Sentencia 2013-90212/4706-16 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 47001 23 33 000 2013 90212 01 (4706-16)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Ingrids de Jesús Reyes Berdugo

Demandado: Contraloría General del departamento del Magdalena

Bogotá, D. C., veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Norma cuya anulación se pretende.

Las disposiciones que se censuran son las resoluciones 100 22-311(5) y 100 22-312 del 29 de noviembre de 2012, expedidas por el Contralor General del Magdalena, por las cuales fijó la planta de personal, las escalas salariales de la Contraloría General del departamento y se estableció el manual de funciones y competencias, respectivamente.

2.2. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si la Contraloría General del departamento del Magdalena carecía de competencia para expedir las resoluciones acusadas.

2.3. Marco normativo.

La Constitución Política, en su artículo 272 establece que “Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”; asimismo, dentro de las competencias conferidas a esas corporaciones públicas, para ser desarrolladas a través de ordenanzas, en el artículo 300, numeral 7º, ibidem, consagró la de “determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

No obstante, en el numeral 9º del artículo en cita, previó que tales facultades pueden ser delegadas en el gobernador del departamento, para tal efecto, señaló que a través de ordenanzas también puede “autorizar al gobernador del departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales”.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

El 6 de marzo de 2012(6), la asamblea del departamento del Magdalena expidió la Ordenanza 002, por la cual concedió facultades al contralor de ese departamento “para que reestructure o modernice y adopte la nueva planta de personal de la Contraloría General del departamento”. Tales facultades y autorizaciones fueron concedidas por el término de 6 meses. Dentro de las disposiciones allí adoptadas se consignaron las siguientes:

Los empleados de carrera administrativa, a quienes se les llegare a suprimir el cargo dada la nueva planta de personal, tendrán derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleos equivalentes, de conformidad a lo consagrado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios 1227 de 2004, y demás normas concordantes y complementarias.

(…)

ARTÍCULO TERCERO: El contralor o en quien este delegue y con el acompañamiento a través de los mecanismos jurídicos idóneos, con una institución de educación superior de reconocida trayectoria, serán las encargadas de regular la carrera administrativa al interior del ente de control, mientras se expide la ley que regule la carrera administrativa especial para las contralorías territoriales en Colombia, tal como lo establece la Ley 909 de 2004 y la Contraloría y las dependencias que se estimen convenientes estará habilitada para adelantar los procesos de selección, elaborar convocatorias a concurso, elaborar las listas de elegibles, establecer los instrumentos para la evaluación del desempeño de las funciones y en general para adelantar todas las acciones tendientes a dar cumplimiento a la norma constitucional sobre el ingreso por mérito a los cargos públicos, posición ratificada por el Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP mediante circular Nº 1000-12-2005 del 27 de septiembre de este año.

El 20 de marzo de 2012(7), la Comisión Nacional del Servicio Civil dirigió un oficio con destino al contralor departamental del Magdalena, con el siguiente propósito:

Teniendo en cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha recibido múltiples quejas relacionadas con el adelantamiento de procesos de ajustes a las plantas de empleos de las contralorías territoriales, que pretenden inocuamente cambiar la naturaleza de algunos cargos de carrera a libre nombramiento y remoción, este despacho, considera pertinente efectuar las siguientes reflexiones, a fin de prevenir conductas infractoras de normas de carrera administrativa:

(…)

2. Así las cosas, los criterios generales dentro de los cuales se puede definir cuando un cargo es de carrera o no, se encuentran establecidos en el ordenamiento jurídico, razón por la cual, para determinar la naturaleza de los empleos basta con recurrir a la Constitución y la ley, esta última claramente limitada en cuanto a la fijación de excepciones por el precitado texto superior.

(…)

3. Lo anterior implica que, para el caso de las contralorías territoriales, las autoridades respectivas están llamadas a aplicar, tanto lo preceptuado en el artículo 125 superior, como en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, este último referido a la clasificación de los empleos.

4. Las entidades no tienen competencia para apartarse del principio constitucional que establece, por regla general, la naturaleza de carrera de los empleos del Estado y, por ende, carecen de facultades para generar actos de reestructuración de la planta de empleos que burlen dicho principio constitucional.

El 12 de abril de 2012(8), la Comisión Nacional del Servicio Civil dirigió oficio al contralor departamental del Magdalena, en los siguientes términos:

No obstante, ser el régimen de carrera de las contralorías territoriales un régimen especial de origen constitucional, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º, del artículo 3º, de la Ley 909 de 2004, mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la citada ley.

(…)

La CNSC entiende la problemática que enfrentan diferentes contralorías del país, sin embargo, ha sido clara y enfática en señalar que éstas deberán proceder de manera inmediata a adelantar los trámites que consideren necesarios para resolver su situación actual, con el fin de cumplir la obligación constitucional de proveer a través del mérito las vacantes definitivas de carrera administrativa, a través de su participación en la Convocatoria que proyecta la CNSC para el mes de mayo de 2012.

Por otra parte, con base en las facultades de vigilancia de la CNSC, le recuerdo que los procesos de reestructuración, deberán adelantarse bajo el estricto cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen la carrera administrativa y con garantía de los derechos de carrera para los funcionarios que acrediten tenerlos, de acuerdo con los artículos 86 a 94 del Decreto-Ley 1227 de 2005.

El 15 de junio de 2012(9), la Comisión Nacional del Servicio Civil remitió oficio al contralor general del departamento del Magdalena, en el que informó lo siguiente en torno a las convocatorias para proveer empleos en las contralorías territoriales:

El artículo 30, de la Ley 909 de 2004, otorgó competencia a la CNSC para adelantar los procesos de selección para el ingreso y ascenso en los empleos públicos de carrera, por lo anterior, su manifestación de retirarse del proceso no corresponde a una opción legal que aparezca consagrada positivamente en el ordenamiento jurídico colombiano.

(…)

Por lo mencionado, le comunico que la convocatoria de los empleos públicos de carrera de la Contraloría del Magdalena se realizará en la forma prevista, precisándole que hasta antes de iniciarse las inscripciones en el proceso de selección la Convocatoria podrá ser modificada de conformidad con el artículo 14, del Decreto 1227 de 2005. Siendo así, la OPEC que se publique en la convocatoria, podrá ser modificada una vez culmine su proceso de restructuración, siempre y cuando sea antes de inscripciones, las mismas que se proyectan para el mes de octubre de 2012.

Como se puede observar, en este proceso se han dado los suficientes espacios y tiempos para que cada Contraloría realice los ajustes institucionales que requieran, pero estos, no puede ser intemporales afectando el cumplimiento de la Ley de carrera que ordena que el empleo público de carrera se provee a través del mérito demostrado en un concurso público y abierto, donde todos los ciudadanos puedan participar en igualad (sic) de condiciones (art. 125 C.P.).

El 6 de agosto de 2012(10), la asamblea departamental del Magdalena profirió la Ordenanza 007, por medio de la cual amplió por el término de tres meses las anteriores facultades, para ser ejercidas por parte del contralor departamental. En el artículo tercero de esa ordenanza, dispuso:

Autorícese al señor Contralor General del departamento del Magdalena para que dentro de los límites fijados por el Gobierno Nacional y la ley, reajuste y/o modifique la escala salarial de los cargos de la planta de personal de esta última, dentro del término o plazo fijado en la presente ordenanza y además teniendo en cuenta consideraciones de tipo presupuestal, programas y metas misionales y demás factores que puedan incidir directa o indirectamente en el reajuste y/o modificación autorizado; todo lo anterior, de acuerdo con el sano criterio que a bien tenga el señor Contralor General del departamento del Magdalena, y en el entendido de que los reajustes y/o modificaciones a la escala salarial que se llegaren a adoptar no incidan negativamente en el buen desempeño de la entidad, desde el punto de vista presupuestal, misional o de apoyo.

El 29 de noviembre de 2012(11), el Contralor General del departamento del Magdalena expidió la Resolución 100 22-311, por la cual estableció la planta de personal, las escalas salariales de la Contraloría a su cargo y dictó otras disposiciones. En las consideraciones que sirvieron de fundamento a ese acto, señaló las siguientes:

Que de acuerdo con las facultades concedidas en las ordenanzas 002 y 007 de 2012, se hace necesaria la realización de un estudio técnico que respalde y explique la modificación de la planta de empleos de la Contraloría General del departamento del Magdalena.

Que la Contraloría General del departamento del Magdalena celebró con la Escuela Superior de Administración Pública ESAP el Convenio Interadministrativo Nº 017 de junio 6 de 2012 para elaborar un estudio técnico en los términos establecidos en el artículo 646 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto-Ley 019 de 2012.

El 29 de diciembre de 2012(12), el Contralor General del departamento del Magdalena expidió la Resolución 100 22-312, por la cual expidió el manual de funciones y competencias de los cargos de la contraloría a su cargo. Las facultades invocadas para expedir ese acto administrativo fueron las previstas en los artículos 209 y 269 de la Constitución Política, las leyes 330 de 1996 y 909 de 2005, el Decreto 1227 de 2005 y la Circular 09 de 2011 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Entre el 3 de diciembre de 2012(13), y el 10 de esa calenda, estuvieron publicados los anteriores actos, según constancia de la secretaria ejecutiva de la Contraloría General del Magdalena.

2.4. Caso concreto.

En la demanda se sostiene que los actos acusados se expidieron por funcionario incompetente, comoquiera que la atribución relativa a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría del departamento del Magdalena y la consecuente expedición del manual de funciones y competencias laborales de los cargos de aquella, le corresponde a la asamblea departamental y no al contralor del ente territorial; además, pese a que tal función se puede delegar, ello solo procede respecto del gobernador del departamento y no del contralor.

De acuerdo con el enunciado de las resoluciones cuestionadas, aquellas fueron expedidas por el contralor departamental del Magdalena, en uso de las facultades conferidas por la asamblea del departamento a través de las ordenanzas 002 y 007 de 2012, las cuales se transcribieron en un acápite anterior, y que se contraían a delegar en el jefe del control fiscal del departamento, de manera temporal, las funciones para “modernizar y/o modificar la actual Estructura Orgánica de la Contraloría General del Magdalena”.

No obstante, de conformidad con las normas transcritas en el acápite “marco normativo” de esta providencia, en especial, lo previsto en los artículos 272 y 300, numeral 7º, de la Constitución Política, la competencia para organizar la estructura de las Contralorías departamentales corresponde a las asambleas, así lo ha sostenido reiteradamente esta corporación:

Consecuente con lo anterior, no se genera duda sobre la competencia de las asambleas departamentales para la organización de las contralorías departamentales y que implica la fijación de la planta de personal que a su vez lleva intrínseca la facultad de crear y suprimir empleos. Facultad constitucional que siendo autónoma no requiere iniciativa de ningún funcionario, haciéndose obligatorio para este evento inaplicar el artículo 3º de la Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 208 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, en cuanto prescribe la iniciativa del contralor para determinar la estructura de la contraloría, fijar la planta de personal, las funciones por dependencias y la escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”(14).

En todo caso, cuando la necesidad o la conveniencia lo ameriten, tal facultad puede ser delegada de manera temporal en el gobernador del departamento, a través de ordenanza, al tenor de lo dispuesto en el artículo 300, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 305, numeral 15(15) ibidem.

De conformidad con lo anterior, es claro para la Sala que pese a que la anterior facultad es delegable, por mandato constitucional, tal delegación solo puede recaer en el gobernador del departamento, a tal conclusión arribó la Sala de la Subsección A de esta corporación, en los siguientes términos:

Así las cosas, concluye la Sala que i) es competencia de las asambleas departamentales la organización de las respectivas contralorías, ii) que dicha competencia no requiere iniciativa de ningún funcionario, y iii) que por expresa autorización de la Constitución y mediante ordenanza, el gobernador podrá ejercer dicha función, en los términos ya indicados. Dichos presupuestos se presentaron en el caso concreto, por lo que, tanto la asamblea departamental como el gobernador actuaron con competencia(16).

Ahora bien, en materia de delegación de la competencia de reestructurar la planta de personal, en cabeza del contralor del departamento, esta corporación ya ha tenido ocasión de pronunciarse, señalando que no procede, por ser contraria al mandato constitucional, así ha discurrido:

Corolario de lo anterior es que correspondiendo la función de organizar las contralorías departamentales a las asambleas y solo existiendo la excepción del ordinal 10 de la citada norma constitucional, según la cual tales entes administrativos pueden delegar protempore, no esta función sino las demás que les están asignadas, exclusivamente en el gobernador, no cabe argumentar que tal delegación pueda realizarse, también, en el contralor.

Además, frente a disposiciones con carácter de excepción rige el principio de la interpretación restrictiva y, por lo tanto, no pueden extenderse a casos no contemplados en ellas.

De lo hasta ahora expuesto resulta incuestionable que el artículo 2º de la Ordenanza demandada, al facultar al contralor general del departamento para fijar la estructura orgánica de la contraloría, la planta de su personal y la “Escala Salarial de Viáticos” y el artículo 3º que señala el término de las facultades, lo mismo que el artículo 5º que establece la designación de cuatro diputados para asesorar al contralor en la implementación de las facultades, infringen en forma por demás ostensible el ordinal 8º del artículo 187 de la Constitución Política(17).

Adicionalmente, esta corporación señaló que tales funciones no pueden ser delegadas por las asambleas departamentales o los concejos municipales, en los contralores del respectivo ente territorial. Así lo manifestó:

En efecto, las asambleas departamentales no pueden hacer ninguna delegación en cabeza del contralor, por no estar autorizadas para ello, como sí lo están con respecto al Gobernador (artículo 300 num. 9º, C.P.) y en favor de los concejos municipales, por cierto en los casos que señale la ley (artículo 301 ibidem). El carácter taxativo de estos eventos excluye a cualquiera otra autoridad administrativa como posible delegataria de las asambleas)(18).

Así las cosas, la Sala concluye que la Asamblea departamental no podía delegar en el Contralor General del departamento de Magdalena las facultades que le eran inherentes, a efecto de determinar la estructura del ente de control territorial, pues tales facultades tan solo son delegables para ante el gobernador del departamento. De manera que se considera acertada la decisión del a quo en cuanto inaplicó por inconstitucionales e ilegales las ordenanzas que confirieron tales facultades en cabeza del contralor departamental.

En lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad de actos administrativos de carácter general, esta corporación ha sostenido que son ex tunc, es decir, que se surten desde el momento en que se originó el acto administrativo, así se ha planteado en diversas providencias, las cuales fueron analizadas en reciente pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(19), cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en considerar que la nulidad de los actos administrativos, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley, tiene efectos retroactivos.

(…)

Obsérvese que el efecto de la anulación se describe como el regreso de las cosas al estado que tenían antes de la existencia del acto o contrato que se declara nulo, regreso que se hace efectivo, en primer lugar, con la extinción o desaparición del acto y, en segundo lugar, mediante las restituciones mutuas a que haya lugar, con las salvedades previstas en la misma norma.

(…)

De este modo, es claro que las sentencias proferidas en procesos de nulidad simple tienen, por regla general, efectos retroactivos o ex tunc; y, entonces, las razones que informan la interpretación jurisprudencial sobre los efectos ex tunc de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, pueden resumirse así:

a) Las sentencias que declaran nulos los actos de carácter general tienen efectos ex tunc, es decir, retroactivos, porque las causales establecidas en la ley se configuran antes de la expedición del respectivo acto o en ese mismo momento, y porque, con su demostración, se desvirtúa la presunción de legalidad;

De tal manera, la sentencia que nos ocupa, al declarar la nulidad de actos de carácter general, surte efectos retroactivos, comoquiera que quedó desvirtuada su legalidad, en tanto y en cuanto, fueron expedidos por autoridad incompetente; además, la legislación no consagra un efecto diferente para la anulación de un acto de tal naturaleza.

3. De la condena en costas.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(20), respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

No obstante, como en el caso bajo análisis la parte demandante no intervino en segunda instancia, no procede condenar en costas a la entidad demandada.

Conclusión

Con los anteriores argumentos fuerza concluir que la parte demandante logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, lo que conlleva confirmar la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confirmar la sentencia proferida el 1º de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

5 Folios 18 a 21.

6 Folios 23 y 24.

7 Folios 28 y 29.

8 Folios 32 y 33.

9 Folios 30 y 31.

10 Folio 26.

11 Folios 18 a 20.

12 Folios 34 a 172.

13 Folio 22.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de noviembre de 2009, Radicación 200012331000200101283 02, número interno: 2197-07. M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

15 Artículo 305. Son atribuciones del gobernador: (…) 15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 22 de octubre de 2009, Radicación 05001-23-31-000-2002-01327-01, número interno: 0857-08.

17 Consejo de Estado, Sección Primera, C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez, sentencia del 25 de abril de 1991, Radicación 1706.

18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 1996, C. P. Juan Alberto Polo Figueroa, Radicación 3452.

19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia de 9 de mayo de 2017, C. P. Óscar Darío Amaya Navas, Radicación 11001-03-06-000-2016-00246-00(C).

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez.