Sentencia 2013-90066/21901 de octubre 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Ref.: 470012333000201390066-01

Número Interno: 21901

Demandante: José Benancio Fernández Martínez

Demandado: LA DIAN

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil dieciséis.

FALLO

Se decide el recurso de apelación(1) interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2015, por la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que sancionó al demandante por no entregar oportunamente la información en medios magnéticos correspondiente al año 2009(2).

Dicho fallo dispuso:

“1.—DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 192412012000055 de fecha 8 de marzo de 2012, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, a través de la cual se impuso una sanción al señor José Benancio Fernández Martínez, por las razones expuestas.

2.—DECLÁRASE la nulidad del auto inadmisorio 900145 Cod. 107 de fecha 6 de noviembre de 2012 y auto confirmatorio del auto inadmisorio 900031 Cod 108 de fecha 16 de noviembre de 2012 proferidos por la DIAN.

3. Condenar en costas a la parte vencida, —DIAN—”.

Antecedentes

El 19 de septiembre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Santa Marta formuló el pliego de cargos 192382011000162, en el que propuso imponer al demandante una sanción de $ 356.445.000, por no enviar la información prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario(3).

Previa respuesta al acto anterior, la división de liquidación de la misma administración impuso la sanción propuesta, mediante Resolución 042412012000055 del 8 de marzo de 2012(4).

El 6 de noviembre del mismo año se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión inadmisoria (Auto 900146), por interponerse extemporáneamente. Esa decisión fue confirmada mediante Auto 900031 del día 16 del mismo mes.

Demanda

El señor José Benancio Fernández Martínez solicitó la nulidad de la resolución sancionatoria.

Subsidiariamente y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó tasar la sanción máxima en la suma de $ 19.297.770, equivalente al 0,5% de $ 3.859.554.000, correspondiente a los ingresos netos declarados por el contribuyente en el año 2009.

Finalmente, pidió aceptar como sanción reducida la suma pagada de $1.930.000 equivalente al 10% de la sanción cuantificada con base en los ingresos netos, por haber cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 651 del ET.

Invocó como violados los artículos 29, 8, 209 y 363 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1883; 563, 565, 568, 651, 638, 683 y 742 del Estatuto Tributario; y 72 del Código Contencioso Administrativo y de lo contencioso administrativo.

Dos cargos estructuran el concepto de violación:

— El carácter desproporcionado, injusto e inequitativo de la sanción impuesta, sin prueba alguna del daño causado a la Administración por la irregularidad que castigó.

— La indebida notificación de la resolución sancionatoria.

Contestación a la demanda

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que a continuación se sintetizan:

La actuación administrativa cumplió ágil y eficazmente la normativa que regula las sanciones tributarias y procuró un justo reconocimiento de los tributos a pagar, sin transgredir los principios orientadores de las investigaciones tributarias.

El demandante no presentó la información exógena correspondiente al año 2009, en el término establecido por la Resolución 7935 del 28 de julio del mismo año, de modo que la aplicación de la sanción se sujetó al principio de legalidad.

Esa falta de presentación impidió hacer cruces de información con terceros, medio eficaz y eficiente para disminuir los fenómenos de evasión y elusión tributaria, así como para minimizar los riesgos de competitividad en el mercado, porque la información entregada permite identificar agentes económicos que no cumplen sus obligaciones frente al fisco.

La conducta omisiva del contribuyente coarta la labor fiscalización dirigida a lograr la debida, correcta y oportuna determinación de los tributos, con el fin de efectivizar el debido control y recaudo de los impuestos.

La sanción discutida se tasó debidamente, de acuerdo con el literal a) del artículo 651 del ET, sin que se hubieren dado los presupuestos requeridos para aplicar el inciso segundo de dicha norma.

La graduación de la sanción depende de las circunstancias particulares de cada caso, la colaboración del contribuyente al suministrar la información y la cesación del daño causado con la conducta omisiva. Igualmente, dicha graduación depende de justicia, equidad y proporcionalidad, a partir del daño o perjuicio que la omisión en la entrega de la información o el error en el contenido de la misma le ocasionen a la Administración.

Los actos demandados se encuentran debida, suficiente y concretamente motivados, sin que el demandante hubiere probado los supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado, a la luz del artículo 90 de la CP.

Los actos demandados no violaron el ordenamiento legal, y tampoco ocasionaron efectos patrimoniales ilegales ni adversos a la demandante.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Magdalena anuló la Resolución 042412012000055 del 8 de marzo de 2012(5), así como los Autos 900146 900031 del 6 y el 16 de noviembre del mismo año, respectivamente.

Para ello, consideró que: i) la DIAN no notificó la resolución sanción mediante aviso transcrito en el portal web de la entidad, con lo cual incurrió en un proceder irregular; ii) la resolución sanción se notificó por conducta concluyente el 16 de agosto de 2012, cuando el demandante la recibió; iii) el recurso de reconsideración contra dicha resolución se interpuso dentro de los dos meses siguientes a la notificación por conducta concluyente, y la DIAN no podía inadmitirlo por extemporáneo; iv) al momento de notificarse la resolución sanción por conducta concluyente, ya habían vencido los 6 meses que otorga el artículo 638 del ET para proferir y notificar ese acto administrativo y, por la misma razón, la facultad sancionatoria se encontraba prescrita.

Recurso de apelación

El demandado apeló la sentencia del Tribunal y solicitó su sustitución, arguyendo irregularidades en el trámite del proceso, constitutivas de causales de nulidad procesal que, en su decir, ameritan dejar sin efecto dicho fallo para, en su lugar, dictar uno sustitutivo en el que se declare que(6):

“Después de haberse concedido en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en la audiencia inicial realizada el 20 de mayo de 2014, la funcionaria jurisdiccional de primera instancia al pretermitir el trámite obligatorio del recurso de alzada y con ello quebrantó normas superiores, al punto que el proceso acarreará una nulidad insaneable, según advierte el parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso y/o al haberse dictado la sentencia que se recurre también en alzada en el presente caso, esta se deba invalidar de conformidad con lo establecido en el artículo 138 inciso primero del mismo Estatuto Procedimental, o sea, el Código General del Proceso”.

Al respecto adujo:

El a quo no tramitó el recurso de apelación concedido en el curso de la audiencia inicial del 20 de mayo de 2014, sino que, por Auto del 28 de mayo de 2014, decidió reexaminar la declaratoria oficiosa de la excepción de inepta demanda dispuesta en dicha audiencia, so pretexto de un yerro corregible de manera inmediata, independiente de que la decisión recurrida y la concesión del recurso en su contra hubieran quedado notificadas en estrados y debidamente ejecutoriadas.

Así e invocando la teoría de que la ilegalidad no ata al juez ni a las partes, dejó sin efecto la declaratoria oficiosa de la excepción de inepta demanda y fijó nueva fecha para continuar la audiencia inicial el 12 de junio de 2014.

En esa diligencia, la demandada alegó que el Tribunal carecía de competencia funcional para continuar conociendo la causa, por no haber tramitado el recurso de apelación concedido, no obstante lo cual, la magistrada sustanciadora continuó la audiencia y el 28 de enero de 2015 dictó la sentencia de cuya impugnación conoce esta Corporación.

De acuerdo con el artículo 133 del CGP, el proceso es nulo cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o suspensión, o cuando se reanuda antes de la oportunidad debida.

Igualmente, no darle trámite a un recurso de alzada concedido en el efecto suspensivo, constituye un yerro procesal.

El derecho y trámite de la impugnación se rige por normas imperativas que tienen un rango constitucional, de modo que el Juez de primera instancia está obligado a agotar el procedimiento de alzada para garantizar el derecho al debido proceso y el principio de la doble instancia, so pena de violar el principio de lealtad procesal a causa de una nulidad insaneable en cuanto se pretermitió la doble instancia al dictarse sentencia, en el curso de una primera instancia adicional no prevista en el ordenamiento procesal.

Las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ninguna discriminación. Así mismo, tienen que actuar con sujeción a los límites y procedimientos señalados en la ley, sin soslayar la buena fe.

Consideraciones

Se discute en este proceso la legalidad del acto administrativo que sancionó al demandante por no suministrar información en medios magnéticos correspondiente al año 2009.

El recurso de apelación, por su parte, cuestiona la validez del proceso de primera instancia con posterioridad al 20 de mayo de 2014, cuando se realizó la audiencia inicial, así como del hecho de haberse proferido la sentencia apelada, que se pide dejar sin efecto.

La razón de tal predicado estriba en que el a quo no dio trámite al recurso de apelación concedido en la audiencia inicial realizada el 20 de mayo de 2014, contra la decisión de declararse probada la excepción de inepta demanda que allí se adoptó, y continuó el procedimiento subsiguiente en la misma instancia, hasta el punto de dictar la sentencia objeto del recurso de apelación que le corresponde resolver a la presente providencia.

Con base en esos hechos, el demandado predica tres irregularidades a saber: i) la falta de competencia funcional del Tribunal de primera instancia para continuar tramitando el proceso después de que la decisión de conceder el recurso de apelación se encontraba en firme; ii) la improcedencia de proseguir ese trámite después de ocurrida una causal legal de suspensión, en cuanto el recurso señalado se concedió en el efecto suspensivo, y, iii) la violación del principio de doble instancia por no haberse agotado el procedimiento de alzada para que el superior lo resolviera.

Para contextualizar la discusión planteada, se remite la Sala a las pruebas documentales que integran el expediente:

— El 20 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

En el aparte 7 del acta en la que consta el desarrollo de dicha diligencia (fls. 472 a 474, c. 2), denominado “excepciones previas”, el despacho sustanciador indicó que estudiaría oficiosamente la excepción de “inepta demanda”, de conformidad con lo previsto en el numeral 6º ibídem.

Previo traslado de tal excepción a las partes y al Ministerio Público, y una vez estudiados los antecedentes administrativos aportados, señaló que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio demandado, surtía el mismo efecto de no haberse interpuesto aquél e implicaba no haberse agotado el requisito de procedibilidad atinente al agotamiento de la vía gubernativa.

En consecuencia, se declaró probada oficiosamente la excepción y se advirtió que tal decisión quedaba notificada en estrados.

En ese momento y para oponerse a tal declaratoria, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación que sustentó entre los minutos 22:49 y 32:47.

La Magistrada directora de la audiencia dio traslado del recurso a la DIAN y lo concedió en el efecto suspensivo.

— El 28 de mayo de 2014 la misma magistrada profirió auto en el que dispuso (fls. 476 a 478, c. 2):

“1. Déjese (sic) sin efecto la decisión de declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda declarada de oficio en la audiencia inicial de fecha 20 de mayo de 2014, en razón a las consideraciones expuestas en el presente proveído.

2. NOTIFICAR la presente providencia por estado electrónico, como lo indica el artículo 201 del C.P.A.C.A., mediante publicación virtual del mismo en la página web de la Rama Judicial.

3. Fijar como nueva fecha para la continuación de la audiencia inicial el día 12 de junio de 2014 a las 9:00 A.M.”

Para fundamentar esas decisiones, expuso:

“…es claro que en este caso se incurrió en un error de graves implicaciones para la celeridad del presente proceso contencioso y que se debe subsanar. En efecto, el artículo 568 del Estatuto Tributario fue modificado por el Decreto 19 de 2012 que dispone:

(…)

La anterior disposición, es evidente que necesariamente debe operar en este caso, pues dispuso una nueva forma de notificar los actos administrativos de la Dian que por cualquier razón hubiesen sido devueltos la cual se constituye en una regla especial y no como por equivocación lo sostuvo este Despacho al fundamentar la excepción de inepta demanda en el artículo 568 del Estatuto Tributario anterior.

El Despacho encuentra pertinente dada la relevancia del tema que se trata en el asunto de la referencia, en lo que respecta a la protección del debido proceso y el derecho a la defensa son principios constitucionales que sólo se pueden garantizar en la medida en que los efectos por un proceso, en este caso los contribuyentes, tengan la oportunidad de enterarse de que la Dian les adelanta un proceso o investigación, lo cual sólo se logra en la medida que la notificación del acto administrativo sea efectiva.

(…)

Ahora, aunque la decisión se notificó en estrados a las partes y cobró ejecutoria, tales circunstancias no impiden que este despacho sustanciador enmiende el error, puesto que es menester hacer prevalecer la legalidad sobre el error, valiéndose para ello de la teoría que ha sido expuesta y aceptada en múltiples oportunidades referente a que los actos ilegales no atan al director del proceso, ni a las partes, circunstancia que también fue puesta de presente…

(…)

En concordancia con lo señalado y como la ilegalidad no es fuente de derechos será procedente dejar sin efecto la decisión de declarar de oficio probada la excepción de inepta demanda en audiencia inicial de fecha 20 de mayo de 2014, y en consecuencia deberá fijarse nueva fecha para dar continuación a la diligencia para el día 12 de junio de 2014 a las 9:00 A.M.”

Esta providencia fue debidamente notificada a la DIAN, al día siguiente de haberse expedido (fl. 479, c. 2).

— Finalmente, luego de la prórroga dispuesta por los Autos del 11 de junio y el 30 de julio de 2014 (fls. 484, 489, c. 2), la audiencia continuó el 22 de septiembre del mismo año.

Según acta de la misma fecha (fls. 496 a 497, c. 2), la magistrada ponente prescindió de la audiencia de pruebas, concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y suspendió la diligencia para dictar sentencia.

— Ante el paro judicial iniciado el 9 de octubre de la misma anualidad, el cual impedía realizar diligencias durante ese tiempo en las instalaciones del Tribunal, se profirió sentencia escrita el 28 de enero de 2015, impugnada ante esta Corporación.

Tal como lo alega el apelante, el recuento anterior constata la existencia de una decisión judicial en firme, que en momento posterior fue oficiosamente revocada por quien la profirió, bajo la fórmula de “dejar sin valor ni efecto”, so pretexto de ser una disposición ilegal que no ataba al juez ni a las partes.

Desde ese punto de vista, lo que debe examinarse es el alcance jurídico de la figura aplicada por el a quo, de cara al principio de ejecutoriedad de las providencias judiciales y a la obligatoriedad del trámite procesal legalmente previsto para los recursos de apelación concedidos, en el marco del debido proceso.

Al respecto se observa:

De la decisión de dejar sin valor ni efecto una providencia judicial, en el contexto del principio de legalidad

Conforme con el artículo 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho. Bajo esta premisa el constituyente ordenó el sometimiento permanente del Estado al régimen jurídico derivado de las distintas fuentes normativas, reconociendo la primacía de la Carta Política frente a las demás normas que integran el ordenamiento jurídico colombiano (arts. 4 y 241 ibídem).

La sumisión al derecho prevista constitucionalmente, incorpora el principio de legalidad en su forma estricta, como subordinación de los poderes públicos a la ley en sentido formal, entendida como la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista por la Constitución Nacional, cuyo carácter general es mandar, prohibir, permitir o castigar (Código Civil, art. 4).

La preeminencia de la fuente legal sobre las demás normas internas se fundamenta en la organización del Estado como república democrática, participativa y pluralista, dado que la Ley proviene del órgano de representación popular a nivel nacional.

Los artículos 6º y 121 del texto constitucional perfilaron igualmente el principio en mención, al establecer la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la Ley, bajo un régimen de responsabilidad que les impide actuar por fuera de aquéllas; así mismo, al prohibir que las autoridades estatales en general, incluyendo todos los órganos e instituciones del Estado, ejerzan funciones distintas de las establecidas en ese tipo de categorías normativas.

A su vez, los artículos 123 y 189 (num 11) reiteran la sujeción en comento e incluyen a los reglamentos como parámetros jurídicos igualmente acatables, utilizando un orden de jerarquía que comienza con la Constitución, como fuente suprema en la que se funda el orden jurídico del Estado, continúa con la ley, como norma primordial que contiene regulaciones generales limitadas por la Constitución, y termina con las normas reglamentarias encargadas de desarrollar y ejecutar las disposiciones legales, con lo cual se reconoce a éstas la connotación de fuente primaria en la producción del derecho.

La Constitución entonces, sitúa a la ley en un nivel inmediatamente inferior, pero superior frente a las demás fuentes jurídicas, encargada de crear primariamente el derecho mediante la regulación de las estructuras y relaciones de tipo público y privado, de modo que sólo ella puede habilitar a las demás categorías normativas, salvo las excepciones constitucionales.

Esta forma de comprender el principio de legalidad supone que las competencias del poder legislativo sean sólo las que la Constitución establezca mediante materias reservadas y que todas las demás, en ausencia de leyes, puedan ser reguladas por el ejecutivo. La concepción estricta así descrita, permite concebir que el ejecutivo no puede, por potestad reglamentaria, realizar regulaciones autónomas e independientes, sino que siempre debe hacerlo con sujeción a la ley, en ejecución de la misma(7).

Y es que, no sobra precisar, el principio de legalidad en sí mismo considerado, dimana de la teoría de la formación del derecho a la que se refirió Hans Kelsen, según la cual, el conjunto de normas que conforman el derecho de un país, no es un conjunto desordenado sino que corresponde a un ordenamiento jerárquico en el cual unas normas dependen de otras según su importancia(8).

Desde esta óptica, cada disposición ejecutiva debe atender el rango normativo inmediatamente superior, con el fin último de dar coherencia y armonía al orden jurídico legal y constitucionalmente establecido, sin mutarlo, ampliarlo, modificarlo, sustituirlo o restringirlo. Esa plena sujeción, resulta ser la condición material de contenido de los reglamentos, órdenes y/o cualquier otra expresión de voluntad administrativa.

De esta manera, el principio de legalidad impide que las autoridades administrativas y judiciales actúen por fuera de los poderes y deberes que la ley les impone, constituyendo así un principio rector del ejercicio de aquéllos, que pregona la supremacía del derecho con la sujeción de todas las personas y entidades al ordenamiento jurídico positivo.

Así, no cabe duda de que en el plano del proceso judicial dicho principio implicaría una predeterrminación de las reglas procesales y la estricta observancia de las mismas para por las partes, los intervinientes y la autoridad que lo dirige, cuya actuación no puede en modo alguno apartarse de dichas reglas, so pena de quebrantar las garantías del debido proceso, además de desconocer el carácter vinculante de las providencias judiciales, una vez ejecutoriadas, en contribución a la eficacia del ordenamiento jurídico.

En todo caso, ese carácter vinculante no excluye la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales mediante los medios de impugnación legalmente establecidos, y de modificarlas en sede de los mismos.

Igualmente y aunque, en principio, no existen excepciones en la aplicación del principio de legalidad, el despliegue de funciones o actuaciones judiciales carentes de respaldo en el ordenamiento positivo constituye una extralimitación de las funciones asignadas, el carácter vinculante no puede conducir a que las decisiones ejecutoriadas aten al juez “ cuando quedan desligadas del conjunto totalitario del procedimiento, en cuanto los efectos de ellas mal pueden tender a la consecución del acto jurisdiccional que ha de constituir el fin del proceso, rompiendo, por lo tanto, su unidad”(9).

Así, el juez sólo podía apartarse de lo decidido en un auto interlocutorio si es la ley la que establece un mecanismo para ello o si la conclusión de la sentencia no armoniza con la decisión previa.

Ello además se matiza por la revolución que ha sufrido el derecho, en cuanto la confrontación entre los ordenamientos positivos y las innovaciones sociales muestran que el postulado de justicia no siempre se logra a través de la exégesis, sino que muchas de las veces requiere de la interpretación normativa hecha por el juez para modular la rigidez de la ley de cara a principios del sistema jurídico.

Más allá de eso, la Corte Suprema de Justicia ha establecido por vía jurisprudencial una excepción fundada en que los autos manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez(10).

Dicho criterio, por supuesto, debe obedecer a condiciones eminentemente restrictivas, para que el operador jurídico no resulte modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros, con fundamento en providencias judiciales, ni desconociendo normas de orden público como tampoco el principio de preclusión de las etapas procesales(11).

Por tanto, la aplicación de esa figura supone estar frente a una decisión manifiestamente ilegal, que represente una grave amenaza del orden jurídico y siempre que la rectificación se lleve a cabo observando un término prudencial que permita establecer una relación de inmediatez entre el supuesto auto ilegal y el que tiene como propósito enmendarlo(12).

Al no cobrar ejecutoria los actos ilegales por afectarse de una evidente o palmaria ilegalidad, tampoco constituyen ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada.

De hecho, en múltiples oportunidades esta corporación ha sostenido que "el auto ilegal no vincula procesalmente al juez en cuanto es inexistente" y, en consecuencia, “la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores”(13).

De la decisión de dejar sin valor ni efecto la declaratoria oficiosa de la excepción previa de inepta demanda

Desde la perspectiva que se viene analizando, se tiene que en todos los casos de palmaria ilegalidad, el Juez está facultado para remediar las irregularidades o errores judiciales ocurridos en los procesos que direcciona(14), más aún tratándose de decisiones directamente relacionadas con la aptitud de la demanda para activar el aparato judicial y la posibilidad de acceder a la Administración de Justicia.

La declaratoria oficiosa de la excepción previa de inepta demanda encaja sin duda alguna entre tales decisiones y, por tanto, si el a quo la encontró ilegal por los motivos que plasma en el Auto del 28 de mayo de 2014, podía reexaminarla y dejarla sin efectos, porque ese manto de ilegalidad impidió que la misma cobrara válida ejecutoria.

 Por supuesto, al declararse sin efecto dicha providencia judicial, todas las actuaciones derivadas o asociadas a la misma, sufrirían la misma consecuencia jurídica, es decir, quedarían sin efecto, en eco de la máxima según la cual, “lo accesorio sigue la surte de lo principal”.

En esa medida, los recursos impetrados contra ese tipo de providencias quedarían sin objeto, porque sencillamente la materia de contradicción habría desaparecido. De contera, las decisiones que conceden tales recursos se esfumarían del universo jurídico, porque la única finalidad de las impugnaciones es la de atacar las decisiones que afectan a quienes las recurren, en aras de que sean revocadas o al menos modificadas por parte de quien las profiere, sus pares o superiores, dependiendo del recurso interpuesto (reposición, súplica o apelación, respectivamente).

En esas condiciones, el trámite del recurso de apelación concedido en la audiencia inicial del 20 de mayo de 2014 perdió toda razón de ser con la expedición del Auto del 28 de mayo siguiente, el cual guarda plena inmediatez con la decisión recurrida, la cual quedó abolida por dicha providencia, satisfaciéndose el interés del impugnante en que el proceso continuara su curso normal hasta proferirse sentencia, por no haberse cumplido los presupuestos de la excepción previa de inepta demanda.

Por tanto y bajo el apremio del principio de legalidad que justifica la potestad jurisdiccional para dejar sin valor ni efecto las providencias proferidas, se tiene que, en síntesis:

— El hecho de que el a quo se haya abstenido de enviar el expediente al Consejo de Estado para resolver la apelación previamente concedida no tiene el alcance de violar el debido proceso, dado que ese trámite sólo es exigible para recursos existentes y tal condición resulta ajena a los interpuestos contra decisiones declaradas sin valor ni efecto.

— Si la decisión recurrida queda sin valor ni efecto, desaparece el objeto material del recurso interpuesto contra la misma sobre el que habría de proveer el juez natural de aquél. En consecuencia y, tratándose de la apelación instaurada, no se viola el principio de doble instancia.

— El Auto del 28 de mayo de 2014 presenta un análisis que satisfizo el interés de la parte recurrente en que se revocara la decisión impugnada para así continuar con el trámite procesal de la primera instancia, y si la DIAN, apelante de la sentencia que lo finalizó, no estaba de acuerdo con lo dispuesto en dicho auto, podía oponerse a su contenido a través del recurso ordinario correspondiente, de acuerdo con el artículo 242 del CPACA, lo cual no hizo.

En esa medida, no se violó el derecho de defensa de ninguna de las partes intervinientes.

Las anteriores razones son suficientes para desestimar el reparo sustancial que hace la alzada, sin que en sede de la misma se pueda entrar a examinar si los motivos del Auto del 28 de mayo de 2014 se ajustan a derecho, porque ello implicaría violar el principio de preclusión de las etapas procesales, dado que ese análisis es propio del recurso ordinario que procedía contra tal providencia y que la autoridad demandada se abstuvo de interponer, sin que las fallas en la defensa técnica puedan suplir esa obligación.

De los efectos de nulidad procesal que alega el recurrente

Según la apelante, el hecho de que el proceso hubiera continuado tramitándose después de concedido el recurso de apelación contra el auto que declaró de oficio la excepción de inepta demanda, configuró sendas causales de nulidad procesal, por falta de competencia del a quo para adelantar el procedimiento de primera instancia que concluyó con la sentencia, y la expedición de esta en un proceso suspendido por razón del efecto en el que se concedió el mencionado recurso (suspensivo).

Si bien el análisis hecho en el acápite precedente deja en claro la procedencia del trámite adelantado con posterioridad a la declaratoria referida, por el respaldo jurídico que tiene el Auto del 28 de mayo de 2014, en gracia de discusión la Sala observa:

Ciertamente el ejercicio del medio de control ejercido (nulidad y restablecimiento del derecho), como cualquier otro de su género, opera en el marco de los distintos presupuestos procesales, tanto para el medio en sí mismo considerado como para la demanda con la que aquél se instaura, siendo unos y otros de inexorable cumplimiento so pena de no poderse decidir el fondo la controversia y tenerse que proferir fallos inhibitorios.

La competencia para tramitar y decidir los asuntos debatidos a través de cada medio de control, hace parte de tales presupuestos. El legislador de lo contencioso administrativo la reguló a partir de factores objetivos (por materia y por cuantía), subjetivos, territoriales y funcionales, según se advierte en diferentes reglas contempladas a lo largo del título del título XIV del CPACA, y la distribuyó entre las diferentes autoridades unitarias y colegiadas que integran esta jurisdicción y que se encuentran jerárquicamente relacionadas (Consejo de Estado, Tribunales Administrativos y Jueces Administrativos).

Así mismo, tenemos que durante el curso de los procesos se pueden presentar circunstancias externas, taxativamente previstas por el legislador como causales de interrupción y suspensión de los mismos que, dada su incidencia en el derecho de defensa de las partes y terceros, tienen la entidad de paralizar la continuidad de las etapas procesales subsiguientes legalmente previstas.

Mientras se mantengan las causales de interrupción o suspensión no corren términos ni puede ejecutarse ningún acto procesal, pero para el caso de las segundas, por disposición expresa del artículo 171 del CPC(15), se requiere de un pronunciamiento judicial que decida sobre la procedencia de la suspensión.

Ahora bien, de acuerdo con los artículos 208 del CPACA y 133 del CGP que, al tenor de lo dispuesto en el literal c) del artículo 626 ibídem, derogó el artículo 140 del CPC, y en concordancia con los artículos 138 (inc. 1º) y 139 del CGP, el proceso es nulo cuando el Juez actúa en el proceso después de declarar la falta de competencia y cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión.

Bajo esas premisas, la incompetencia no acarrea la nulidad del proceso sino únicamente en aquéllos casos en que, pese a estar declarada, se continúa conociendo del mismo.

Lo mismo ocurre cuando se presenta una causal de suspensión o interrupción.

Esas causales como tales, requieren ser declaradas por la autoridad judicial para surtir efectos anulatorios respecto del proceso adelantado después de que ellas se presentan.

Es ello lo que se desprende del artículo 162 del CGP, según el cual, el juez que conoce del proceso debe resolver sobre la procedencia de la suspensión y esta produce los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

La exigencia legal del decreto judicial de suspensión sugiere claramente que los efectos de la misma no operan ipso iure(16).

En el sub lite, no existe ningún auto mediante el cual el a quo se haya declarado incompetente para conocer y tramitar el proceso en primera instancia, o haya suspendido el proceso, de manera que no se cumple el presupuesto material de ninguna de las causales invocadas.

Pero más allá de ello, del artículo 132 ibídem se deduce que la corrección o saneamiento de los vicios configurativos de nulidades u otras irregularidades procesales, no se pueden alegar en las etapas siguientes, y en ese sentido le impone al juez el deber de realizar un control de legalidad al agotarse cada etapa del proceso.

Esa regla general preclusiva para cada etapa procesal varía tratándose de hechos nuevos. En el sub lite tal condición no se cumple pues todos los argumentos del recurso de apelación refieren a la decisión de no enviar al superior la impugnación concedida en la audiencia inicial contra la declaratoria de oficio de la excepción de inepta demanda, por haberse dejado ésta sin valor ni efecto; es decir, atañe a un hecho ocurrido en la segunda etapa del proceso contencioso (desde la finalizacion de la audiencia especial hasta la culminación de la audiencia de pruebas(17)).

La única posibilidad de alegar nulidades con posterioridad a la sentencia, es cuando ocurren en ella (art. 134 ibídem), aspecto que tampoco se cumple en el caso de autos porque, se repite, no se cumple el presupuesto material de las irregularidades que predica el recurrente.

Así pues, el legislador reconoció en la sentencia misma un acto procesal inválido, cuando quiera que su contenido se encontrara afectado por un vicio de tal gravedad que sólo pudiera eliminarse vía anulación de dicha providencia, con la consiguiente expedición de la que debe reemplazarla, en orden a que pueda cumplirse la decisión que soluciona el conflicto de intereses puesto al conocimiento de la jurisdicción.

La nulidad de la sentencia, entonces, no corresponde al desconocimiento de las ritualidades que reglan el respectivo proceso, pues ello se ventila a través de las causales exegéticamente enumeradas en la regulación procesal civil.

De los casos de irregularidades procesales en la sentencia se ha ocupado expresamente la jurisprudencia(18), advirtiendo que las mismas debían interpretarse restrictivamente, que no buscan controvertir la forma del juzgamiento, ni corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia y a discutir nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada. Lo que busca conjurar la causal es la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez(19).

En todo caso, en materia contencioso administrativa la nulidad originada en la sentencia sólo procede cuando esa providencia pone fin al proceso y no es apelable; y únicamente es discutible a través del recurso extraordinario de revisión que, en términos del artículo 248 ibídem, se dirige contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.

Claramente, la sentencia del 28 de enero de 2015 objeto del recurso de apelación del que actualmente se ocupa esta Sala, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta dicha alzada.

Por otra parte, el artículo 208 ejusdem establece que las nulidades procesales se tramitan como incidente, de modo que en el contexto del procedimiento contencioso administrativo las irregularidades que las constituyen no se conciben como medios de defensa sustantivos para recurrir la sentencia de primera instancia, como parece entenderlo la entidad apelante.

Lo perfectamente constatable es que dicha entidad pudo alegar directamente ante el a quo la falta de competencia y el trámite del proceso suspendido, a través de los recursos de ley contra el Auto del 28 de mayo de 2014, cosa que no hizo.

Por el contrario, su proceder fue continuar actuando en el proceso sin proponer en concreto ningún vicio de nulidad, dando lugar a las formas de saneamiento previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 136 del CGP, máxime cuando no nos encontramos en el evento insaneable de pretermisión íntegra de la respectiva instancia, porque, se insiste, no se cumplen los presupuestos materiales de las irregularidades que predica el apelante.

Basta lo dicho para concluir que el recurso impetrado no tiene aptitud sustancial para restarle mérito a la providencia de primera instancia, la que, por la misma razón, merece ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia dictada el 28 de enero de 2015, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Benancio Fernández Martínez contra LA DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Presidente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

Magistrados: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1. Folios 533 a 539 c.2.

2. Folios 509 a 523 c.2.

3. Folio 23 a 27 c.1.

4. Folios 58 a 66 c.1.

5. Folios 58 a 66 c.1.

6. Folios 533 a 539 c.2.

7. SIERRA PORTO, Humberto A. Concepto y Tipos de Ley en la Constitución Colombiana. Primera reimpresión, 2001. Universidad Externado de Colombia. P. 163.

8. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 16ª edición, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1979, págs. 135 y sgts.

9. Morales Molina Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Página 454.

10. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 28 de 1979 M. P. Alberto Ospina Botero; Sentencia 286 del 23 de Julio de 1987 M. P. Héctor Gómez Uribe; Auto 122 del 16 de junio de 1999 M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; Sentencia 096 del 24 de mayo de 2001 M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, entre muchas otras.

11. T-519 de 2005.

12. T-1274 de 2005.

13. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 04 de junio de 2004, exp. 2000-2482-01, y Sección Primera, Sentencia del 30 de agosto de 2012, exp. 2012-00117-01.

14. "El cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley" (Ley Estatutaria de Administración de Justicia, art. 65).

15. En contraste, la interrupción no requiere declaración judicial y se produce a partir del hecho que la origina, salvo cuando el expediente está al despacho, caso en el cual los efectos ocurren a partir de la notificación de la providencia que se pronuncia seguidamente (CPC, art. 168).

16. Dijo la doctrina relacionada con el procedimiento civil: “Es elemental, entonces, que si habiendo ocurrido la suspensión o interrupción del proceso se adelantan actuaciones, o se produce su reanudación antes de tiempo, las partes puedan verse sorprendidas y, por ende, es muy probable que se vean imposibilitadas de ejercer adecuadamente su derecho defensa, razón por la cual el numeral 5° artículo 140 erige como causal de nulidad del proceso cuando “éste se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de suspensión e interrupción, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.” (SANABRIA SANTOS, Henry. Nulidades en el proceso civil. 2ª edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 305).

17. CPACA, art. 179, Nº 2.

18. Cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión , en éstos casos, antes de la oportunidad debida (Consejo de estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 25 de noviembre de 2008, exp. 110010315000200300135-01).

19. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de octubre de 2005, exp. 11001-03-15-000-2003-00794-01(REVPI), Sala 11 Especial de Revisión, Sentencia del 3 de marzo de 2015, exp. 11001-03-15-000-2012-00532-00.