Sentencia 20139 de agosto 11 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL DELITO

RELACIÓN DE CAUSALIDAD DIRECTA CON EL HECHO ATRIBUIDO AL CONDENADO

EXTRACTOS: «La Corte se ocupa de resolver el recurso extraordinario, de casación interpuesto contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería le impartió confirmación a la condena impuesta por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa misma ciudad al procesado Manuel Francisco Giraldo Monterroza como autor penalmente responsable del delito de hurto agravado por la confianza, y adoptó otras determinaciones.

Hechos y actuación procesal

1. En los siguientes términos sintetizó los hechos el juzgado de primer grado:

“Relata el paginario que el señor Luis Miguel Berrocal Canabal era para el mes de octubre de 1995 cuentacorrentista del Banco Ganadero sucursal zona comercial de esta ciudad, en donde se le benefició con un crédito de la línea Finagro, por valor de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000), los cuales le fueron abonados a su cuenta el día 31 de octubre de 1995 y garantizado mediante la firma de un pagaré a favor del banco, que suscribió al día siguiente del desembolso, o sea el primero de noviembre, sin embargo posteriormente cual no sería su sorpresa cuando se enteró que el mismo día 31 de octubre, el banco le había debitado de su cuenta corriente 720 01661-7, la suma de cuarenta y nueve millones quinientos mil pesos ($ 49.500.000) como valor aplicado por concepto de arreglo de obligaciones a su cargo y supuestamente por autorización del doctor Manuel Giraldo Monterroza, quien era el gerente de la oficina donde él tenía su cuenta.

La nota débito que originó el cargo en la cuenta corriente de Luis Miguel Berrocal Canabal, provino de la sucursal principal del mismo banco y aparece firmada por el gerente Héctor Frasser Barón y la finalidad de ella fue la de cancelar una obligación que el señor Miguel Rosendo Berrocal Cabrales, padre de Luis Berrocal, había contraído con el Banco Ganadero en la sucursal antes mencionada, sin que su hijo fuera codeudor, fiador o avalista, deuda por la cual se le estaba siguiendo un proceso ejecutivo ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, que finalizó precisamente por pago de las obligaciones.

El denunciante Luis M. Berrocal C. asegura que él en ningún momento dio orden verbal para que le debitaran esos dineros de su cuenta corriente, como lo han querido hacer ver en los diferentes oficios enviados por el banco, reconoce que su padre se encontraba en mora con las obligaciones que tenía adquiridas en el Banco Ganadero sucursal principal de Montería y que carecía de medios para pagarla; sostiene que él tenía hipotecadas dos fincas al Banco Ganadero para garantizar unas obligaciones que tenía contraídas con esa entidad y los funcionarios de este, a pesar de la arbitrariedad cometida, también hicieron uso de la escritura pública por medio de la cual había hipotecado las fincas que poseía el banco y de los pagarés que había firmado y que estaban en poder de dicha entidad crediticia y a pesar de que algunas de sus obligaciones no estaban vencidas, le aplicaron la cláusula aceleratoria e iniciaron en su contra procesos ejecutivos, dentro de los cuales le embargaron todos sus bienes generándole con ello graves y cuantiosos perjuicios”.

2. Con base en la denuncia formulada por el afectado, la fiscalía 18 delegada ante los juzgados penales del circuito de Montería inició investigación preliminar el 20 de noviembre de 1996. La fiscalía 20, a la cual fueron reasignadas las diligencias, decretó el 14 de abril del siguiente año la apertura formal de la investigación en contra de Héctor Frasser Barón y Manuel Francisco Giraldo Monterroza, a quienes escuchó en indagatoria. En el curso de la instrucción fue vinculado también por indagatoria Roger Enrique de los Tránsitos Taboada García, vicepresidente regional del Banco Ganadero de Montería.

Como parte civil se constituyó Luis Miguel Berrocal Canabal, mediante demanda presentada por su representante, que fue admitida por el instructor. Posteriormente, a petición de este sujeto procesal, se vinculó como tercero civilmente responsable al Banco Ganadero S.A.

El 16 de enero de 1998, la fiscalía 20 seccional resolvió la situación jurídica provisional de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación, por el delito de hurto agravado por la confianza.

Contra la anterior determinación se interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación. Negado el primero, la fiscalía 1º delegada ante el Tribunal Superior de Montería le impartió confirmación a la medida de aseguramiento dispuesta en contra de Frasser Barón y Giraldo Monterroza, y revocó la impuesta a Taboada García por no encontrar mérito suficiente para ello.

Clausurada la investigación, la fiscalía profirió el 12 de enero de 1999 resolución de acusación en contra de los dos primeros por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, y precluyó la instrucción a favor del último.

A la ejecutoria de la resolución de acusación la actuación fue remitida al reparto de los juzgados penales del circuito, siendo asignada al 4º, despacho que asumió el conocimiento y ordenó correr el término de traslado previsto en el artículo 446 del anterior estatuto procesal penal.

Surtida esta ritualidad, a petición del representante de la parte civil dispuso en auto de 18 de mayo de 1999 la práctica de la prueba pericial sobre los daños morales y materiales ocasionados con el delito, para lo cual designó dos expertos que terminaron siendo reemplazados por no cumplir con la misión encomendada.

Los nuevos designados rindieron dictamen por escrito el 23 de noviembre de 1999, estimando la cuantía de los perjuicios en la suma de $ 3.395.940.225, el cual fue objetado por los defensores de los procesados y el representante del tercero civilmente responsable, al tiempo que el apoderado de la parte civil y el delegado del Ministerio Público solicitaron su aclaración y ampliación.

Una vez que los peritos aclararon y ampliaron su dictamen, llegando a considerar en esta oportunidad que el monto de los daños morales y materiales ascendía a la suma de $ 4.635.540.225, y que el defensor de Frasser Barón y el representante del tercero civilmente responsable presentaron nuevos escritos de objeción o complementarios a estos, el juzgado abrió el incidente respectivo por auto de 10 de marzo de 2000.

Pese a la oposición escrita del apoderado de la parte civil, el juzgado optó el 19 de mayo de 2000 por declarar fundadas las objeciones y ordenó a la dirección seccional del CTIF, la designación de dos nuevos peritos para que procedieran al avalúo de los perjuicios.

Los designados rindieron dictamen el 25 de agosto siguiente, fijando el quantum de los perjuicios en la suma de $ 6.492.759.371.40. El apoderado del tercero civilmente responsable solicitó su aclaración, la cual se rindió el 27 de septiembre, manteniéndose en los mismos términos. Con posterioridad el mismo sujeto procesal solicitó una nueva experticia, que fue negada por el juzgado, aunque consideró conveniente citar a los peritos a la audiencia de juzgamiento para que absolvieran inquietudes de los intervinientes en la misma.

Tras comprobarse la muerte de Héctor Frasser Barón, el juzgado declaró extinguida la acción penal en relación con este procesado en auto de 24 de noviembre de 2000.

El debate oral se llevó a cabo a partir del 13 de marzo de 2001 con la intervención de los peritos, y se prolongó por varias sesiones.

El juzgado 4º penal del circuito emitió sentencia el 11 de septiembre de 2001, a través de la cual condenó a Manuel Francisco Giraldo Monterroza a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.

De manera solidaria condenó igualmente al procesado y al BBVA Banco Ganadero S.A., al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados con la infracción en cuantía de $ 6.492.759.371.40 a favor del afectado Luis Miguel Berrocal Canabal.

Una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Montería, al desatar la impugnación interpuesta por el defensor del procesado, el representante del tercero civilmente responsable y el agente del Ministerio Público, le impartió confirmación al fallo de primer grado en el suyo de marzo 6 de 2002, excepto en cuanto a la condena en perjuicios que la revocó para que el afectado “pueda recurrir con este fallo condenatorio... a la justicia ordinaria para reclamar la indemnización por él solicitada”.

En oportunidad, el defensor y el representante de la parte civil interpusieron el recurso de casación y presentaron las respectivas demandas. Dentro del término de los no recurrentes alegaron el representante del tercero civilmente responsable y nuevamente el apoderado de la parte civil.

Concedida la impugnación extraordinaria y encontrándose ajustada las demandas a las formalidades de ley, se corrió traslado para concepto al procurador.

Como el delegado ha emitido el concepto de rigor, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.

(...).

Consideraciones de la Corte

(...).

3. Demanda presentada por el apoderado de la parte civil.

3.1. Como antecedente necesario para la definición de la controversia que plantea el representante de la parte civil, conviene recordar que el Juzgado 4º Penal del Circuito de Montería, mediante sentencia de septiembre 11 de 2001, condenó solidariamente al procesado Giraldo Monterroza y al BBV(sic) Banco Ganadero S.A. al pago de la suma de $ 6.492.759.371.40, por los perjuicios morales y materiales ocasionados con el delito, a favor de Luis Miguel Berrocal Canabal.

Para el efecto, el juzgador de primer grado tuvo en cuenta el dictamen rendido por los peritos Mary Moreno Lozano, abogada adscrita al CTIF, y Emiro Martínez Suárez, ingeniero agrónomo de la seccional Córdoba del Incora, no como prueba de las objeciones sino a consecuencia de haber declarado fundadas las mismas.

El tribunal consideró, por su parte, que el juzgado no podía resolver de plano la objeción al primer dictamen, pues de conformidad con el artículo 271 del anterior estatuto procesal y la doctrina sobre el tema, no bastaban las alegaciones de los sujetos procesales sino que era necesario además practicar pruebas, exigencia que fue soslayada en el trámite del incidente.

Con fundamento en ello declaró en la parte motiva, mas no en laresolutiva, la nulidad de

“todos los experticios dados en este proceso respecto a perjuicios así como de los autos que en punto a ello se dieron e igualmente de lo que respecto de tales autos se declaró en la sentencia apelada, toda vez que esa prueba, la pericial, por no haber llenado los requisitos del debido proceso a que ya nos referimos, tal prueba es ilegal y si así lo es, ella no sirve para fundar una condena en perjuicios pues el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal de la época del juzgamiento señala...”.

Y como consecuencia revocó la condena en perjuicios emitida por el juzgado, no sin antes advertir que el ofendido podía acudir a la justicia ordinaria para reclamar la indemnización solicitada.

3.2. Frente a la forma como el juez colegiado solucionó el punto se alza en protesta el apoderado de la parte civil al acusar la sentencia al amparo de la causal primera del artículo368 del Código de Procedimiento Civil —con las modificaciones introducidas por el D. 2282/89—, en armonía con el artículo 208 del estatuto procesal penal —anterior 221—, por ser violatoria de una norma de derecho sustancial a consecuencia de un error de derecho por violación de una norma probatoria.

En ese sentido señala el actor que, contrario a lo sostenido por el ad quem, las objeciones por error grave se sujetaron con estricto rigor a las normas de linaje probatorio reguladoras de la prueba pericial y, por consiguiente, al revocar la condena en perjuicios quebrantó aquellas de carácter sustancial e incurrió por ello en error de derecho por falso juicio de ilegalidad.

3.3. Como cuestión preliminar, antes de abordar el estudio de la censura, cabe recordar que por disposición expresa del anterior artículo 221 del Código de Procedimiento Penal, actual 208, la Sala reitera su postura de que “si los motivos de agravio son referidos únicamente a los aspectos civiles considerados en la sentencia, lógicamente debe acudirse a las causales de casación previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de no introducir en el proceso penal matices que sus propias finalidades no exigen, máxime que el estatuto de la materia ya los tiene suficientemente reglados” (1) .

En esa medida, si la controversia gira exclusivamente en torno a la negativa a determinar perjuicios a favor del ofendido, ello impone observar el contenido del citado precepto, el cual inexorablemente conduce a predicar que en tal evento el impugnante debe estarse a las causales y la cuantía establecida en las normas que regulan la casación civil.

Esta norma no hace distingos de ninguna naturaleza, por lo que independientemente de que se decreten o no los perjuicios en la sentencia, cuando la demanda verse sobre la indemnización, como en este caso, el censor debe enfilar la propuesta por la legislación civil.

De todas maneras, como lo reconocen el casacionista y el Ministerio Público, en este caso ninguna incidencia tiene el punto. Con relación a la causal invocada —primera—, existe identidad en uno y otro procedimiento, y por tanto, la circunstancia de invocar la legislación civil, si se dijera que su escogencia resulta incorrecta porque en la sentencia del tribunal no se decretaron perjuicios, no impide el estudio de la demanda.

Y en lo que se refiere al factor cuantía, en consideración al monto de la indemnización millonaria pretendida por la parte civil, que el juzgado de primera instancia reconoció, tampoco se presenta ningún problema.

3.4. La demanda postulada no merece ningún reparo desde el punto de vista de la técnica, pues se invocó y desarrolló correctamente la causal primera en el único cargo propuesto, cuyo tratamiento, como se dijo, es igual en ambos estatutos procesales.

De acuerdo al contenido de la demanda, el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del último dictamen practicado, al negarle valor con la excusa de haberse tramitado en forma irregular el trámite que condujo a su emisión.

Como bien apunta el procurador delegado, el censor acierta al proponer el reproche contra la apreciación probatoria cuando, no obstante que el ad quem hizo referencia en la sentencia a un error de trámite, ubica los efectos prácticos de este yerro en desconocer valor a la prueba pericial practicada a consecuencia de resultar fundadas las objeciones al primer dictamen, para así revocar la determinación del juzgador de primer grado y omitir la condena en concreto por los perjuicios.

3.5. Desde luego que la solución dada por el tribunal al punto de los perjuicios no se aviene en lo más mínimo con lo dispuesto en las normas procesales y de allí que sean válidos los reproches que al respecto hace el representante de la sociedad.

Aquello de haber declarado en la parte motiva la nulidad “de todos los experticios dados en este proceso respecto a perjuicios” no resulta afortunado, pues la ilegalidad de un medio probatorio afecta su validez pero no la eficacia de la actuación procesal.

Los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso, ni las irregularidades que ocurran en desarrollo de su incorporación, se comunican a la actuación procesal. De ahí que si una probanza es recaudada con el quebrantamiento de los presupuestos para su formación o introducción al proceso, es falencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta, pero en ningún momento puede llegar a interesar la actuación.

Lo apropiado entonces era referirse a los motivos por los que no tendría en cuenta los dictámenes, que no a su nulidad como si se tratara de la afectación de un acto procesal.

Distinto es que la prueba haga parte de un trámite irregular, caso en el cual la nulidad se predica de la actuación y únicamente debe cobijar al medio de prueba en tanto dependa del acto cuya irregularidad se declara, siguiendo al efecto lo dispuesto en el artículo 307 del estatuto procesal penal, anterior 305.

El tribunal empero, no satisfecho con afectar “los autos... y lo que respecto de tales autos se declaró en la sentencia apelada”, relacionados con los perjuicios, decretó la nulidad de todos los dictámenes, e inclusive fue más allá de lo permitido, pues si bien podría decirse que el último experticio terminaba cobijado por la nulidad en razón de depender de la irregularidad observada —la no solicitud y práctica de pruebas para probar la objeción—, no sucede lo mismo con el primero, que por ser anterior a la misma no tenía que correr igual suerte.

Por lo demás, si tal fue la determinación del juzgador de segundo grado, ha debido plasmarse en la parte resolutiva, señalando los efectos propios de la declaratoria de nulidad, y no limitarse a revocar la condena en perjuicios impuesta por el inferior.

3.6. Se está en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad cuando se quebranta el conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba que integra lo que la jurisprudencia ha denominado debido proceso probatorio (2) .

El yerro, por tanto, se refiere a la validez y consecuente existencia jurídica del medio de prueba, que no equivale a su existencia material, y se manifiesta, como lo ha dicho la Sala, a través de dos posibilidades:

La primera, cuando el funcionario judicial al apreciar la prueba la tiene como válida en cuanto estima que satisface los requisitos formales para su producción, sin que en realidad ello sea así.

Y la segunda, cuando el fallador niega la validez del medio probatorio por asumir erradamente que no reúne las exigencias legales en su práctica o aducción, pese a que en verdad estas se encuentran cabalmente cumplidas.

En este evento, que es el que corresponde a la censura de la cual se ocupa la Sala, el casacionista debe demostrar que la prueba tenida como ilegal por el juez en realidad se ajusta a las disposiciones legales que la rigen, y que por lo mismo amerita ser apreciada no solo individualmente sino en conjunto con las restantes recaudadas, y que de haberse procedido de tal modo el sentido del fallo sería sustancialmente distinto.

Precisado lo anterior, no se requieren de mayores esfuerzos para concluir que, como lo plantea el censor, el trámite de objeciones al dictamen se surtió en debida forma y, por tanto, el tribunal carecía de fundamento jurídico para calificar como ilegal el último experticio, cuando para su incorporación al proceso se siguieron las pautas establecidas en el artículo 271 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento que se produjo el respectivo trámite.

Este precepto, cuyo contenido no es sustancialmente diferente del actual artículo 255 de la Ley 600 de 2000, disponía:

“Objeción del dictamen. En el escrito de objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a los demás sujetos procesales por el término de tres días, dentro del cual podrán estos pedir pruebas y se tramitará incidente para resolver la objeción.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término de traslado, las partes podrán pedir que se complete o aclare.

Sí no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados. Si prospera aquella, podrá acoger el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare”.

En este caso se procedió de la siguiente manera por parte del Juez 4º Penal del Circuito de Montería:

— Emitido el dictamen por los designados Leonardo Manuel Urango Vitola y Berenice Escudero de Pérez y presentado ante ese despacho (fIs. 426 a 454), dispuso el traslado de que trata el artículo 270.2 ejusdem(fl. 455), término durante el cual fue objetado por los defensores de los dos procesados y el representante del tercero civilmente responsable, al tiempo que el apoderado de la parte civil y el delegado del Ministerio Público demandaron la aclaración y ampliación del dictamen. Ninguno de los anteriores sujetos procesales solicitó pruebas.

— Antes de abrir a trámite el incidente de objeción, el juez dispuso que los peritos aclararan y ampliaran el dictamen (fI. 482). Cumplido lo anterior y para garantizar al máximo los derechos de los sujetos procesales, el juez ordenó correr traslado del complementario, frente al cual reiteraron su objeción el defensor de Héctor Frasser y el representante del Banco Ganadero.

— De los escritos de objeciones y siguiendo el mandato del artículo 64.2, en armonía con el inciso 1º del artículo 271, el juez de la causa dio traslado a las partes no objetantes por el término de 3 días, obteniéndose respuesta del apoderado de la parte civil, quien por escrito pidió que se desestimaran las mismas.

— Como las partes no solicitaron la práctica de prueba y el juez tampoco consideró de oficio necesaria su realización, este resolvió de acuerdo con lo alegado y probado dentro del expediente por auto de 19 de mayo de 2000 (fIs. 15 y ss.), declarando fundadas las objeciones y, como consecuencia de ello, al atender el mandato del inciso último del artículo 271, ordenó un nuevo dictamen.

— Este fue rendido por los peritos Mary Moreno Lozano (abogada adscrita al CTIF) y Emiro E. Martínez Suárez (ingeniero agrónomo del Incora), surtiéndose el traslado de rigor, dentro del cual se pidió aclaración y ampliación por el defensor de Frasser y el representante del tercero civilmente responsable. Los peritos procedieron de conformidad y citados a la audiencia de juzgamiento, luego de que el juez le negara la realización de un nuevo peritazgo, dieron respuesta a las inquietudes del apoderado de la entidad bancaria.

Con independencia de las razones que llevaron al juzgador a declarar fundadas las objeciones y de la fundamentación técnico-científica del último dictamen, que no se ponen en discusión en este apartado, la verdad es el juez de primer grado no incurrió en ninguna irritualidad.

La equivocación del tribunal radica en creer que era obligatorio para quienes propusieron las objeciones solicitar pruebas y para el juez dar apertura al término probatorio, antes de resolver sobre las objeciones.

Una atenta lectura del precepto confirma el aserto de la Sala. En su connotación gramatical, la norma impone únicamente al objetante el deber de precisar el error, y de allí la utilización de la expresión “debe” que precede a este requisito, la cual no cobija la segunda parte de la oración referida a la solicitud de pruebas.

Por lo demás, una interpretación sistemática del precepto no deja dudas acerca de que la solicitud de pruebas es una facultad potestativa de quien objeto el dictamen y que el período probatorio no resulta un imperativo para el juez, pues el artículo 271 remite, como al igual lo hace el actual 255, al trámite incidental para vez (sic) de resolver las objeciones por error grave.

De conformidad con el artículo 65 del anterior estatuto procesal penal —actual 138—, la objeción del dictamen pericial se debe tramitar como incidente procesal. El trámite de los mismos encontraba regulación en el artículo 64, cuyos numerales 3º y 4º no dejan duda de que la solicitud y práctica de pruebas no constituye un imperativo para las partes y el juez, al señalar que “Cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce del proceso fijará el término para su práctica, que será de diez días”; término probatorio quede acuerdo al último de los numerales debe fijarse después de descorrido el traslado de rigor “si los sujetos procesales han solicitado pruebas o estas se decretan de oficio”. La utilización de la conjunción “si” denota que el legislador condicionó la apertura del período probatorio a que las partes hayan solicitado pruebas, con lo cual no siempre existirá la necesidad de hacerlo y el juez podrá entrar a decidir con fundamento en lo alegado y probado dentro del proceso.

El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al que por virtud del principio de remisión acude el censor (CPP, art. 23), termina por aclarar la situación, cuando al regular igual trámite señala que las partes pueden solicitar las pruebas que estimen pertinentes “salvo que estas figuren ya en el proceso” (num. 1º), y “no habiendo pruebas por practicar, decidirá el incidente” (num. 3º).

Lo anterior tiene su razón de ser, porque bien puede suceder que las partes no requieran de otras pruebas, distintas a las aportadas dentro del proceso, para demostrar el error; como cuando, por ejemplo, el perito hace afirmaciones sin respaldo probatorio o en contravía con la evidencia aportada dentro del expediente, o los resultados de las operaciones son manifiestamente contrarios a las ciencias, casos en los cuales le basta al objetante señalar lo pertinente para demostrar el yerro.

Por su parte, el funcionario judicial en su discrecionalidad puede optar por practicar pruebas de oficio, entre ellas ordenar un nuevo dictamen (art. 271, inc. 2º) o, a partir de las recaudadas dentro del proceso, entrar a decidir con vista en los argumentos presentados por las partes, como sucedió en este evento.

Así las cosas, si el juez 4º penal del circuito no abrió a término probatorio el incidente —en la medida que no consideró necesario practicar pruebas y los intervinientes no solicitaron su recaudo— y descorrido el traslado del escrito de objeciones entró a decidir conforme a lo alegado y probado dentro del expediente, de ninguna manera se apartó del procedimiento establecido en aquella normativa.

De allí que el dictamen practicado, a consecuencia de haber declarado fundadas las objeciones —independientemente de las razones que se tuvo para ello—, no adolece de ningún vicio en cuanto a su incorporación procesal se refiere.

Por lo que si el tribunal no le otorgó crédito probatorio por considerar que fue allegado ilegalmente, cuando ello no es así, razón le asiste al demandante cuando sostiene que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, en su aspecto negativo, violando de esta manera las normas invocadas.

Por si fuera poco, el ad quem, al decretar la nulidad de los dictámenes, con la excusa de haberse presentado irregularidades en el trámite incidental, desatendió el artículo 308.1 del Código de Procedimiento Penal anterior —actual 310.1—, pues si la pretensión de los sujetos procesales que presentaron las objeciones, distintos a la parte civil, era demostrar el error y el juzgador encontró fundadas las objeciones sin necesidad del aporte de nuevas pruebas —sobre cuya omisión se apoya la supuesta irregularidad—, el acto cumplió con la finalidad para el cual estaba previsto y de esta manera ninguna incidencia habría tenido que abriera a pruebas el incidente.

El yerro, como acertadamente opina la delegada, resulta trascendente.

El artículo 103 del anterior Código Penal —actual 94— establece la obligación de reparar los daños morales y materiales que provengan de la conducta punible; por su parte el artículo 55 del Decreto 2700 de 1991 —actual 56— impone la obligación al juez de la causa de proceder a liquidarlos y condenar al responsable en la sentencia. Lo anterior en armonía con el artículo 180 ejusdem —hoy 170—, según el cual la sentencia debe contener “La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar”.

Si en este caso se acreditaron los perjuicios, lo que el tribunal no pone en duda, y no se procedió a su reconocimiento a pesar de existir un dictamen legalmente aportado, excusándose en una irregularidad inexistente, con ello impidió que el afectado, quien se había constituido oportunamente parte civil e intervenido a través de su representante en orden al resarcimiento de los daños, accediera sin dilaciones a la correspondiente indemnización.

Cierto es que el sentenciador dejó abierta la posibilidad para que el ofendido acudiera a la jurisdicción civil en demanda de la indemnización, lo cual condujo al representante del Banco Ganadero a señalar que por ello el censor no logra demostrar la incidencia del yerro.

No obstante, conviene precisar al respecto, en principio, que en extenso capítulo el demandante se ocupó de demostrar lo concerniente, señalando que por no contar precisamente con la legalidad del dictamen el tribunal dejó de condenar en concreto por los daños ocasionados con el delito, lo que indudablemente afectó los intereses de su representado.

Pero, así mismo y fundamentalmente, debe decirse que no por contar con esa posibilidad, el error de derecho que se postula y que aparece acreditado carezca de incidencia frente al fallo, pues para el juez resulta imperioso liquidar los daños y condenar al responsable a su resarcimiento en la sentencia condenatoria, de acuerdo al mandato del artículo 56.1 del estatuto procesal penal, 55 derogado, máxime cuando, como en este caso, el ofendido decidió ejercitar la acción civil dentro del proceso penal.

El pronunciamiento citado por el representante del tercero civilmente responsable en apoyo de su postura, tal como lo advierte el delegado, se produjo ciertamente dentro de un marco diferente, pues fue a consecuencia de que en el proceso penal se omitió determinar la naturaleza y cuantía de los perjuicios irrogados con la comisión del delito que se advirtió al perjudicado que podía perseguir la indemnización en proceso separado a través de la acción civil pertinente.

Aquí, por el contrario, los perjuicios se encuentran acreditados y con ese fin se aportaron pruebas e incluso se ordenó el dictamen pericial, distinto a que el sentenciador tenga que estimar su mérito persuasivo de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 257 —anterior 273—, a lo cual ha debido aplicarse el tribunal en la sentencia.

De manera que si en forma injustificada desconoció una prueba legalmente aportada y revocó la determinación del juzgador de primer grado, el cargo prospera, por lo que la Sala, erigida en tribunal de instancia, debe proceder a dictar el fallo de reemplazo en punto de los perjuicios ocasionados con el delito.

3.7. A consecuencia entonces de que el casacionista demostró el error de apreciación probatoria en que se funda el cargo, corresponde a la Corte apreciar individualmente y también en conjunto con los demás medios aportados el último dictamen acogido en su integridad por el juzgador de primera instancia, para lo cual se deberá tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 257 del Código de Procedimiento Penal.

Coincide la Sala en torno a la idoneidad y moralidad de los peritos con el censor y el delegado del Ministerio Público, pues hasta donde se conoce son profesionales y funcionarios con experiencia en la materia de que se trata y no existe la menor evidencia de que hayan pretendido favorecer a alguna de las partes.

No porque en sentir del representante del tercero civilmente responsable las respuestas dadas por los peritos en la audiencia de juzgamiento fueron inexactas o evasivas, se puede dudar de su capacidad para rendir el dictamen, máxime en un asunto que reviste tanta complejidad en esta materia.

No obstante, en cuanto la fundamentación técnico-científica del dictamen, se advierte que los peritos tienen en cuenta en su mayoría perjuicios materiales que no guardan relación de causalidad directa con el hecho atribuido al procesado, aparte de ignorar lineamientos trazados por la jurisprudencia en torno a los perjuicios morales, como pasará a analizarse.

3.7.1. La responsabilidad civil derivada de la conducta punible surge del deber que tiene el responsable de restituir las cosas al estado en que se encontraban en el momento anterior a la comisión del ilícito, cuando ello fuere posible, y de resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la víctima.

El artículo 21 del estatuto procesal penal consagra el restablecimiento del derecho, norma rectora que impone al funcionario judicial la adopción de las medidas necesarias para lograr que los efectos producidos por la conducta punible cesen, que las cosas vuelvan a su estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.

En ese orden, la ley penal consagra dos clases de daños, los morales y los materiales. Mientras estos afectan el patrimonio de la víctima, aquellos inciden en cualquiera de las esferas de la persona diferentes a la patrimonial.

Con arreglo a los artículos 1613 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los daños materiales están constituidos por el daño emergente referido a las erogaciones crematísticas realizadas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito; y el lucro cesante a las ganancias o a lo que deja de percibir el perjudicado a causa de la comisión del delito.

Por su parte, en torno a los perjuicios morales la jurisprudencia desde antiguo viene en aceptar la concurrencia de dos tipos de daños: los objetivados y los subjetivos. Los primeros repercuten sobre la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y, por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente; mientras que los segundos lesionan el fuero interno de las víctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten las personas y, por lo mismo, no son cuantificables económicamente —CPP, art. 56—.

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, conforme a legislación y jurisprudencia existentes, solo los daños morales y materiales que sean producto directo e inmediato del hecho atribuido al condenado, deben ser indemnizados.

El artículo 1616 del Código Civil establece que si la conducta es imputable a título de dolo, el autor “es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

En ese sentido la jurisprudencia de esta Sala ha sido consecuente en señalar que el daño “para que sea indemnizable, debe ser cierto, directo y actual y no basta que se le proyecte o alegue como eventual ni mediato”(3).

“... es importante indicar que no en vano el artículo 104 del Código Penal alude a las personas naturales y jurídicas “perjudicadas por el hecho punible”; y el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal individualiza la figura en la referencia a las mismas entidades y al resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el hecho punible. El uso de la preposición “por” con un nombre, un adjetivo o un verbo en infinitivo expresa “causa”, lo cual significa para el caso concreto de ahora, que los perjuicios deben haberse ocasionado ‘a causa del hecho punible’, es decir, este debe aparecer como el factor determinante, inmediato y directo de los daños(4) .

La Sala de Casación Civil, por su parte, ha sido reiterativa y uniforme en señalar que para que el daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto solo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y “como consecuencia inmediata de la culpa o el delito” (5) .

3.7.2. Pues bien, para fijar el monto de la indemnización, los peritos tuvieron en cuenta los siguientes conceptos:

a) Perjuicios materiales:

— Daño emergente: $ 1.615.119.954, distribuido así:

Nota débito:$ 49.500.000
Demanda ejecutiva de Luis Escobar Calle300.000.000
Demanda hipotecaria de Rodrigo Escobar200.000.000
Demanda ordinaria de “General Ganadera”516.000.000
Restauración predio “Pasolento”199.948.977
Restauración predio “Altamira”349.670.777
Ese valor actualizado al momento del peritazgo (ago. 25/2000), teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, se estimó en la suma de $ 3.765.323.585.

— Lucro cesante: $ 2.708.369.556.40 (actualizado a la fecha del dictamen), distribuido así:

Ganancia esperada venta predio “Altamira”:$ 2.062.061.795
Producción ganadera predio “Pasolento”646.307.761.40
b) Perjuicios morales: el equivalente a 1000 gramos oro, en $ 19.066.230.

Conviene precisar frente a tales ítems que únicamente la suma de $ 49.500.000 corresponde al valor de la apropiación representada en la nota débito.

Los restantes perjuicios materiales se originan en su mayoría en las medidas cautelares decretadas sobre los citados predios dentro de los procesos ejecutivos que el Banco Ganadero promovió en contra del Berrocal Canabal, no solo por el cobro de esa suma de dinero sino también de otras obligaciones adquiridas por el afectado.

3.7.3. En torno a los daños y perjuicios materiales no hay duda de que el valor de la apropiación ascendió a la suma de $ 49.500.000, y en esa medida no hay discusión acerca de su inclusión en el dictamen como daño emergente, pues existe nexo causal directo e inmediato entre la pérdida del dinero y el comportamiento atribuido al procesado.

No sucede lo mismo respecto de los demás conceptos tenidos en cuenta por los peritos, tanto en relación con el daño emergente como con el lucro cesante.

La demanda ejecutiva de Luis Escobar Calle tuvo origen en el incumplimiento del contrato de compraventa sobre la finca “Altamira”, iniciada con base en la promesa suscrita entre este y Berrocal tiempo después de los hechos y mediante la cual el afectado se obligó a pagar la suma de $ 300.000.000 en caso de incumplimiento. Respecto de la misma se sabe que Berrocal no acudió a suscribir el contrato de compraventa y que, luego de rendir declaración extraproceso en la que aceptó la obligación, fue demandado ejecutivamente por Escobar; así mismo, que en desarrollo del proceso el juez libró mandamiento de pago por ese valor y dictó medidas cautelares sobre el remanente de lo que pudiera llegarse a desembargar dentro del también proceso ejecutivo iniciado por el BBVA.

La demanda de Rodrigo Escobar, por su parte, hace relación al crédito otorgado por este a Berrocal por la suma de $ 200.000.000, y con respaldo hipotecario sobre uno de los predios señalados. Iniciado el proceso ejecutivo promovido por la citada entidad bancaria el 25 de enero de 1996 en orden al cobro de los $ 50.000.000, aquel compareció dentro del mismo asunto a hacer valer el crédito otorgado, una vez librado mandamiento de pago.

Según los peritos, en el mismo Juzgado 2º Civil del Circuito de Montería cursa demanda de rescisión de contrato sobre la finca “Altamira” presentada por la firma “General Ganadera”, en cuantía de 516.000.000, por “considerar que de no haber mediado el embargo del Banco Ganadero..., este —Berrocal— hubiera podido pagarle a dicha firma los dineros adeudados y no se hubiera visto abocado a esta situación”.

La restauración de los predios “Pasolento” y “Altamira”, de propiedad de Berrocal, fue incluida por los expertos aduciendo desmejoras a raíz del embargo y secuestro llevada a cabo con base en las reclamaciones judiciales del Banco Ganadero.

En torno al lucro cesante, los peritos tuvieron en cuenta el valor dejado de ganar por la venta del predio “Altamira” a Luis Escobar Calle, y el estimativo por la producción ganadera de los predios a partir del secuestro de los mismos.

De esa breve explicación sobre el origen de las obligaciones, se deduce claramente que estos perjuicios no son producto del comportamiento ilícito atribuido al procesado, sino de hechos posteriores —la iniciación de demandas ejecutivas—, que si bien relacionados, no fueron consecuencia directa e inmediata de su conducta, al punto que a la fecha de la iniciación de los procesos ejecutivos que vienen de reseñarse, Giraldo Monterroza había dejado de pertenecer a la entidad bancaria.

Para poder atribuir una consecuencia a un determinado sujeto se requiere la existencia de un vínculo directo de causa a efecto entre el daño ocasionado y el comportamiento del agente. El derecho no impone al responsable del comportamiento la obligación de responder por todos los desarrollos ulteriores al acto que se le imputa, sino de aquellas consecuencias que derivan directa e inmediatamente del mismo, como ha sido dicho por la jurisprudencia en los términos citados.

En esta materia, conviene precisarlo, el mismo principio de causalidad que regula la responsabilidad penal rige también la responsabilidad civil, por lo que resulta impensable que el autor de un hecho delictuoso que crea un determinado riesgo deba responder por el resultado que se produce a raíz del surgimiento de otra cadena causal.

Llegar al extremo de considerar todos los perjuicios relacionados de una u otra manera con el hecho punible, se tornaría una tarea irrealizable y daría pábulo a que se indemnicen también aquellos colaterales o que dependen directamente de la voluntad de terceros, de un caso fortuito o de un hecho de la naturaleza.

En materia de responsabilidad civil no se puede perder de norte que se trata de determinar los perjuicios que de manera directa e inmediata surgen del hecho delictuoso y que si hay solución de continuidad por el rompimiento de la cadena causal, no hay lugar a la reclamación pertinente.

En esa medida no le pueden ser imputables al procesado los perjuicios que, si bien derivados indirectamente de su conducta, obedecen por entero a la voluntad de un tercero, en este caso el Banco Ganadero, quien de manera unilateral y cuando Giraldo Monterroza se había retirado de la entidad bancaria decidió demandar al afectado por el mismo valor del crédito que había otorgado.

No corresponde ciertamente juzgar aquí la conducta de quien a nombre del banco determinó adelantar el proceso ejecutivo que dio origen a los perjuicios que la parte civil reclama, pues ello será de competencia de otras autoridades, comoquiera que de ser ciertos los daños a los que se refieren los peritos, el señor Berrocal Canabal podrá acudir a la vía judicial respectiva en orden a su indemnización.

Lo único seguro es que la intervención de la entidad bancaria en ese sentido, constituyó un acto unilateral de sus representantes, que no del riesgo creado por el comportamiento del procesado.

La entidad bancaria pudo no haber formulado demanda ejecutiva al advertir que, si bien formalmente el préstamo había sido depositado en la cuenta del beneficiario del crédito, materialmente este no pudo disponer del mismo ante el apoderamiento de la suma de dinero por parte de uno de sus agentes.

Lo anterior denota que esa actuación era solamente eventual y no derivada necesariamente del comportamiento materia de investigación y juzgamiento, máxime sise toma en cuenta que el poder para promover el proceso ejecutivo fue suscrito por un funcionario distinto del procesado, lo que evidencia la separabilidad de las acciones y la responsabilidad consecuente por una y otra.

A lo anterior se agrega que el resultado de cualquier proceso, y en este caso de los ejecutivos en que se apoyan los peritos, depende en grado sumo de la actitud que asuma la parte demandada, quien puede optar por los instrumentos de defensa y controversia que el ordenamiento le confiere, o allanarse a las pretensiones del actor, como al parecer aconteció en este caso, por ejemplo, con la demanda propuesta por Luis Escobar Calle, donde ni siquiera se planteó la existencia de un caso fortuito que impedía el cumplimiento de la obligación en los términos acordados.

3.7.4. En relación con los perjuicios morales, el dictamen se refiere únicamente a la modalidad de los subjetivos, sin tener en cuenta, de una parte, que no era tarea de los peritos su cuantificación, y, de otra, que ha sido reiterada la postura de la jurisprudencia en el sentido de que, en principio, no cabe hablar del pretiumdolorispor la pérdida de bienes materiales.

Por lo primero es al juez a quien corresponde prudencialmente señalar el valor del daño moral no susceptible de valoración pecuniaria, de conformidad con el artículo 106 del anterior Código Penal, como así lo tiene dicho la Sala desde antiguo (Cfr. Sent. ago. 26/82).

Y, por lo segundo, si el daño se limitó al apoderamiento de aquella suma de dinero, es claro que, de una parte, las molestias sufridas no fueron más que incomodidades que no se pueden comparar en ningún caso con el sufrimiento o el dolor que se puede sentir por la pérdida de un ser querido o por las lesiones de que se puede ser víctima en un determinado momento; y, de otra, que tal situación se derivó, según los peritos, de la circunstancia de tener que afrontar los procesos ejecutivos seguidos en su contra, los cuales, como ha sido visto, no fueron consecuencia directa e inmediata del comportamiento llevado a cabo por el procesado.

3.7.5. Con el anterior enfoque, a la Sala no le queda más alternativa que considerar errada la ponderación que el juzgado de primera instancia hizo del aludido dictamen pericial al acoger in integrum el concepto de los peritos.

De modo que no puede avalar la pretensión del censor de que se condene por la cuantía allí señalada, toda vez que lo único acreditado dentro del proceso es que la suma apropiada corresponde a $ 49.500.000, que fueron debitados de la cuenta del señor Berrocal Canabal.

Así las cosas, se condenará solidariamente al procesado y al Banco Ganadero en su condición de tercero civilmente responsable a pagar a favor del afectado esa suma, la cual será actualizada al momento en que se haga el pago con el fin de restablecer el poder adquisitivo de la moneda, a cuyo fin se obtendrá por el juzgado de primera instancia certificación del Banco de la República sobre la depreciación consolidada desde el 31 de octubre de 1995, fecha de la nota débito.

Y comoquiera que dentro del proceso no se avistan elementos que permitan establecer de manera seria, equitativa y segura la rentabilidad de esos dineros según su natural productividad, de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil, al anterior monto se aplicará la tasa del 6% anual al instante en que se haga el pago, para lo cual los obligados solidariamente tendrán un término de treinta (30) días calendario contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

El cargo prospera y, en consecuencia, se procederá a emitir el fallo de reemplazo.

Por lo expuesto y atendiendo parcialmente el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar los cargos propuestos en la demanda presentada por el defensor del procesado Manuel Francisco Giraldo Monterroza.

2. Casar parcialmente el fallo en relación con el cargo propuesto por el representante de la parte civil. En consecuencia, revoca el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia calendada el 6 de marzo de 2002 proferida por el Tribunal Superior de Montería y, en su lugar, se condena en concreto y de manera solidaria al procesado y al tercero civilmente responsable a pagar dentro del término de treinta (30) días calendario a favor de Luis Miguel Berrocal Canabal la suma de $ 49.500.000, más la corrección monetaria e intereses señalados en las consideraciones de este fallo.

Las demás decisiones adoptadas por el tribunal se mantienen.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de Casación, 11 de agosto de 2004. Radicación 20.139. Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla).

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 14 de 1998, radicación 10637, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(2) Cfr. Auto del 18 de diciembre de 2001. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de febrero de 1998, radicación 12286, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 7 de septiembre de 1998.

(5) Así en sentencia 131 de 29 de marzo de 1990, reiterada en fallo de 5 de octubre de 1999, radicación 5299, M.P. Nicolás Bechara S.

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