas. La definición legal pretende ocupar el lugar de un concepto constitucional abierto de importancia sustancial sin el cual la figura de la tutela quedaría desconectada de la realidad y perdería su virtualidad tuitiva de los derechos fundamentales. Este concepto abierto es columna de la estructura portante del edificio constitucional y no puede, en consecuencia, ser sustituido o suplantado por el legislador.

Declarada la inexequibilidad de la definición de irremediabilidad del perjuicio contenida en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, para efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, corresponde al juez en cada caso particular, no solo apreciar la eficacia del otro medio de defensa, sino que igualmente, como mínimo, debe aparecer visualizada la “irremediabilidad” que se pretende precaver o evitar con el mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales.

Se dirá igualmente que no todo perjuicio irremediable, por el mero hecho de serlo, de manera inexorable conduce o abre paso a la procedencia y prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, pues se requiere, no solo que tenga esa entidad, sino que además sea injustificado, que no provenga de una acción legítima.

La jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, se ha ocupado del tema. Basta con citar y transcribir los partes pertinentes de lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-570 de 2007, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que dijo:

“5. El perjuicio irremediable y sus alcances

“La Carta Política (art. 86, inc. 3º) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Visto está que en el presente caso -al tener que protegerse un derecho que ha sido vulnerado por la actividad de una autoridad pública-, no procede la acción popular como "otro medio de defensa judicial". Con todo, esta Sala estima indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable.

“(...).

“El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.

“La diferencia específica la encontramos en la voz "irremediable". La primera noción que nos da el Diccionario es "que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

“D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. (Sent. T-225/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)

En párrafos anteriores se precisó que para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable, es indispensable además, que obre la evidencia que refleje de manera desprevenida, que ese perjuicio es injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

Ese actuar “injustificado y carente de legitimidad” se presenta por falta absoluta de competencia, actuación al margen del procedimiento establecido, ausencia de apoyo probatorio, decisión fundamentada en normas inexistentes o en un engaño, ausencia absoluta de fundamentos fácticos y jurídicos, desconocimiento del precedente con fuerza vinculante o evidencia de una violación directa de la Constitución, que son los denominados requisitos de procedibilidad que ha venido trazando la jurisprudencia(1).

Competencia de la Procuraduría General de la Nación

El proyecto inicialmente presentado a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, traía resuelto el aspecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación, en los términos que a continuación se resumen:

Tal como es destacado por la parte demandada, el argumento de la falta de competencia de la Procuraduría para imponer sanciones que afectan los derechos políticos de las personas no puede ser de recibo por cuanto ya ha sido valorado y desestimado por la jurisprudencia constitucional.

En efecto, la facultad de la Procuraduría para imponer sanciones restrictivas de los derechos políticos de los sujetos de control disciplinario fue encontrada acorde al artículo 23.2 CADH por la Corte Constitucional al realizar el control de convencionalidad que le fue propuesto en ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, decidida en la Sentencia C-028 de 2006, al definir la constitucionalidad de los artículos 44 numeral 1º, 45 literal d) y 46 inciso 1º de la Ley 734 de 2002, para establecer si vulneraban el bloque de constitucionalidad al consagrar como posibles consecuencias del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría, la destitución e imposición de inhabilidades para el ejercicio de las funciones públicas.

El cargo consistió en que tales previsiones resultaban contrarias a lo dispuesto por el artículo 23 de la CADH, en virtud de la cual la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal, circunstancia esta última que en criterio de los demandantes se infringía en los preceptos acusados.

Consideró la Corte Constitucional que no se presentaba la infracción denunciada, por lo siguiente:

(...) es necesario resaltar que en los últimos años han tomado fuerza las interpretaciones sistemática y teleológica de los tratados internacionales, las cuales permiten ajustar el texto de las normas internacionales a los cambios históricos. Así pues, en la actualidad, el contexto que sirve para interpretar una determinada norma de un tratado internacional, no se limita al texto del instrumento internacional del cual aquélla hace parte, sino que suele abarca diversos tratados que guardan relación con la materia objeto de interpretación; a pesar incluso de que estos últimos hagan parte de otros sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. En otros términos, los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sino armónicamente entre sí, con el propósito de ajustarlos a los diversos cambios sociales y a los nuevos desafíos de la comunidad internacional, siguiendo para ello unas reglas hermenéuticas específicas existentes en la materia, las cuales conducen a lograr una comprensión coherente del actual derecho internacional público.

En tal sentido, es necesario precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el artículo 29 del Pacto se San José de Costa Rica, ha señalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, “que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales” y que “Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.” De tal suerte que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben interpretarse armónicamente entre sí, partiendo, por supuesto, de los pronunciamientos que sobre los mismos han realizado las instancias internacionales encargadas de velar por el respeto y garantía de aquéllos.

Ahora bien, en caso de que frente a un determinado problema jurídico concreto la interpretación armónica de diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos no acuerde una respuesta satisfactoria, con fundamento en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, será necesario acudir a otros tratados internacionales relevantes.

Así pues, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos políticos, en concreto al acceso a cargos públicos por condenas penales, debe ser interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos humanos ni tienen por fin último la defensa de la dignidad humana, sino que tan sólo pretenden articular, mediante la cooperación internacional la actividad de los Estados en pro de la consecución de unos fines legítimos como son, entre otros, la lucha contra la corrupción, permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la comunidad internacional.

En tal sentido, la Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción, aprobada por el seno de esta última el 26 de marzo de 1996, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas preventivas eficaces, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, con el propósito de combatir dicho flagelo.

De igual manera, más recientemente, en el texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, en su artículo 8.6. alude expresamente a la imposición de medidas disciplinarias contra la corrupción:

“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo”.

En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario público, y en últimas, a combatir un fenómeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador” (negrillas fuera de texto).

Concluyó la Corte Constitucional, a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por ello no es de recibo considerar que en virtud de la aplicación directa de este precepto convencional el ente de control carece de facultades sancionatorias como las ejercidas en los actos controvertidos en este juicio de amparo.

Así las cosas, no es posible considerar que se está frente a una afectación ilegítima de los derechos políticos del peticionario.

Se suma a lo anterior, el margen de apreciación que la CIDH ha reconocido a los Estados miembros en desarrollo y aplicación de las disposiciones de la CADH, que para el presente asunto se traduce en la legitimidad de la formulación de un sistema de control disciplinario de los servidores públicos que aun cuando prima facie podría generar dudas sobre su compatibilidad con el artículo 23.2 CADH, por habilitar la imposición de sanciones restrictivas de los derechos políticos por un órgano al que formalmente no le asiste la calidad de autoridad jurisdiccional, y a partir de la valoración concreta del diseño institucional de la Procuraduría en el orden constitucional nacional, se muestra conforme a las exigencias mínimas del sistema interamericano.

El artículo 30 CADH brinda cobertura suficiente a esta prerrogativa, que en últimas busca armonizar los derechos garantizados en la esfera internacional con los intereses y circunstancias propias de cada Derecho interno.

La discrecionalidad en materia de regulación o configuración de los derechos políticos fue reconocida por la CIDH en el caso Castañeda Gutman vs. México, en el cual se controvirtió una limitación al derecho a participar en política contemplada por el sistema electoral mexicano, en el que se esclarecieron importantes elementos para la comprensión del régimen jurídico del artículo 23, entre ellos que debe ser interpretado en su conjunto y de manera armónica con el resto de los preceptos de la convención o sus principios, que la Ley puede reglamentar el ejercicio de tales derechos, exclusivamente en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”, que los límites no se traduzcan en medidas desproporcionadas o irrazonables, que no establezcan en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la CADH(2).

Lo anterior, no solo porque el sistema interamericano no impone un sistema electoral determinado, sino también porque establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo con sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales(3).

Siendo esto así, y teniendo en cuenta las especificidades del diseño institucional de la Constitución Colombiana, para la Sala no hay duda que el régimen disciplinario perfilado por la Carta en sus artículos 4º, 6º, 113, 117, 124, 125, 209, 210 y 275 a 278, concretado por la Ley 734 de 2002, constituye un desarrollo legítimo del referido margen de apreciación; razón por la cual en manera alguna atenta contra el citado artículo 23.2 CADH, posición que encuentra su respaldo en la autonomía funcional e independencia orgánica que hoy se le concede a la Procuraduría General de la Nación y en la valoración de los contenidos mínimos en los cuales la jurisprudencia de la CIDH ha cimentado la idea de la garantía de la protección judicial que se debe observar en los eventos de restricción de los derechos políticos de las personas.

El primer aspecto, es expresión del empeño del constituyente en la definición de un esquema robusto de controles sobre los poderes públicos capaz de hacer frente a consabidos problemas institucionales como la corrupción, la ineficiencia o la indisciplina del funcionario público, lo que se puede apreciar en la proliferación de disposiciones puntuales que pretenden el control específico de los distintos niveles de la Administración Pública(4) y de otro, en el sometimiento de las instancias más elevadas del poder público a una pluralidad de fórmulas de responsabilidad que se concretan en instituciones tan diversas como los controles político, disciplinario o fiscal, en la declaratoria de pérdida de investidura o en el juzgamiento penal de su conducta y el contencioso administrativo frente a los actos electorales y de todas sus decisiones como autoridad del Estado, así como del control que se deriva del ejercicio de la jurisdicción constitucional por parte del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado, así como de los jueces de tutela, habeas corpus, acciones populares y de cumplimiento.

En este orden, y tomando en cuenta las consideraciones de la CIDH sobre la interpretación del artículo 23 CADH y el margen de apreciación que le es dado a los Estados para la regulación de los derechos políticos de sus ciudadanos, la Sala concluye que la Procuraduría tiene competencia para sancionar con destitución o inhabilidad a los funcionarios del Estado sin que ello resulte contrario a la norma convencional en cita.

En relación con el segundo aspecto, garantías mínimas que se deben observar en eventos de restricción de derechos políticos, el párrafo 2 del artículo 23 CADH no puede ser objeto de una interpretación aislada ni literal, pues no se debe ignorar el conjunto de la Convención ni los principios básicos que la inspiran(5), pues la CADH establece “lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales”(6). Por ende, conforme se concluyó de manera precedente, las potestades que legalmente asisten a la Procuraduría para sancionar con destitución o inhabilidad a los funcionarios del Estado no atentan o infringen dicha previsión de la convención.

Ahora bien, en relación con el precedente López Mendoza vs. Venezuela, que también menciona el actor para cuestionar la conformidad de las facultades sancionatorias de la Procuraduría con el artículo 23.2 CADH, por cuanto en dicho pronunciamiento la CIDH encontró vulnerado dicho artículo, por el hecho de haber recibido esta persona una sanción de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por parte de una autoridad administrativa, se tiene lo siguiente:

La Corte Constitucional en la Sentencia SU-712 de 2013, realizó el examen detallado de dicho pronunciamiento con fundamento en el cual es posible afirmar que esa conclusión no es trasladable al caso sub examine.

En efecto, según lo manifestado por la CIDH en dicho asunto:

107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8º de la Convención Americana.

Son pues, tan significativas las diferencias entre uno y otro supuesto, que permiten afirmar con suficiencia una distinción capaz de justificar de forma razonada una conclusión divergente.

Además, no puede perderse de vista el hecho que en el orden jurídico nacional las decisiones sancionatorias de la Procuraduría son pasibles del control jurisdiccional del contencioso administrativo, lo cual refuerza aún más las garantías procesales y asegura la tutela judicial de las personas afectadas por esta clase de determinaciones.

Para la Sala, la vigencia de estas garantías en el derecho nacional no solo permite fundamentar razonadamente una conclusión divergente a la alcanzada por la CIDH en el precitado caso López Mendoza, sino que además hacen posible constatar la compatibilidad sustancial del sistema de control disciplinario diseñado por el Constituyente y desarrollado por el legislador nacional con la exigencia convencional, según la cual solo una autoridad que atienda los mínimos que impone la garantía de la protección jurisdiccional (rectius independencia y apego a los principios de legalidad y debido proceso) pueda adoptar medidas restrictivas o limitativas de los derechos políticos de las personas.

Con base en los razonamientos anteriores, es claro para la Sala que examinada la convencionalidad del sistema de control disciplinario diseñado por la Constitución Política de Colombia y desarrollado por la Ley 734 de 2002 la Procuraduría tiene plenas facultades para investigar a los funcionarios públicos del Estado colombiano y, de ser el caso, imponerles sanciones como la destitución o inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos. En estas condiciones no hay duda que las determinaciones adoptadas por el órgano de control sobre los derechos políticos del peticionario no representan de por sí un desconocimiento de los derechos garantizados por los artículos 23 de la CADH y 40 de la ley fundamental colombiana.

Un segundo cuestionamiento del demandante a la competencia de la Procuraduría para adoptar la sanción de destitución impuesta se relaciona con la facultad exclusiva que en su sentir, reconoce el artículo 323 de la Constitución al Presidente de la República para tomar esta determinación, y que en su criterio desarrolla el artículo 44 del Decreto Ley 1421 de 1993. Según lo expresado en la demanda estas disposiciones fueron ignoradas por el ente de control, pues solo el Presidente de la República podría tomar la decisión de separar de su cargo al Alcalde Mayor de Bogotá(7).

Dicho cargo, no encuentra fundamento en la Constitución ni en la ley, por cuanto si bien, el inciso 6º del artículo 323 de la Carta dispone que “en los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al Alcalde”(8), tal disposición está lejos de tener el alcance que se le da en la demanda. En efecto, dicha facultad solo opera en los eventos que señale la ley, es decir, que es al legislador a quien corresponde determinar los casos en que el Presidente de la República puede o debe destituir o suspender al Alcalde Mayor de Bogotá. Es, pues, como ha sido sostenido por la Corte Constitucional, “una facultad excepcional que requiere causales específicas”(9) definidas por la ley, sin que ello implique que el Ministerio Público carezca de facultades para imponer directamente las sanciones que estime del caso en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Así, tal como es explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-229 de 1995, lo previsto en estas disposiciones se debe entender de manera armónica con la facultad constitucional reconocida a la Procuraduría para imponer las sanciones derivadas del ejercicio de la potestad disciplinaria externa que con exclusividad le confía la Carta.

Dicha atribución excepcional y su ejercicio será procedente solo en los eventos en los que así lo disponga la Ley y que en absoluto resulta incompatible con el poder general que la propia Constitución atribuye al ente de control para instruir procesos disciplinarios y adoptar las medidas sancionatorias, incluida la destitución de alcaldes de elección popular, que juzgue del caso.

Visto lo anterior debe señalarse que la referida prerrogativa presidencial fue regulada por el artículo 44 del Decreto Ley 1421 de 1993, así:

ART. 44.—Destitución. El Presidente de la República destituirá al alcalde mayor:

1. Cuando contra él se haya dictado sentencia condenatoria de carácter penal.

2. Cuando así lo haya solicitado el Procurador General de la Nación, y

3. En los demás casos previstos por la Constitución y la ley.

(Se resalta).

En consecuencia, para la Sala no hay duda de que lo dispuesto por el numeral 2º del referido artículo 44 del Decreto Ley 1421 de 1993 en manera alguna excluye la competencia sancionatoria del Procurador General de la Nación, pues el artículo 172 CDU, al definir las reglas correspondientes a la ejecución de las sanciones, dispone lo siguiente:

ART. 172.—Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.

2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación (negrillas fuera de texto).

En este orden, para la Sala Plena es claro, en virtud de lo dispuesto por la legislación disciplinaria, que para efecto de la ejecución de la sanción disciplinaria, una vez en firme, debe ser cumplida por el funcionario legalmente designado como el competente para ese fin, el cual variará según el cargo ocupado por el sancionado. Para el caso de los alcaldes de distrito es el Presidente de la República.

Visto lo anterior se muestra evidente para la Sala no solo que la ley ha habilitado a la Procuraduría para imponer la sanción de destitución al Alcalde Mayor de Bogotá, sino que una vez en firme la decisión ésta deberá ser comunicada al Presidente de la República, a quien el CDU confía su ejecución y la de cualquier otra sanción que se le imponga a este servidor público.

En consecuencia no puede prosperar el cargo elevado, ya que la responsabilidad del jefe de Estado frente a la ejecución de la sanción no resulta incompatible con la facultad decisoria y sancionatoria que en materia disciplinaria otorgaron la Constitución y Ley a la Procuraduría.

Una última censura que efectúa el demandante, consiste en la supuesta imposibilidad de delegar la función sancionatoria pues se trata de un asunto privativo del Procurador General de la Nación en virtud de lo previsto por el artículo 278 de la Carta, que en su numeral 1º establece que estos supuestos sean de conocimiento directo y exclusivo del jefe del Ministerio Público(10).

Toda vez que se trata de un cargo que no fue expresado en la demanda de tutela sino en el recurso interpuesto contra la sentencia impugnada la Sala considera procedente, antes de abordar su examen de fondo, determinar si hay lugar o no a ocuparse de él, por su condición de extemporáneo.

Basta con señalar, para determinar la procedencia del cargo, de un lado el carácter informal de la acción de tutela y de otro, que sobre este punto en particular, la Procuraduría General de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al decidir el recurso de reposición dentro del proceso disciplinario y en consecuencia, la circunstancia de haber ejercido una defensa material frente al cargo elevado hace posible valorar el argumento planteado por el actor en el escrito de impugnación.

En estas condiciones, la Sala concluye que tampoco este cargo es de recibo. Varias razones sustentan esta consideración. La primera, de índole sustancial, consiste en valorar la cualificación de la gravedad de la falta que exige la Constitución para que se configure el supuesto en cuestión: el artículo 278.1 de la Carta no alude de manera genérica a cualquier violación a la constitución o la ley, precisa que se debe tratar de una infracción “manifiesta”. En este orden, para la Sala la intensa y compleja discusión jurídica que subyace a la controversia que ahora se ventila en sede de tutela desdice de dicha condición frente al caso que se debate, pues difícilmente un juicio adelantado sobre la base del desconocimiento de manera manifiesta de la Constitución y la Ley puede tener tantas aristas, complicaciones técnicas y jurídicas y opiniones divergentes como las que se observan en el sub judice.

De otro lado, debe considerarse que a la luz de las previsiones contenidas en el Capítulo II del Título XI del Libro IV del CDU, referente a los procedimientos especiales que se adelantan ante el Procurador General de la Nación, las investigaciones que se adelanten en ejercicio de la competencia exclusiva e indelegable del Procurador General de la Nación deben someterse a un rito procesal especial. Así, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 182 CDU, “cuando la conducta por la cual se procede sea alguna de las previstas en el artículo 278, numeral 1º, de la Constitución Política, el procedimiento aplicable será el previsto en este capítulo”. Lo cual, según lo establece el artículo 183 de dicho estatuto, supone que “conocida la naturaleza de la falta disciplinaria, el Procurador General de la Nación declarará la procedencia del procedimiento especial y citará a audiencia al servidor público investigado, mediante decisión motivada”. En el presente caso, entonces, de la forma como se adelantó el procedimiento se puede inferir que no se atribuyó dicha naturaleza especial a las faltas investigadas, toda vez que (i) no se produjo la declaración prevista por el artículo 183 CDU, y por lo mismo (ii) no se sometió la investigación al procedimiento especial conforme a lo ordenado por el artículo 182 ídem, sino al trámite ordinario.

En estas condiciones, es claro que contrario a lo afirmado por el demandante, no se está ante una investigación adelantada por una infracción manifiesta de la Constitución y la ley a la que resulte aplicable el régimen contemplado por el artículo 278.1 de la Carta. Por ende, como fue indicado por la Procuraduría en el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto, la investigación adelantada y la sanción impuesta se fundamentan en la competencia general prevista por el artículo 277.6 de la Carta, en relación con el cual no hay lugar a predicar una imposibilidad de delegación siempre que se observen los requisitos que al efecto define la ley.

En este orden, concluye la Sala que al tratarse de una investigación que no se sometió al régimen especial del artículo 278 numeral 1º de la Carta, se adelantó en ejercicio de las facultades generales que la Constitución en su artículo 277.6 y el Decreto Ley 262 de 2000 le otorgan al Procurador. Por esta razón aun cuando se trata de un procedimiento que se debía adelantar en única instancia en consideración al sujeto investigado, el mismo podía ser objeto de delegación siempre que se atendiera la exigencia fijada por el inciso 3º del parágrafo del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2002, esto es, que dicha encomienda se efectuara al Viceprocurador General de la Nación o a la Sala Disciplinaria del ente de control. Toda vez que en el sub examine se confió la instrucción y resolución del asunto a este último organismo, no se evidencia irregularidad alguna en la delegación.

No se configura en consecuencia, el cargo de incompetencia.

En suma, no es procedente la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y definitivo de protección de derechos fundamentales en razón de que el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, que, junto con las medidas cautelares en los términos que antes quedaron consignados, constituye un medio de defensa que garantiza una tutela efectiva de sus derechos. Por este aspecto la acción instaurada es improcedente.

Tampoco se presentan los elementos que llevan a su procedencia, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que además de las consecuencias que acarrea la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, no obra de manera ostensible, un actuar injustificado y carente de legitimidad, pues el ente a cuyo cargo se encuentra la potestad disciplinaria, tiene competencia en los términos indicados, no actuó al margen del procedimiento establecido puesto que observó el previsto en la Ley 734 de 2002 o Estatuto Único Disciplinario, la decisión disciplinaria no registra ausencia de respaldo probatorio, no se fundamentó en normas inexistentes, ni se basó en un engaño, no se observa ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, ni desatendió algún precedente jurisprudencial con fuerza vinculante.

Estos serían los aspectos cardinales alrededor de los cuales gira la responsabilidad del juez para resolver la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que repite la Sala, en el sub lite no se presentan y la hacen improcedente.

Por lo expuesto en esta providencia, se confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 17 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Gustavo Francisco Petro Urrego , contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros Ponentes: María Claudia Rojas LassoMartha Teresa BriceñoMartha Teresa Briceño Hernán Andrade RincónGerardo Arenas MonsalveHugo Fernando Bastidas B.Lucy Jeannette Bermúdez BermúdezSusana Buitrago ValenciaStellaconto Díaz del CastilloMauricio Fajardo GómezEnrique Gil BoteroGustavo Gómez ArangurenElizabeth García GonzálezCarmen Teresa OrtizRamiro Pazos GuerreroJorge Octavio RamírezBertha Lucía Ramírez de PáezDanilo Rojas BetancourthJaime Orlando Santofimio GamboaOlga Mélida Valle de De La HozGuillermo Vargas AyalaAlfonso Vargas RincónMarco Antonio Velilla MorenoLuis Rafael Vergara QuinteroAlberto Yepes BarreiroCarlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Ver, entre otras, Sentencia T-350 de 2011.

(2) Consideración jurídica 161.

(3) Consideración jurídica 166.

(4) Así, por ejemplo, la cláusula general contenida en el artículo 6º, según la cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley “y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, es claramente ilustrativa de esta tendencia. De forma más concreta se observa una alusión al control disciplinario en disposiciones como el artículo 209 y su referencia a que “[l]a administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. O también en el artículo 210 que encomienda al legislador definir “el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. La trascendencia de esta función se hace igualmente manifiesta en el artículo 125, según el cual en virtud de su estabilidad reforzada el retiro de los funcionarios de carrera administrativa procede solo “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. La amplitud con la cual el artículo 277 configura la competencia de la Procuraduría para investigar y sancionar servidores públicos, inclusive a los de elección popular, es otra evidencia de ello.

(5) Consideración jurídica 153.

(6) Consideración jurídica 166.

(7) Folio 65.

(8) Esta disposición tiene un contenido análogo al del inciso 4º del artículo 314 de la Carta (modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002), que prevé una facultad semejante en cabeza del Presidente y de los Gobernadores para suspender o destituir alcaldes municipales.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-229 de 1995.

(10) Folios 750-755.