SENTENCIA 2014-00003/0971-2015 DE SEPTIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2014-00003/0971-2015 de septiembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 850012333000201400003-01(0971-2015)

Actor: Alexander Caro Rosas

Accionado: Policía Nacional

Trámite: Apelación sentencia Ley 1437 de 2011

Asunto: El dictamen clínico de embriaguez y los testimonios son medios de prueba adecuados para determinar la tipicidad de la falta disciplinaria que prohíbe el estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio.

Decisión: Confirma sentencia que negó pretensiones

Bogotá D.C., quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Fallo segunda instancia

EXTRACTOS: «Consideraciones

Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y el escrito de apelación, corresponde a la Sala establecer si el A quo al negar la nulidad de los actos administrativos acusados pasó por alto que la autoridad disciplinaria: 1. tuvo como prueba única e idónea del estado de embriaguez un examen clínico, 2. cometió irregularidades en el decreto y valoración de las pruebas y 3. omitió designarle abogado e inobservó que la conducta investigada no afectó el deber funcional.

A continuación la Sala analizará cada uno de los problemas jurídicos antes descritos con la siguiente metodología: 1. confrontación del argumento de la apelación con la sentencia recurrida, 2. el marco legal del problema jurídico y 3. resolución del cargo de apelación en concreto.

2.1. Resolución del primer problema jurídico relacionado con la demostración del estado de embriaguez mediante examen clínico.

Confrontación del argumento de la apelación con la sentencia recurrida

El apelante plantea que el a quo en la sentencia de primera instancia para negar la nulidad de los actos administrativos acusados aceptó como prueba única e idónea del cometimiento de la falta disciplinaria que reprocha el estar en servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes, un examen clínico de embriaguez.

El a quo en la sentencia apelada en relación con este punto señalo lo siguiente:

“(…).

Según el dictamen que le fue practicado por el médico Mauricio Ernesto Pérez Chacón en el Hospital de Yopal el mismo día (dic. 3/2010) se determinó que presentaba grado l-ll de embriaguez.

(…).

3.3.2. Las pruebas incorporadas al proceso permiten deducir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos bajo estudio y por los cuales fue destituido el demandante por encontrarse acreditado que cometió falta gravísima en el desempeño de sus funciones, pues todos los declarantes cada uno en la función que cumplía y en la circunstancia que se encontró el día de los hechos coinciden en manifestar que el patrullero Alexander Caro Rosas ingirió bebidas embriagantes el día 3 de diciembre de 2010 estando aún en servicio.

(…).

De otra parte, debe señalarse que en Colombia la embriaguez se establece a través de examen clínico, es decir, con el examen físico anímico que realiza un médico de acuerdo a los criterios establecidos para el efecto. Es innecesaria la prueba de alcoholemia a través de la extracción y examen de una muestra de sangre, tal como lo manifestó el médico que practicó la prueba de embriaguez en el presente caso.

Por lo tanto, no estando desvirtuada la prueba de embriaguez que le fue practicada el día de los hechos al demandante, la conclusión es que este se encontraba en embriaguez l - ll”.

De la anterior trascripción se desprende que el a quo, en la sentencia de primera instancia, hizo una referencia general a las pruebas que dieron lugar a que la autoridad disciplinaria sancionara al actor y le dio validez jurídica al examen clínico de embriaguez realizado al demandante, sin embargo no estableció de manera concreta el sustento legal de sus argumentos, motivo por el cual la Sala debe determinar si esa evidencia en nuestro ordenamiento es jurídicamente idónea para establecer el estado de ebriedad y si en el caso concreto fue la única tenida en cuenta para acreditar la existencia de la falta disciplinaria.

En atención a lo anterior y siguiendo el orden para la resolución del problema jurídico la Sala a continuación abordara su marco legal.

Marco legal de la determinación del estado de embriaguez

Ley 938 de 2004, artículo 36(15), en el numeral 5º señaló que corresponde al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, definir los reglamentos técnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer control sobre su desarrollo y cumplimiento.

En atención al referido mandato legal, el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió la Resolución 414 de 2002(16) —aclarada mediante Resolución 453 de 2002(17)—, por medio de la cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con los exámenes de embriaguez y de alcoholemia. La mencionada resolución en el artículo 1º, señaló lo siguiente:

“Resolución 414 de 2002, del Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

ART. 1º—Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos:

A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2º de esta resolución.

PAR. (…)

B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.”. (resaltado fuera de texto).

Para determinar el estándar forense señalado en la norma antes trascrita, el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Ciencias Forenses, expidió la Resolución 1183 de 2005(18), por medio de la cual adoptó el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, en los siguientes términos:

“CONSIDERANDO:

(…).

Que el Código Disciplinario Único (L. 734 de 2002), el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares (L. 836/2003) y el Código Sustantivo del Trabajo (L. 141 de 1961 y normas complementarias), prohíben concurrir o encontrarse en el trabajo o el servicio en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos, así como el consumo de alcohol y estupefacientes durante el ejercicio de las actividades laborales, siendo estas conductas generadoras de sanciones disciplinarias o de terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa.

(…).

Que la Resolución 414 del 27 de agosto del 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, aclarada mediante Resolución 000453 del 24 de septiembre de 2002, fija los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia, estableciendo en su Artículo primero, literal B, que el examen clínico para la determinación de embriaguez alcohólica se realizará según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

(…)

ART. 1º—Adoptar en todas sus partes el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, el cual hace parte integral de la presente resolución.”. (resaltado fuera de texto).

El Reglamento Técnico Forense del Instituto de Medicina Legal(19) para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, señaló un procedimiento de examen físico y los parámetros a evaluar por el medico correspondiente, entre los cuales se observan los siguientes:

“Conducta motriz (…)

Tomar los signos vitales (…)

Observar detalladamente el aspecto de la piel y mucosas, (…)

2.4.8.5. Resaltar si existe algún de olor asociado o inusual que llame la atención tal como: Aliento alcohólico. (…)

2.4.8.6. Sensorio (…)

2.4.8.7. Afecto (…)

2.4.8.8. Lenguaje (…)

2.4.8.9. Pensamiento (…)

2.4.8.10. Sensopercepción (…)

2.4.8.11. Inteligencia (…)

2.4.8.12. Juicio y raciocinio (…)

2.4.8.13. Introspección (…)

2.4.8.14. Examinar los ojos (…)

2.4.8.15. Evaluar la coordinación motora fina (…)

2.4.8.16. Realizar pruebas de equilibrio y coordinación gruesa (…)

Romberg: (…)

2.4.8.17. Evaluar el Nistagmus:

(…).”. (resaltado fuera de texto).

De las normas anteriores se puede concluir que, la determinación del estado de embriaguez de una persona puede realizarse a través de la medición del alcohol en sangre o mediante un examen clínico-físico, este último en el cual, el médico debe revisar varios aspectos físicos, sociológicos y sensoriales del paciente para llegar válidamente a concluir el grado de embriaguez, resultado que puede ser usado en asuntos penales, contravencionales y disciplinarios(20).

Resolución del cargo de apelación

El argumento presentado por el apelante se circunscribe a cuestionar el grado de importancia que el a quo le dio al dictamen clínico de embriaguez realizado al señor Alexander Caro Rosas el 3 de diciembre de 2010 en el Hospital de Yopal, reprochando básicamente el haber tenido esa prueba documental como idónea y único criterio para demostrar la tipicidad de la falta, por lo cual se abordará el asunto desde estos dos aspectos.

En cuanto al examen clínico de embriaguez como prueba idónea. La Sala no puede perder de vista que la falta disciplinaria por la cual fue sancionado el demandante, esto es el artículo 34 (num. 26) de la Ley 1015 de 2006, reprocha dos conductas, consumir bebidas embriagantes durante el servicio y estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y los fallos disciplinarios acusados, al señor Alexander Caro Rosas se le imputaron ambas conductas en la medida en que: i) de conformidad con las declaraciones de sus superiores y compañeros de trabajo(21) fue visto en servicio consumiendo licor en un establecimiento abierto al público y ii) tanto sus superiores, compañeros de trabajo como la prueba clínica realizada en el hospital de Yopal, señalaron que también estuvo bajo los efectos de esa bebida embriagante durante el servicio.

En este orden la primera imputación, esto es el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio no exige prueba clínica alguna, pues la falta se tipifica con la sola ingesta del licor durante el servicio, de manera que para esos efectos el argumento de apelación relacionado con la falta de idoneidad de la prueba clínica —para probar el estado de ebriedad— no tiene fundamento lógico.

Por otra parte, para establecer la segunda imputación, esto es estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio, si son pertinentes otras pruebas que así lo determinen tales como el examen clínico, pues no se parte de la base de la existencia del consumo durante el servicio sino solo de la posible existencia de efectos.

Atendiendo a lo señalado en el acápite de “Marco legal para la determinación del estado de embriaguez” de esta providencia, de conformidad con el artículo 2º del Código Nacional del Tránsito la embriaguez consiste en el “Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo”, y en atención a la Resolución 414 de 2002 proferida por el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(22), ésta se puede determinar mediante Examen Clínico, en el cual, el médico debe realizar una entrevista al paciente y un examen físico donde se avalúan varios parámetros como: a) la conducta motriz, b) los signos vitales, c) el aspecto de la piel y mucosas, d) el aliento alcohólico, e) el estado de conciencia, orientación, atención, memoria, lenguaje, pensamiento, sensopercepción, inteligencia, juicio y raciocinio, introspección, f) la coordinación motora fina, g) el equilibrio y coordinación gruesa y h) la sensibilidad propioceptiva a través de pruebas de Romberg y de Nistagmus.

Ahora bien, el dictamen médico de embriaguez que mediante el examen clínico fue realizado al actor el 3 de diciembre de 2010, señaló lo siguiente:

“Resumen de información disponible

Refiere que estaba de servicio, ya había entregado el armamento y el sargento le dijo que olía alcohol y que debía hacerse la prueba de alcoholemia.

(…)

Examen clínico

Paciente con adecuado porte, prendas de vestir limpias, estaba acorde con la situación.

Análisis, interpretación y conclusiones

Paciente con alcoholemia grado I-II, por examen clínico. Dada la presencia de nistagmos en reposo y en su mirada extensa no agotable, Roserberg alterado.”(23). (resaltado fuera de texto).

Ese dictamen fue explicado por el médico que lo practicó, a través de la siguiente declaración rendida el 4 de junio de 2011:

“PREGUNTADO: En este estado de la diligencia se le informa al declarante que el Despacho de la Oficina Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Casanare, adelanta investigación Disciplinaria en contra del señor Patrullero Alexander Caro Rosas, teniendo en cuenta que para el día 03/DIC/2010 fue sorprendido consumiendo bebidas embriagantes durante el servicio, motivo por el cual fue llevado al Hospital local de Yopal en horas de la noche, con el fin de llevar a cabo la práctica del respectivo dictamen de embriaguez; teniendo en cuenta lo anterior y que dicho dictamen fue practicado por usted el cual se le pone de presente en (03) folios en este momento (enseñar dictamen al declarante), se le solicita haga una ampliación, descripción y explicación de cada uno de los hallazgos descritos en el documento que corresponde al resultado del dictamen practicado al señor patrullero Alexander Caro Rosas para la noche del 03/DIC/2010, y en qué consiste el grado de alcoholemia I-II descrito en el acápite de conclusiones del precitado. CONTESTO: con respecto al porte y a actitud del paciente Patrullero Alexander Caro, durante la entrevista acorde con la situación, aliento alcohólico si lo tenía, discreto pero lo tenía, no alteraciones en el lenguaje, pero ya presentaba por lo menos un signo de algún grado de alcoholemia, que es elevación de la tensión arterial, otro signo de alcoholemia la congestión conjuntival quiere decir que la parte blanca del ojo se observa un poco rojo, la prueba de romberg iba alterada, dado que el alcohol produce alteración del sistema propioceptico es decir que al cerrar los ojos el cuerpo tiende a desestabilizarse, el nistagmus espontáneo, postrotacional y con mirada externa positiva también indican que hay una alteración en el sistema vestibular, generando en el examen clínico un movimiento rápido en los ojos al tener la mirada fija, hacia un extremo y después de dar un vuelta. Es de anotar que cuando existen dos grados en mención es decir grado I y grado II, se toma como grado clínico el nivel superior en este caso grado II de alcoholemia, al mezclar todos estos resultados podemos concluir que el paciente Alexander Caro Rosas presentaba signos de alcoholemia grado I y grado II. (…)”.

Atendiendo a lo anterior, se observa que la prueba de embriaguez mediante examen clínico está autorizada por el ordenamiento jurídico para determinar el nivel de efectos del consumo de bebidas embriagantes en el ser humano, fue practicada por un médico que dictaminó un grado de alcoholemia “I-II” ante la existencia de “nistagmus en reposo”, prueba de “Roserberg alterado” y aliento alcohólico,elementos diagnósticos que hacen parte de los factores a evaluar en estos casos, según el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda.

Además las conclusiones del dictamen de embriaguez fueron posteriormente corroboradas y explicadas en sus aspectos técnicos por el mismo médico que lo practicó, señalando claramente que el actor para la fecha de la realización estaba bajo los efectos de bebidas embriagantes.

En cuanto al examen clínico de embriaguez como única prueba. Las autoridades disciplinarias en los actos sancionatorios acusados concluyeron que el demandante estuvo ingiriendo bebidas embriagantes durante el servicio con base en los siguientes razonamientos.

En el fallo disciplinario de primera instancia la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Casanare, señaló lo siguiente:

“Analizado el acervo probatorio arrimado a la presente actuación disciplinaria, no queda más, que inferir que dicho acervo procesal es completamente congruente, al aportarnos los suficientes indicios y pruebas que demuestran la conducta desplegada y materializada por el señor Patrullero Alexander Caro Rosas, dados los hechos acaecidos para el 3 de diciembre de 2010 cuando fuera sorprendido por el señor Subteniente Andres Alberto Salazar Barrero, comandante del Grupo Gaula DECAS, ingiriendo bebidas embriagantes (cerveza) sentado en un establecimiento abierto al público y en compañía del Patrullero Pantoja Pertuz Jorge (…) demostrando con ello su actitud indolente frente a la función encomendada a la Policía Nacional, (…), además que menguó con ello la posible reacción eficiente del grupo, ante cualquier eventualidad que para el momento se hubiese presentado como quiera que es ilógico pretender que este funcionario pudiera reaccionar bajo las circunstancias en que se hallaba.

(…).

Por todo lo anterior, es que este despacho se atreve a aseverar que existen pruebas y serios motivos de credibilidad para indicar que el patrullero Alexander Caro Rosas para aquel 03/Dic/2010 se encontraba ingiriendo bebidas embriagantes durante el servicio, pues los testimonios son completamente taxativos y guardan absoluta congruencia, en indicar que este se dedicó a esta actividad reprochable en horas laborales, pues recordemos que Alexander Caro a eso de las 12:00 horas decidió de forma cociente y voluntaria sentarse en aquel establecimiento junto a Pantoja Pertuz y desde ese mismo momento fue que inicio la ingesta de cerveza, sin importarle que aún portaba su arma de dotación (pistola) y la motocicleta para el servicio en la que durante toda la mañana realizó actividades propias de su cargo junto al PT Becerra Amado (…).”.

Por su parte el Inspector delegado de la Región 7 de Policía con sede en Casanare en el fallo disciplinario de segunda instancia expuso:

“Los testimonios vertidos en este asunto son con incidentes y concordantes en señalar el estado en que fue observado el disciplinado el día de los hechos, dado que fueron testimonios presenciales y no de oídas, por lo que estamos partiendo de las herramientas que le dan impulso y credibilidad al testimonio permitiendo arribar al resultado que ahora llegamos. (…)”.

De acuerdo con lo anterior es claro que, las autoridades disciplinarias para establecer la tipicidad de la conducta del señor Alexander Caro Rosas, no solo se basaron en el resultado de la prueba clínico forense realizada al señor Alexander Caro Rosas el 3 de diciembre de 2010 que dio grado I-II de embriaguez(24), sino también en la declaración de 4 de junio de 2011 rendida por el médico que realizó la prueba de embriaguez(25) y en las declaraciones de varios(26) servidores de la policía nacional que el día los hechos tuvieron contacto con el disciplinado.

En ese orden de ideas, es evidente que aun cuando el a quo en la sentencia apelada no lo señaló de manera concreta sino de forma general, las autoridades disciplinarias no tomaron las decisiones acusadas únicamente en el referido dictamen médico sino además en otras evidencias de carácter testimonial, las cuales son aceptadas por la ley y la jurisprudencia(27) para la demostración del consumo de bebidas embriagantes y del estado de embriaguez:

“La demostración de la embriaguez a través de los testimonios y no mediante práctica de una prueba de alcoholemia es el primer cargo que formula el censor, enmarcándolo como una violación indirecta de la ley por presunta existencia de un error de derecho… al regular la parte probatoria del código, el legislador escogió la técnica de la libertad de los medios de convicción para probar cualquier hecho o circunstancia del proceso. Ello significa que la enumeración de pruebas que plasmo en el artículo 248 de la codificación es, enunciativa; de allí que un hecho se pueda probar con los medios allí enunciados, e igualmente con cualquier otro no previsto en esa preceptiva, como claramente lo estipula el inciso segunda del artículo que se comenta… de esa manera, la libertad probatoria consagrada lleva a concluir que los hechos y circunstancias del proceso pueden ser demostrados con cualquier medio que tenga esa capacidad, quedando por fuera la hipótesis de que determinado hecho solo se puede establecer a través de un especial medio de convicción. Lo que no obsta para admitir que existen elementos de juicio con mayor idoneidad probatoria que otros; por ejemplo, las pruebas ideales para demostrar la tipicidad en un homicidio obviamente serian la necropsia, el acta de levantamiento del cadáver y la partida de defunción, pero lo anterior no imposibilitaría probar la muerte por otro medio de convicción… En el caso que ahora es motivo de consideración, si bien el medio idóneo para la demostración de un estado de embriaguez habría sido la prueba de alcoholemia, ello no quiere decir que esa demostración no se pueda obtener testimonialmente…”(28).

En consecuencia el cargo de apelación bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

2.2. Resolución del segundo problema jurídico relacionado con el decreto y valoración de las pruebas por parte de la autoridad disciplinaria.

Confrontación del argumento de la apelación con la sentencia recurrida

El apelante plantea que el a quo en la sentencia de primera instancia para negar la nulidad de los actos administrativos acusados pasó por alto que la autoridad disciplinaria: 1. comisionó la práctica de pruebas en funcionarios sin competencia; 2. le negó la práctica y ampliación de testimonios sin argumentos válidos y 3. no tuvo en cuenta que las pruebas testimoniales no eran concluyentes respecto al consumo de bebidas embriagantes durante el servicio.

El a quo en la sentencia apelada en relación con este punto señaló lo siguiente:

“3.3.7. El demandante aduce que hubo violación al debido proceso porque se negó la práctica de algunas pruebas que solicitó.

Al respecto, la Sala luego de analizar la petición hecha por el patrullero Rosas Caro durante la diligencia de versión libre que consistía en la ampliación de las declaraciones del patrullero Jorge Mario Pantoja Pertuz, del teniente Andrés Alberto Salazar Barrero y del médico Mauricio Ernesto Pérez Chacón con el fin de que especificaran cuál era su estado anímico el día de los hechos, concuerda con la decisión tomada por la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Decas de negarlas porque de una parte el fin de la solicitud no es claro, por otra porque fue extemporánea, y además porque independientemente de que se practicaran o no, esto es, excluyéndolas, ya había en el proceso material documental, testimonial y pericial más que suficiente que demuestra la falta cometida por el patrullero. Además tuvo la oportunidad de apelar el auto que le negó las pruebas y así lo hizo.

Tampoco es de recibo el argumento de la parte actora cuando señala que hay falta de competencia de los funcionarios que fueron comisionados para recepcionar algunas de las pruebas por no obrar diligencia de posesión de cada uno, pues este no es un requisito para poder comisionar un funcionario, para eso la Policía Nacional se encuentra organizada por rangos, lo que entre otras cosas les facilita saber a quién deben comisionar para la realización de una diligencia.”.

De lo anterior se desprende que el a quo, en la sentencia de primera instancia, señaló expresamente que en el procedimiento disciplinario no hubo por parte de las autoridades sancionadoras una violación del debido proceso con motivo de la comisión para la práctica de pruebas y la negativa al decreto de testimonios solicitados por el investigado, no obstante se omitió presentar el sustento jurídico de tales argumentos, motivo por el cual la Sala debe revisar de fondo este asunto a efectos de determinar si en el proceso disciplinario ocurrieron o no las irregularidades procesales señaladas por el apelante.

En atención a lo anterior y siguiendo el orden para la resolución del problema jurídico la Sala a continuación abordara su marco legal.

Marco legal del sistema probatorio en el régimen disciplinario de la Policía Nacional

La Constitución Política en los artículos 217 (inc. 2º(29)) y 218(30) otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En atención a lo anterior y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(31) el legislador expidió la Ley 1015 de 2006 – Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, en cuyos artículos 16 y 58, en relación con el procedimiento y el régimen probatorio, únicamente señaló lo siguiente:

ART. 16.—Contradicción. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.

ART. 58.—Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.

De acuerdo con las anteriores disposiciones y atendiendo a la sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional, en materia disciplinaria el régimen probatorio de la policía nacional se rige por lo dispuesto en el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002.

En cuanto a las pruebas y su práctica el Código Disciplinario Único señaló en los artículos 132 —petición y rechazo de pruebas—, 133 —práctica de pruebas por comisionado—, 138 –oportunidad para controvertir la prueba— y 144 —apreciación integral de las pruebas— lo siguiente:

ART. 132.—Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

ART. 133.—Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

ART. 138.—Oportunidad para controvertir la prueba. Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

ART. 141.—Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

De las normas anteriores se desprende que: 1) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad disciplinaria realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia; 2) para la práctica de las pruebas el funcionario investigador puede comisionar a funcionarios de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales bajo la condición de que esos sean de igual o inferior categoría, 3) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el disciplinado en cualquier momento de la actuación disciplinaria y 4) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana critica.

Resolución del cargo de apelación

— El apelante señala que los funcionarios competentes para la práctica de pruebas por comisionado no son los subalternos del investigador sino los personeros municipales y que sin justificación alguna la autoridad disciplinaria le negó la práctica y ampliación de testimonios.

De conformidad con el artículo 132 de la Ley 734 de 2002 el funcionario investigador puede comisionar la práctica de pruebas en “otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales”. La anterior redacción normativa permite establecer que en el evento de pruebas a practicar a través de funcionario comisionado la primera opción que tiene el funcionario investigador es acudir a los servidores de la misma entidad a la que él pertenece y de no ser posible puede recurrir a las personerías distritales o municipales.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se observa que la S.I. Lina María Posada Bejumea, Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Casanare mediante auto de 27 de enero de 2011(32) abrió indagación preliminar contra el actor y designó al S.I. Jaime Alberto López Espitia, funcionario de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Boyacá para la recepción de los testimonios de los señores I.T. Omar Ricardo Rivera Jara, S.I. John Fredy Merchán Bolívar y S.I. Jairo Ortega.

Posteriormente la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Casanare mediante auto de 21 de febrero de 2011(33) comisionó la práctica del testimonio del S.I. John Fredy Merchán Bolívar en el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada. El auto en mención señala lo siguiente:

“Para la práctica de las diligencias se hace necesario comisionar a un funcionario, para lo cual se dispone facultar al señor Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada, a fin de que en atenta solicitud a esta instancia se disponga lo pertinente con base en el interrogatorio anexo (…)”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Casanare quien ostentaba el cargo de Subintendente aplicó correctamente el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 en la medida en que comisionó para la práctica de pruebas testimoniales a funcionarios de la misma entidad y de su misma categoría, esto es, al también Subintendente y Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada, en consecuencia no estaba obligada a comisionar para tales efectos a funcionarios de la personería.

En cuanto al argumento de negación de la práctica y ampliación de testimonios, como se expuso en el acápite de “Marco legal del sistema probatorio en el régimen disciplinario de la Policía Nacional” de esta providencia y lo señala el artículo 131 de la Ley 734 de 2002, el decreto de pruebas —entre ellas la ampliación de testimonios— debe corresponder a parámetros de oportunidad, idoneidad y pertenencia.

En el caso concreto, la Sala observa que el actor aportó ante la funcionaria investigadora —la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Casanare— un cuestionario que fue leído en las diligencias de testimonios que se llevaron a cabo por comisionado(34) y en diligencia de versión libre(35) solicitó la ampliación de algunos testimonios, así:

“Como quiera que no tuve oportunidad de controvertir unos testimonios, de los cuales tuve conocimiento porque me fueron entregados en la oficina de disciplina de Bucaramanga, solicito al despacho instructor que se llame en ampliación de declaración al señor Patrullero Pantoja Pertuz Jorge Mario, del señor Teniente Salazar Barrero Andres Alberto y del médico Mauricio Ernesto Pérez Pachón, para que aclaren algunas partes de su declaración, porque le solicito al despacho una vez sean llamados a declarar se me indique la techa y hora para poder solicitarles la aclaración que requiero; así mismo solicito se escuche en declaración a los señores SI. Romero Barbosa William y SI. Ortega Jurado Jairo. AG. Cifuentes Caicedo Ivan, PT. Rubio Figueredg Yamid y PT. Cordoba Mosquera Harlen, para que depongan lo que les conste del estarte anímico en que me encontraba cuando me presente a la oficina”.

Frente a esta solicitud la autoridad disciplinaria de primera instancia mediante auto de 5 de septiembre de 2011 susceptible de recurso de reposición, negó la ampliación y práctica de testimonios con los siguientes argumentos:

“Teniendo en cuenta los planteamientos y requisamientos elevados por el señor patrullero Alexander Caro Rosas, esta instancia resolverá sobre la conducencia, pertenencia y utilidad de la práctica de las pruebas solicitadas y demás argumentos allí expuestos, así:

Respecto de los testimonios de los señores Pantoja Jorge, Mauricio Salazar Barrero Andrés Alberto y del doctor Mauricio Ernesto Pérez Chacón, este despacho dispone no acceder a su práctica, teniendo en cuenta que el investigado no es claro en determinar la finalidad de las pruebas solicitadas, aunado a lo anterior es menester indicar que en su debido momento se corrió traslado de los citados testimonios tal y como cobran constancia firmada por el investigado para el día 5 de agosto de 2011, con el fin de garantizar el principio de publicidad, al igual que solicitará su ampliación y/o adición en los puntos que estimara pertinentes, tal y como lo reza el artículo 91 de la Ley 734 de 2002 CDU situación para la cual se le concedió un tiempo prudente sin que llegara escrito alguno al respecto.

(…).

En cuanto a los testimonios de los señores Romero Barbosa William y Ortega jurado Jairo, Cifuentes Caicedo Ivan, Rubio Figueredo Yamid y Córdoba Mosquera Harlen, este despacho advierte que las mismas son inconducentes, impertinentes e inútiles, teniendo en cuenta que los mencionados no son funcionarios idóneos en la materia, para entrar a inferir al respecto del estado físico y/o anímico en que se encontraba el investigado para el día de los hechos, aunado a ello esta instancia considera que al interior de la actuación se encuentra con el suficiente soporte probatorio, tendiente a verificar tal situación, por lo tanto este despacho dispone no acceder a la práctica de los citados testimonios. (…)”.

Ahora bien, a folio 137 del expediente —cuaderno Nº 3— obra constancia de 8 de septiembre de 2011 por medio de la cual se notifica el anterior auto al señor Alexander Caro Rosas y a folio 138 de ese mismo cuaderno obra constancia de 13 de septiembre de 2011 en la cual se señala el vencimiento de los términos para recurrir la mencionada providencia:

“En la fecha se deja constancia que siendo las 18 horas transcurrido tres días hábiles sin que el señor patrullero Alexander Caro Rosas (disciplinado) presentara recurso de apelación contra el auto de fecha 5 de septiembre de 2011, dentro de la investigación disciplinaria (...) mediante el cual la jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía Casanare, dispuso no acceder a las pretensiones y pruebas solicitadas por el disciplinado.”.

Así mismo, a folio 169 del expediente —cuaderno Nº 3— obra escrito de descargos presentado por el señor Alexander Caro Rosas, en el cual solicita la nulidad de la actuación disciplinaria en atención a la falta de ampliación de las pruebas antes mencionadas frente a lo cual la autoridad disciplinaria mediante auto de 28 de noviembre de 2011 niega tal solicitud, en atención a lo siguiente:

“Entonces, frente a la solicitud de nulidad planteada por el señor patrullero Alexander caro rosas en su condición de investigado, es preciso indicar que el mismo inicio de la indagación preliminar, el aquí encargado fue notificado personalmente por escrito del contenido de la Providencia que ordenaba la apertura de la misma, así como los derechos que le asistían como investigado (ver folio número 60 del cuaderno), al mismo tiempo que se le comunicó de manera escrita acerca de la práctica de los testimonios de los señores, Rivera Jara, Ortega Jurado y John Fredy Merchán Bolívar (ver folios 61 del cuaderno original), pues de lo contrario no hubiese llegado cuestionario (ver folio 62 al 63 del cuaderno ordinario) el mismo que se formuló a los declarantes al momento de surtir las diligencias comunicadas tal y como se puede evidenciar en su contenido.

(…).

Por último, frente a la petición de ordenar las declaraciones de unos testigos, el despacho se pronuncia en el sentido de que la conducta ilustrada al investigado, no se soporta únicamente las pruebas testimoniales, (…), tal como se observa en el presente expediente, la conducta enrostrada al investigado se soporta tanto en las pruebas testimoniales como las pruebas documentales, las cuales ofrecen serios indicios de credibilidad sobre la presunta conducta del investigado, (…). Por consiguiente, el insistir en su práctica resultaría impertinente, toda vez que la misma ya se practicó en el interior de la actuación y el hecho de surtirla nuevamente, estaríamos frente a un desgaste administrativo y la dilación injustificada de la actuación.

Ahora bien respecto de los testimonios de los señores Romero Barbosa William, Ortega jurado Jairo, Cifuentes Caicedo Iván, rubio Figueredo Young min y Córdoba Mosquera hablen, igualmente a través de la precitada Providencia este despacho ya se pronunció, de lo cual se advirtió ser inconducentes impertinentes e inútiles puesto que los mencionados no aportan en nada a la investigación y a lo que se quiere investigar, sin contar que el investigado nunca fue claro cuál era el fin que perseguía con su práctica, motivo por el cual nuevamente esta instancia considera no acceder a la práctica de las pruebas solicitadas por el investigado, garantizándole los recursos que le procedían los cuales no hizo uso.”.

Igualmente, se observa a folio 213 del expediente —cuaderno 3— que el actor presentó apelación contra el auto de 28 de noviembre de 2011 que negó la nulidad y que ese recurso fue resuelto por el Inspector General Regional 7 de la Policía Nacional mediante auto de 24 de febrero de 2012 donde confirmó la negativa a la práctica de los testimonios solicitados en los descargos y accedió a la ampliación del testimonio del señor Pantoja Petruz Jorge, diligencia que se llevó acabo el 13 de marzo de 2012 (fl. 250 del exp. cdno. 3). La providencia en mención señaló lo siguiente:

“Así las cosas, encuentra el despacho que en efecto recepcionada la diligencia de declaración del PT Pantoja Petruz se le notificó y se le corrió traslado al investigado, e igualmente se le hizo saber el derecho que tenía de solicitar ampliación de la misma, y que una vez el Patrullero Caro Rosas solicita su ampliación a efectos de contar con la posibilidad de controvertir la misma, el A quo le niega su práctica, con argumentos que no son válidos para esta instancia ya que como se puede observar dicha petición fue elevada dentro de las oportunidades con que cuenta el investigado y que es precisamente en diligencia de versión libre y espontánea cuando hace su primer pronunciamiento dentro del proceso de los hechos cuestionados en su contra, derecho con que contaba el policial en cualquier momento procesal previo a los alegatos de conclusión.

(…).

Ahora bien, respecto a la petición elevada por el PT Alexander Caro consistente en las ampliaciones declaraciones de los señores Romero Barbosa William, Cifuentes Caicedo Iván, Rubio Figueredo Yamid y Córdoba Mosquera Harlen, luego de revisar de manera detallada el contenido del expediente encuentra esta instancia de este testimonio no fue recepcionado durante el desarrollo de la actuación disciplinaria, luego, estaríamos frente a una solicitud de declaración, sin embargo estudiando la viabilidad de la práctica de las mismas, encuentra el despacho, primero, que el investigado no argumenta en lo más mínimo lo que pretende probar con las referidas pruebas, igualmente considera esta instancia que la mismas no guardan los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, y que contrario a ello nada aportan para el esclarecimiento de los hechos objeto de debate en la presente causa. (…).”.

Ahora bien de las pruebas antes referidas se desprenden de manera concordante e univoca que, en el proceso disciplinario donde se profirieron los actos administrativos acusados, al disciplinado:

a) Se le notificaron todas las providencias relacionadas con la práctica de testimonios a efectos de que pudiera participar personalmente en las mismas al momento de su recepción o enviar el cuestionario respectivo, derecho del cual hizo uso;

b) Se le dio traslado por parte de la autoridad investigadora de todas las declaraciones testimoniales obrantes en el expediente disciplinario a fin de que pudiera ejercer el derecho de contradicción, del cual hizo uso en el escrito de descargos y en los alegatos de conclusión;

c) Se le resolvieron todas las solicitudes relacionadas con práctica de nuevas pruebas testimoniales y ampliación testimonios con fundamentos jurídicos de oportunidad, razonabilidad y pertinencia respecto de los cuales el disciplinado en algunos eventos hizo uso de los recursos de la vía gubernativa y en otros no, y

d) Finalmente la autoridad disciplinaria accedió a la ampliación del testimonio del Patrullero Pantoja Pertuz Jorge Mario con quien el actor estaba consumiendo bebidas alcohólicas en la fecha de los hechos investigados.

Por otra parte siguiendo los parámetros del artículo 132(36) de la Ley 734 de 2002 revisado en el acápite de “marco legal del sistema probatorio en el régimen de la Policía Nacional- es claro que, la mayoría de los testimonios solicitados por el disciplinado no tenían relación directa con los hechos objeto de investigación y la ampliación de las declaraciones de algunos policías no cumplían con los requisitos de procedibilidad en la medida en que el disciplinado no fue claro en el objeto de las mismas, lo cual permite deducir que no es acertada la afirmación que el recurrente presenta en el cargo de apelación bajo análisis, en cuanto a que, la autoridad disciplinaria sin ningún fundamento valido y de forma arbitraria le negó la ampliación y decreto de pruebas testimoniales.

Adicionalmente debe recordarse que, en eventos similares al presente la Sala ha indicado que no basta que el demandante señale la pérdida de una oportunidad probatoria, como lo sería la negativa al decretar de una prueba testimonial por parte de la autoridad disciplinaria, sino que es necesario que por lo menos se señale o argumente en la demanda contenciosa administrativa, como esa prueba habría dado lugar a una decisión disciplinaria diferente.

En este caso el demandante solo afirma que la autoridad disciplinaria no decretó los testimonios ya referidos, pero no indica que habrían podido manifestar los declarantes a fin de exonerarlo de responsabilidad, y es más, ni siquiera los citó como testigos al proceso contencioso administrativo para que contestaran sus cuestionamientos y así permitir al juez contencioso administrativo valorarlos, por lo cual la Sala considera que el argumento de apelación del recurrente no tiene sustento factico ni jurídico alguno.

— También señala el recurrente como cargo contra la sentencia de primera instancia que el A quo no tuvo en cuenta que en los actos administrativos acusados se le sancionó por estar en servicio bajo efectos de bebidas embriagantes pese a que ninguno de los testimonios que obran en el expediente disciplinario afirmó haberlo visto consumiendo bebidas alcohólicas o en estado de embriaguez.

Si bien, como se señaló en líneas previas, en la sentencia de primera instancia se señaló que las pruebas testimoniales recolectadas en el proceso disciplinario eran concluyentes para determinar la legalidad de los actos administrativos sancionatorios acusados, no se hizo una alusión detallada a ellas a efectos de determinar su concordancia y univocidad en cuanto a la demostración de la falta que le fue imputada al ahora demandante, motivo por el cual la Sala abordara a continuación este análisis a efectos de establecer si la conclusión a la que llegaron las autoridades disciplinarias y el a quo es jurídicamente válida.

El argumento presentado por el apelante se circunscribe a cuestionar la valoración probatoria de los testimonios que lo inculparon, motivo por el cual atendiendo a la trascendencia que representa para el demandado la sanción que le fue impuesta –destitución e inhabilidad por el término de 10 años- exige al juez contencioso administrativo revisar en detalle estos a efectos de establecer con base en el criterio de la sana critica si de ellos se puede establecer que el actor incurrió en la falta que le imputada.

En el expediente obra la declaración del intendente Omar Ricardo Rivera Jara(37), en la cual ratifica y amplía el informe policial rendido el 8 de diciembre de 2010. En esa declaración manifestó:

“Eso fue un viernes a eso de las 14:00 a 15:00 horas creo, el TE. Andres Salazar me indica que ha visto a Caro ingiriendo bebidas embriagantes en un establecimiento sobre la Cra. 20, en compañía del Patrullero Pantoja quien se encontraba descansando y autorizado por mi teniente, mi teniente me indica que verifique si el señor patrullero Caro se encontraba bajo el efecto de bebidas alcohólicas, lo llame al celular indicándole que me informara donde se hallaba él y que me llegara a donde yo estaba, efectivamente como a los cinco minutos llegó en un taxi y pude notar una vez tome contacto personal con él que su coordinación para hablar es incongruente comparada con la de lo normal su aliento presentaba alitocis alcohólica, me respondió que efectivamente se encontraba tomándose unas cervezas, como me encontraba desempeñando una función en ese momento le indique al Patrullero Merchán Jefe de Armamento que le recogiera la pistola de dotación ya que este la portaba para ese momento dado su estado de alicoramiento cuando yo regreso al comando mi teniente Salazar me da la orden de que le tome una prueba o dictamen clínico, ya que el patrullero se encontraba en horas laborales y este sale de las instalaciones desconociéndose de su rumbo. Sobre las 17:00 horas aparece nuevamente en la oficina indicando que él no se dejaba tomar la prueba y que hiciera lo que hiciera eso me lo dijo a mí por tal razón llamé a la patrulla disponible y le di la orden verbal para que le condujeran hasta el hospital y le practicaran un examen médico, la orden fue dada al señor SI Ortega. El salió desde esa hora con el Patrullero y sobre las 21:30 horas aproximadamente me llama y me indica el SI Ortega que él no podía firmar la solicitud entonces yo lo firmo la solicitud y después de las 21:30 horas es que le toman el examen clínico de embriagues. Posterior a ello como a las 23:00 horas me dirijo al hospital a recoger los resultados y el médico que le toma el examen me entrega los respetivos resultados los cuales anexé al informe. (…) El Patrullero Caro Rosas debería estar adelantando las investigaciones de extorsión las cuales tenía el a su cargo, ya que laboraba en el grupo de antiextorsión y no estaba adelantando ninguna actividad de inteligente ordenada o propia de su función.”.

También obra la declaración de 22 de febrero de 2011, rendida por el señor patrullero John Fredy Merchán Bolívar(38), quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Jefe de Armerillo del Grupo Gaula Decas, el cual manifestó que el señor intendente Omar Ricardo Rivera Jara le ordenó que le recogiera el arma de dotación al Patrullero Alexander Caro Rosas, que a las 16:00 horas le recibió al actor el arma de dotación oficial y en ese momento le percibió aliento alcohólico. Así se señaló el declarante en la diligencia en mención:

“Si mi Intendente Omar Ricardo Rivera Jara me ordena via avante recogerle el arma de dotación oficial pistola al señor PT. Caro Rosas; este se encontraba en evidente estado de embriaguez, siendo las 16:00 horas le recibí al arma de dotación oficial y él plasmo su firma o se desea descargó el armamento a esa hora, luego de eso procedí a (llevar el arma al evento). PREGUNTADO. Explique al despacho si usted encontró que efectivamente el Patrullero Alexander Caro Rosas se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes, en caso positivo que aspectos físicos propios de este pudo observar usted para determinar tal estado en el mencionado. CONTESTÓ: Físicamente al momento de este descargarse en el libro de armamento le sentí aliento alcohólico, pero al igual dejo la salvedad que no soy médico para establecer tal estado.”.

Igualmente obra la diligencia de declaración de 27 de febrero de 2011, rendida por el Subintendente Jairo Ortega Jurado(39), quien precisó que el señor Intendente Omar Ricardo Rivera Jara le ordenó trasladar al patrullero Alexander Caro Rosas con destino al Hospital Local de Yopal para hacerle el examen de embriaguez y que éste haber tomado una cerveza.

“PREGUNTADO. Manifieste al despacho que actividad o servicio se encontraba llevando a cabo el señor Patrullero Alexander Caro Rosas para el día 03/DIC/2010, especificando horarios y por orden de quien CONTESTO: No recuerdo bien si era el 3 de diciembre pero si estoy seguro que era un día viernes donde el señor Comandante del GAULA había ordenado el fres time (tiempo flexible) que consiste que los funcionarios del GAULA que no tengan mucho trabajo pendiente tiene la autonomía de llegar a cualquier horas de la mañana sin que tengan que formar y después de mediodía se pueden retirar. (…) Enseguida le pregunte al Patrullero que había pasado y porque le habían mandado a hacer la prueba de alcoholemia el me contesto que había salido a realizar una diligencia y se encontró un amigo el cual le ofreció una cerveza, pero eso fue después de que él se había retirado teniendo en el fres time para los dos últimos viernes de cada mes ya que con ese 3 salían beneficiado el turno A y el turno B, yo le pregunte al Patrullero que Armamento y me contesto que a las 14:00 horas se lo había entregado al TE Marchan Bolívar Jefe del armarillo.”.

En el mismo sentido de las anteriores declaraciones, obra el testimonio de 10 de mayo de 2011 rendido por el Patrullero Jorge Mario Pantoja Pertuz(40) quien para la fecha de los hechos estaba de permiso y fue quien invitó al actor a consumir licor, el cual señaló que el actor estuvo consumiendo bebidas alcohólicas y que el espacio denominado flex time no era un descanso ni una franquicia sino una medida de flexibilidad en el horario laboral.

“PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si usted sabe qué actividad se encontraba desarrollando el señor Patrullero Alexander Caro Rosas para el 03/DIC/2Q10. CONTESTO: él se encontraba trabajando de patrulla con el Patrullero Becerra Amado Yuber, el horario de trabajo era de 07:30 horas a 12:00 horas y de 14:00 hasta la hora en que nos retire el comandante del grupo. (…) PREGUNTADO: indique al despacho, si para la fecha antes en mención usted departió junto con el señor PT. Caro Rosas, en caso positivo donde y durante que horarios. CONTESTO: el llegó al sitio donde yo estaba como a la una de la tarde del 03/12/10 eso fue como a las 12:45 del mediodía, ahí hablamos un rato sobre un caso que estaba llevando ese día y que estaba ocupado, yo le ofrecía una cerveza a él y al Patrullero Yuber pero Yuber dijo que no tomaba por su creencia religiosa, Alexander Caro si se tomó como dos o tres cervezas y se fue por que pasó mi teniente Salazar Barrero y lo vio. Entonces Caro me dijo que mejor se iba porque de pronto se le calentaba (sic), “el parche”, de resto no supe más nada porque estaba bastante tomado y me retire a dormir. PREGUNTADO: indique al despacho si usted sabe que es el fleis tain. CONTESTO: eso fue una propuesta que coloco mi teniente Salazar cuando llegó como comandante, que consistía que el personal podía llegar a la hora que quisiera siempre y cuando cumpliera con las obligaciones que tenía para ese día, que de igual forma se podrí retirar después de las 16:00 horas siempre y cuando hubiera cumplido con sus labores diarias, no sin antes haber entregado armamento de eso se trataba el fleis tain”.

Corrobora los testimonios antecedentes, la declaración de 8 de junio de 2011, rendida por el teniente Andrés Alberto Salazar Barrero(41) quien en calidad de Jefe del Grupo Gaula de la Policía del Casanare indicó que para el día 3 de diciembre de 2010 a las 15:00 horas en horario laboral, pasó por la Cra. 20 de Yopal – Casanare donde observó en un establecimiento al patrullero Alexander Caro Rosas consumiendo cerveza en compañía del patrullero Pantoja Pertuz, llamó al IT Omar Ricardo Rivera Jara para que se desplazará hasta ese sitio y verificara la situación quien posteriormente le indicó que efectivamente el actor estaba embriagado.

También el teniente Andrés Alberto Salazar Barrero manifestó que, ordenó que llevaran al actor al hospital de Yopal para que el practicaran examen clínico de embriaguez, pero que esa instrucción no fue cumplida inmediatamente, pues el SI Jairo Ortega Jurado hizo caso omiso, al punto que 7 horas después lo encontró dándole tinto y pan al PT Alexander Caro Rosas, por eso se apersonó del asunto y finalmente el examen de embriaguez se realizó, el cual dio como resultado grado I-II. Así se señaló en la mencionada declaración:

“CONTESTO: Para esa fecha aproximadamente las 15:00 horas pase por el sector mencionado por el señor Intendente Rivera Jara Omar porque a una cuadra del mismo quedaba la Estación de servicio donde tenía que abastecer el vehículo asignado a mi grupo, puesto que tenía que desplazarme al Municipio de Villanueva Casanare (…), fue en ese momento que observe la motocicleta TS-200 adscrita al Gaula Casanare donde se movilizada el Patrullero Becerra y el Patrullero Caro Rosas Alexander, observando con mayor detenimiento me pude percatar de la presencia del Patrullero Caro ROSAS y el Patrullero Pantoja Pertus los cuales se encontraban en compañía de una mujer de pelo rubio y gafas oscuras e ingiriendo los tres cerveza, (…) por lo cual ordene que el Suboficial de Régimen Interno se desplazará con el Patrullero Caro Rosas Alexaner para el hospital de Yopal para que le practicaran examen clínico de embriaguez, cual sería mi sorpresa que siete horas después de impartida la orden por mí al Subintendente Ortega Jurado Jairo suboficial de régimen interno para ese día no había llevado al Patrullero Caro Rosas Alexander hacia el hospital de Yopal y por el contrario lo encontré dándole tinto y pan al Patrullero Caro Rosas Alexander razón por la cual me apersone del caso (…), es de aclarar que el Patrullero Caro Rosas Alexander se encontraba ingiriendo bebidas embriagantes durante horas laborales con la motocicleta adscrita al GAULA Casanare y con el armamento de dotación el cual se lo recogí a eso de las 17:00 horas por parte del Patrullero Merchán Bolívar Jhon Fredy (…) PREGUNTADO.-. Manifieste al despacho si para el 03/DIC/2010 usted le había otorgado permiso al PT. Caro Rosas, en caso positivo en qué consistía este y durante que horarios. CONTESTO: No, nunca. PREGUNTADO.-. Manifieste al despacho en qué consiste el fleis tain y si este se aplicaba en el personal que conformaba el grupo Gaula Decas. CONTESTO: El nombre correcto es flex time el cual se aplicaba una vez al mes para cada uno de los dos turnos de descanso, consistía en un estímulo que se le daba al investigador que para el viernes que le correspondía el turno de franquicia pudiera salir unas horas antes siempre y cuando el personal que salía a descansar en ese turno hubiera terminado todas sus actividades referentes a su cargo y hubiera entregado su armamento de dotación, su vehículo asignado y hubiera firmado el libro de franquicias previa autorización del comandante del GAULA Casanare. (…).”.

Se observa también que en el expediente obra la diligencia de 8 de agosto de 2011 por medio de la cual se recibe la declaración del Patrullero Yuber Orley Becerra Amado(42), compañero de patrulla del señor Alexander Caro Rosas, en la cual señaló que el 3 de diciembre de 2010 alrededor del mediodía, recibieron una llamada telefónica del patrullero Pantoja Pertuz quien los invitó a tomar cerveza, que el demandante pidió una cerveza, que luego de unos minutos se fue del sitio dejando al patrullero Alexander Caro Rosas en ese lugar y respecto del denominado flex time, al igual que lo hicieron los declarantes anteriores, afirmó que se trataba de una política que había implementado el teniente Andrés Salazar para los viernes, la cual no significaba permiso para ingerir bebidas embriagantes ni exoneración de las obligaciones del servicio.

“(…) asesoramos a la señora y se le dieron algunos consejos eso era ya como a las 11:40 a.m. de ese día. Cuando terminamos eso a Caro lo llamó vía telefónica el PT. Pantoja Pertuz que le llegara a un sitio (…) entonces efectivamente nos desplazamos en una motocicleta de la unidad y llegamos a dicho sitio donde estaba Pantoja, era un establecimiento donde vendían gaseosa, cerveza y varias cosas más, (…) creo que Pantoja estaba como de franquicia o permiso pues era un día viernes, él estaba amanecido pues nos manifestó que llevaba largo tato tornando licor, luego nos invitó a sentamos y nos dijo que qué queríamos tomar nosotros con Caro nos sentarnos ahí con él en la mesa y yo pedí una botella de agua y Caro pidió una cerveza, esa hora era ya como las 12:00 del mediodía y comenzamos a hablar, pasaron como veinte minutos y a mí me dio hambre y me fui y los dejé ahí, quedándose en el sitio Caro Rosas, Pantoja y las demás personas que se encontraban presentes, es fue el lapso que estuve con Caro sentado en el lugar. (…) Entonces como mi IT. Rivera estaba de segundo al mando del grupo, mi teniente Salazar le llamó la atención por la falta de responsabilidad del personal y le ordenó que pasara a ver si el muchacho aún se encontraba en ese establecimiento, entonces como a eso de las 18:00 horas llegó el PT. Caro a la oficina del Gaula y habló con mi IT. Rivera, mi intendente le decía que entregara el armamento es decir la pistola porque le iba a ordenar una prueba de alcoholemia, entonces creo que lo mandaron a un médico para que le practicaran la prueba de alcoholemia. Caro me dijo que como le iban a practicar una prueba sin consentimiento pues él no quería, de resto no supe más al respecto. (…) como ya dije era un día viernes y la política de mi teniente Salazar era que quien no tenía nada que hacer en la tarde se retiraba y al otro día se presentaba a las 08:00 horas a laborar, esos descansas eran todos los viernes para el personal que debía laborar el fin de semana siempre y cuando no hubieran actividades pendientes, aclaro que esos descansos no eran para que uno se pusiera a tomar ni para que realizara cosas indebidas, era un método de disciplina de confianza que nos otorgó mi teniente para que nosotros asumiéramos responsabilidad, pues este espacio de tiempo era más para realizar actividades pendientes como hacer pagos en los bancos o actividades personales, (…) yo permanecí alrededor de veinte minutos con ellos en ese sitio mientras me tomaba mi agua, observé que a él le llevaron una cerveza y él se la tomó yo me retiré del sitio y él se quedó con Pantoja y las demás personas desconozco si continuó tomando cerveza con ellas y mucho menos durante cuánto tiempo permaneció en esta actividad.”.

Como se puede observar, en el expediente disciplinario obran 6 declaraciones testimoniales de diferentes miembros de la policía que tuvieron relación con los hechos por los que fue investigado el demandante, las cuales tras el análisis realizado en líneas previas permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta por la que fue investigado el actor, esto es que el demandante:

1. Estaba en servicio el día viernes 3 de diciembre de 2010 al punto que en horas de la mañana de ese mismo día desempeñaba tareas de investigación propias de su trabajo y si bien existía una política del comandante del grupo Gaula Casanare denominada flex time esto solo permitía flexibilidad de horario de llegada y exoneración de algunas actividades como la formación, pero no franquicia o permiso.

2. Fue visto ingiriendo bebidas embriagantes —cerveza— en horas del mediodía del 3 de diciembre de 2010, por lo menos por 4 personas, a saber el teniente Andrés Alberto Salazar Barrero —quien lo observó al pasar por el sitio donde éste departía—, el intendente Omar Ricardo Rivera Jara quien verificó la situación y declaró que efectivamente éste había consumido bebidas embriagantes, el patrullero John Mario Pantoja Petruz —quien invitó al actor las cervezas— y el patrullero Yuber Orley Becerra Amado compañero de patrulla del actor quien indicó de forma clara que lo vio consumiendo bebidas alcohólicas durante el servicio.

3. Mientras consumía bebidas embriagantes estaba en posesión de la motocicleta y del arma de fuego de dotación, pues solo después de iniciar la ingesta su compañero de patrulla se llevó la motocicleta y el patrullero John Fredy Marchan Bolívar por órdenes del teniente Andrés Alberto Salazar Barrero le retiró el arma de fuego.

En ese orden y ateniendo a las pruebas bajo análisis se observa que, no es acertado el cargo del recurrente en cuanto a que el a quo pasó por alto que no habían pruebas testimoniales que demostraran el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio, pues como acaba de referirse estas si obran en el expediente, las cuales analizadas individual y conjuntamente son concluyentes para establecer que la acusación bajo estudio no tiene vocación de prosperidad.

2.3. Resolución del tercer problema jurídico y del cargo relacionado con las irregularidades ocurridas en el proceso disciplinario que no observó el tribunal de primera instancia.

Confrontación del argumento de la apelación con la sentencia recurrida

El apelante plantea que el a quo en la sentencia de primera instancia sin fundamento jurídico alguno pasó por alto la existencia de irregularidades ocurridas durante el proceso disciplinario que afectaron el debido proceso, las cuales están referidas a la falta de defensa técnica y la no afectación del deber funcional con su conducta.

El a quo en la sentencia apelada en relación con este punto señaló lo siguiente:

“3.3.4. Aunado a lo anterior, la conducta cometida por el demandante fue nociva e inadecuada para el correcto proceder pues fragmenta de manera ostensible los reglamentos, ya que no debió consumir bebidas embriagantes mientras se encontraba en servicio. Por lo que no se observa ninguna causal que excluya de responsabilidad al demandante.

Así las cosas, reitera la Sala que no existió violación del derecho fundamental al debido proceso del señor Alexander Caro Rosas pues desde el momento mismo del inicio de la investigación se cumplieron los presupuestos procesales de manera adecuada como se dejó anotado en precedencia y como se corrobora con las pruebas obrantes, además del análisis de las declaraciones rendidas en el trámite del proceso disciplinario, se tiene que el demandante sí consumió bebidas embriagantes estado en servicio, él asumió su propia defensa, contó con la oportunidad procesal de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, y, en consecuencia, resulta improcedente la petición de nulidad invocada por incompetencia de los funcionarios que practicaron pruebas por comisión o porque no se le designó un apoderado de oficio que lo representara”.

De la confrontación del cargo de apelación con la sentencia de primera instancia se observa que el a quo hizo referencia al asunto de la defensa técnica del disciplinado en la medida en que señaló que éste decidió asumirla personalmente así como a la afectación del deber funcional en la medida en que consideró que no existía causal justificante (causal excluyente de responsabilidad), sin embargo no expuso de manera concreta los fundamentos jurídicos de estas conclusiones, por lo cual la Sala abordara este asunto a efectos de determinar si estas tienen o no sustento jurídico.

En atención a lo anterior y siguiendo el orden para la resolución del problema jurídico la Sala a continuación abordara su marco legal.

Marco legal de la defensa técnica y la ilicitud sustancial en el régimen disciplinario de la policía nacional

La Ley 1015 de 2006(43), los artículos 19 y 20 regula lo concerniente al derecho a la defensa del investigado y remite por integración normativa al Código Disciplinario Único.

ART. 19. —Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se declare persona ausente, deberá estar representado a través de defensor de oficio, quien podrá ser un estudiante de consultorio jurídico.

ART. 20.—Aplicación de principios e integración normativa. (…). En lo no previsto en esta ley, se aplicarán los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Contencioso Administrativo, Penal, Penal Militar, Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del derecho disciplinario.

En ese orden de ideas y en atención a la remisión normativa que el régimen disciplinario de la policía nacional realiza al Código Disciplinario Único, debe señalarse que los derechos de los investigados consagrados en el artículo 92 de esa última normatividad también amparan a los miembros de la policía. La norma en mención señala lo siguiente:

ART. 92.—Derechos al investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

(…).

2. Designar defensor.

(…)”.

De las anteriores disposiciones se puede establecer claramente que: i) el investigado es un sujeto procesal(44) y como tal puede ejercer de manera directa todos los derechos procesales y sustanciales reconocidos en los numerales 1º a 8º del artículo 92 ídem(45), entre ellos el de designar defensor(46); ii) el investigado puede afrontar la investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa(47); iii) existen dos únicos eventos en los cuales es obligatorio que al procesado se le designe apoderado, a saber: a) cuando el investigado lo solicite(48) y b) cuando esté siendo investigado como persona ausente(49); iv) el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos antes mencionados, puede ser un profesional del derecho(50) o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad(51).

En cuanto a la ilicitud sustancial, el artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 señala que ésta consiste en la infracción del deber funcional sin justificación, descripción normativa que coincide materialmente con la señalada en el Código Disciplinario Único(52).

ART. 4º—Illicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

De acuerdo con la norma antes trascrita la ilicitud sustancial no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no afecte el deber funcional o tenga una justificación.

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala(53) y de la Corte Constitucional(54) la noción de ilicitud sustancial que caracteriza al derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional(55) ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas —juicio que ya ha sido realizado por el legislador—, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado.

Resolución del cargo de apelación

Dado que el demandante señala que el a quo no tuvo en cuenta que la autoridad disciplinaria le violo su derecho a la defensa técnica en la medida en que no le designó un profesional del derecho para que lo asistiera en el proceso disciplinario y que su conducta no afectó el deber funcional, la Sala con las pruebas que obran en el expediente analizara el asunto a continuación.

Obran en el expediente:

1. El auto de apertura de investigación disciplinaria de 13 de julio de 2011 (folio 114 del exp. cdno. 3) en el cual se ordena notificar al investigado de esa providencia y enterarlo de los derechos que le asisten de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002;

2. El acta de 5 de agosto de 2011 por medio de la cual se le notifica personalmente al investigado el auto de apertura de investigación y se le señala que “Lo anterior conforme a lo establecido en los artículos 91, 92 101 y 155 de la Ley 734/2002, así mismo se le hace saber el derecho que le asiste de estar representado por un abogado como defensor, si lo considera necesario.” (fl. 125 del exp. cdno. 3).

3. Los escritos de descargos, alegatos y de recurso de apelación contra el fallo de primera instancia suscritos por el disciplinado por medio de los cuales asume directamente su defensa (fls. 169, 213, 257 del exp. cdno. 3).

De acuerdo con lo anterior puede concluirse que: 1. el disciplinado tuvo conocimiento de su derecho a designar un abogado de confianza para su defensa técnica y pese a ello decidido asumirla directamente y 2. la autoridad disciplinaria no estaba en la obligación de otorgarle un abogado de oficio ya que no se daban los dos presupuestos descritos en el acápite de “Marco legal de la defensa técnica y la ilicitud sustancial” de esta providencia, esto es que, el propio investigado lo hubiera solicitado o se tratara de un proceso disciplinario contra persona ausente, por lo tanto es evidente que el cargo del recurrente no tiene sustento factico ni jurídico.

En cuanto al argumento de no afectación del deber funcional y en consecuencia de inexistencia de ilicitud sustancial en la conducta por la cual fue sancionado, en la medida en que no se produjo daño a bien jurídico alguno, debe señalarse que como se expuso en el acápite de “Marco legal de la defensa técnica y la ilicitud sustancial”, en materia disciplinaria la ilicitud sustancial no está ligada al daño material de un bien jurídico sino a la infracción de un deber al cual esté obligado el destinatario de la ley disciplinaria y a su falta de justificación.

En ese orden es claro que la conducta del disciplinado vulneró el deber funcional que le prohibía consumir y estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio y con ello el correcto ejercicio de la función policial al punto que vulneró el orden institucional, dio lugar a que los recursos humanos de la institución tuvieran que dirigirse verificar su estado de embriaguez así como a conjurar la situación de indisciplina la cual puso en riesgo a la comunidad en la medida en que tal y como se desprende de los testimonios obrantes en el expediente disciplinario mientras consumía bebidas alcohólicas portaba el arma de fuego de la institución.

Así las cosas, tras el análisis de las pruebas que obran en el expediente no observa la Sala la configuración de los cargos de apelación presentados por el recurrente, motivo por el cual la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA:

CONFÍRMASE, la sentencia de 22 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Alexander Caro Rosas contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por haber proferido los fallos disciplinarios de 9 de abril y de 17 de mayo de 2012, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero e inhabilidad general por el término de 10 años.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

15 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0938_2004.html

16 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6168#1

17 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6168#1 La Resolución 453 del 24 de septiembre de 2002 aclara la Resolución 414 del 27 de agosto del 2002 únicamente en el sentido de indicar que esta última empezará a regir en la misma fecha en que entre en vigencia el Código Nacional de Tránsito Terrestre.

18 http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/59223/18-+Resolucion+001183-2005.pdf/4cf4778b-52d4-4c0f-91e2-87b3279ad298

19 http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R3.pdf/105396f9-9e93-4cb8-b36c-0b1e9b403ade

20 Así se expuso en los considerandos de la Resolución 1183 del 14 de diciembre de 2005.

21 Así quedó probado con las declaraciones de los testigos e incluso con la propia versión libre del investigado, en la cual reconoció que el viernes 3 de diciembre de 2010 entre las 1 p.m. y las 3:00 p.m. estuvo consumiendo cerveza en un establecimiento abierto al público.

22 Por el cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia

23 Folio 145 del expediente - cuaderno 1.

24 Folio 145 del expediente, cdno. 1.

25 Folio 191 del expediente, cdno. 1, declaración rendida por el médico Mauricio Ernesto Pérez Pachón.

26 Los siguientes servidores públicos:
1. Declaración del señor John Fredv Merchán Bolívar (Patrullero) de fecha 22 de febrero de 2011, folio 168 del expediente, cdno. 1.
2. Declaración del señor Jairo Ortega Jurado (Subintendente) de fecha 27 de febrero de 2011, folio 174 del expediente, cdno. 1.
3. Declaración del señor John Mario Pantoja Pertuz (Patrullero) de fecha 10 de mayo de 2011; folio 186 del expediente, cdno. 1.
4. Declaración del señor Andrés Alberto Salazar Barreto (Subintendente) de fecha 8 de junio de 2011, folio 189 del expediente, cdno. 1.
53Declaración del señor Yúber Orley Becerra Amado (Patrullero), de fecha 8 de agosto de 2011, folio 193 del expediente, cdno. 1.

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 8796 de 26 de octubre de 1994. M.P. Edgar Saavedra Rojas.

28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 8796 de 26 de octubre de 1994. M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas.

29 Constitución política, artículo 217. (…). La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

30 Constitución política, artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. (…). La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

31 La Corte Constitucional en sentencia C-712 de 2001 declaró inexequible la reglamentación sobre los aspectos procesales y probatorios definidos en el Libro Segundo del Decreto Ley 1798 de 2000 – antiguo Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, toda vez que el ejecutivo no podía por medio de facultades extraordinarias dictar un procedimiento especial y diferente al previsto en el Código Disciplinario Único.

32 Folio 148, cuaderno 1.

33 Folio 164 del cuaderno 1.

34 Puede verse por ejemplo en el caso del testimonio rendido por el PT John Fredy Merchán Bolívar, en el cual se lee: “Cuestionario anexado por parte del señor patrullero Alexander Caro Rosas con el fin sea formulado al declarante en esta diligencia, preguntado (…).”.

35 Folio 151 del expediente, cdno. 1.

36 Constitución Política, artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

37 Folio 142 del expediente, Cuaderno Nº 1.

38 Folio 168 del expediente, Cuaderno Nº 1.

39 Folio 174 del expediente, Cuaderno Nº 1.

40 Folio 186 del expediente, cuaderno 1.

41 Folio 189 del expediente, cdno. 1.

42 Folio 193 del expediente, cdno. 1.

43 Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.

44 Ley 734 de 2002, art. 92, inciso primero.

45 Ley 734 de 2002, arts. 92, —inc. 1— y 93.

46 Ley 734 de 2002, arts. 17 -inciso primero- y 92 –numeral 2º.

47 Ley 734 de 2002, arts. 17 - inciso primero- y 92 –numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8

48 Ley 734 de 2002, art. 17 incisos 2º

49 Ley 734 de 2002, art. 17 incisos 3º

50 Ley 734 de 2002, art. 17 inciso 1º

51 Ley 734 de 2002, arts. 17 -inciso 2º- y art. 93

52 Ley 734 de 2002, artículo 5º. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales.

54 La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que —se presume— conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

55 Cfr. las Sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.