Sentencia 2014-00010 de diciembre 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 760012333000201400010-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Electoral - Sentencia de segunda instancia

Demandante: Carlos Arturo Villa Luna

Demandado: Óscar Fuentes Fernández

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por el apoderado del señor Carlos Arturo Villa Luna contra la sentencia de 17 de julio de 2014 dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca(16).

2. Del asunto objeto de debate

Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 17 de julio de 2014, con fundamento en los argumentos que sustentan la apelación.

3. Caso concreto

La Sala decidirá únicamente las censuras expuestas en el recurso de apelación que presentó el apoderado del demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con sujeción a los argumentos allí planteados.

Si bien el apoderado del municipio de Yumbo considera que el señor Carlos Arturo Villa Luna no controvierte la sentencia de primera instancia, pues lo que hace es reiterar lo que expuso en la demanda para solicitar la nulidad del acto de nombramiento del demandado, es lo cierto que los reparos que sustentan la impugnación sí van encaminados a cuestionar la decisión del a quo.

El recurrente, en síntesis, reitera que: (i) los personeros no ejercen funciones de control interno porque de conformidad con el artículo 8º del Decreto 2145 de 1999 esa facultad fue otorgada a la Contraloría General de la República, a las Contralorías Departamentales y Municipales y a la Procuraduría General de la Nación; (ii) que el demandado ocupó cargos de nivel directivo pero que ello no significa que haya ejercido control interno porque las funciones de ese nivel son diferentes a las del asesor donde se ubica el cargo de jefe de control interno y, (iii) que el señor Óscar Fuentes Fernández no acreditó ni aportó certificaciones para demostrar que reunía la experiencia mínima en asuntos de control interno para ser designado jefe de esa oficina en la administración de Yumbo.

Ahora bien, la Sala analizará cada uno de dichos cargos de la siguiente forma:

1. El primer reparo se refiere a que los personeros no tienen funciones de control interno y, por lo tanto, las labores que desempeñó el demandado como Personero de Yumbo por espacio de 4 años no debieron ser consideradas a efectos de cumplir el requisito de experiencia mínima de tres años que exige el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 2011 para ocupar el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno de esa localidad.

La Ley 87 de 29 de noviembre de 1993, define en el artículo 1º que control interno es “el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos”. (Negrita fuera de texto)

El inciso segundo de la citada norma prevé que el control interno debe “concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando”. (negrita fuera de texto)

Los objetivos del sistema de control interno están previstos en el artículo 2º ídem y se concreta en los siguientes:

“a. Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que lo afecten;

b. Garantizar la eficacia, la eficiencia y economía en todas las operaciones promoviendo y facilitando la correcta ejecución de las funciones y actividades definidas para el logro de la misión institucional;

c. Velar porque todas las actividades y recursos de la organización estén dirigidos al cumplimiento de los objetivos de la entidad;

d. Garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional;

f. Asegurar la oportunidad y confiabilidad de la información y de sus registros;

g. Definir  y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus objetivos;

h. Garantizar que el Sistema de Control Interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y evaluación;

i. Velar porque la entidad disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el diseño y desarrollo organizacional, de acuerdo con su naturaleza y características.” (Negrita fuera de texto)

A su vez, el artículo 3º de la Ley 87 de 1993 relaciona cuáles son las características del control interno y, para ello se indica:

“ART. 3º.  Características del Control Interno. Son características del Control Interno las siguientes:

a. El Sistema de Control Interno forma parte integrante de los sistemas contables, financieros, de planeación, de información y operacionales de la respectiva entidad;

b. Corresponde a la máxima autoridad del organismo o entidad, la responsabilidad de establecer, mantener y perfeccionar el Sistema de Control Interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y misión de la organización;

c. En cada área de la organización, el funcionario encargado de dirigirla es responsable por control interno ante su jefe inmediato de acuerdo con los niveles de autoridad establecidos en cada entidad;

d. La Unidad de Control Interno o quien haga sus veces es la encargada de evaluar en forma independiente el Sistema de Control Interno de la entidad y proponer al representante legal del respectivo organismo las recomendaciones para mejorarlo;

e. Todas las transacciones de las entidades deberán registrarse en forma exacta, veraz y oportuna de forma tal que permita preparar informes operativos, administrativos y financieros.” (Negrita fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, los artículos 5º y 6º de la misma ley, prevén que el control interno se aplica a todos los organismos y entidades de las ramas del poder público incluidos los organismos de control, de manera que su ejecución es responsabilidad, en primer lugar, del representante legal o del máximo directivo correspondiente y, en segunda medida, de los jefes da cada una de las dependencias de las entidades y organismos. Sobre el particular, dichas normas consagran:

“ART. 5º. Campo de aplicación. La presente Ley se aplicará a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal.” (Negrita fuera de texto)

ART. 6º. Responsabilidad del control interno. El establecimiento y desarrollo del Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas, será responsabilidad del representante legal o máximo directivo correspondiente. No obstante, la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del control interno, también será de responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos.”

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que el control interno no solo lo ejerce quien tiene funciones específicas en dicha materia, pues conforme con la ley, también es responsable de su efectiva organización tanto el representante legal o máximo directivo de la entidad, como los jefes de cada una de las dependencias que la compongan, incluidos los órganos de control.

Ahora bien, los artículos 117 y 118 de la Constitución Política consagran que el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control y que el primero está compuesto por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, los Procuradores Delegados, los agentes del Ministerio Público, las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y, por los demás funcionarios que determine la ley. En efecto, las citadas disposiciones a la letra, establecen:

“ART. 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.

ART. 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”

Es decir: no existe duda alguna que los personeros municipales, como parte integral del ministerio público, hacen parte de los organismos de control, a quienes como se indicó, les es obligatoria la observancia y ejecución de las disposiciones referidas al control interno.

Por otra parte, debe tenerse en cuente que conforme con el artículo 168 de la Ley 136 de 1994, las personerías cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, de manera que a los personeros les corresponde ejercer la facultad nominadora, la función disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto, entre otras, según lo dispuesto en los artículos 178 y 181 ídem, las cuales corresponden al ejercicio propio del control interno de la siguiente manera

“Artículo 168. Personerías. Las personerías del Distrito Capital, Distritales y Municipales, cuentan con autonomía presupuestal y administrativa. En consecuencia, los personeros elaborarán los proyectos de presupuesto de su dependencia, los cuales serán presentados al Alcalde dentro del término legal, e incorporados respectivamente al proyecto de presupuesto general del municipio o distrito, el cual sólo podrá ser modificado por el Concejo y por su propia iniciativa. Una vez aprobado, el presupuesto no podrá ser objeto de traslados por decisión del Alcalde.

Las personerías ejercerán las funciones del Ministerio Público que les confieren la Constitución Política y la ley, así como las que reciba por delegación de la Procuraduría General de la Nación.

Las personerías contarán con una planta de personal, conformada, al menos por el personero y un secretario.” (Negrita fuera de texto)

“Artículo 178. Funciones. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en el artículo 87 de la Constitución.

2. Defender los intereses de la sociedad.

3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales.

4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.

Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales.

(…)

9. Rendir anualmente informe de su gestión al Concejo.

10. Exigir a los funcionarios públicos municipales la información necesaria y oportuna para el cumplimiento de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna, salvo la excepción prevista por la Constitución o la ley.

11. Presentar al Concejo proyectos de acuerdo sobre materia de su competencia.

12. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.

13. Defender el patrimonio público interponiendo las acciones Judiciales y administrativas pertinentes.

(…)

21. Vigilar la distribución de recursos provenientes de las transferencias de los ingresos corrientes de la Nación al municipio o distrito y la puntual y exacta recaudación e inversión de las rentas municipales e instaurar las acciones correspondientes en casos de incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes.

(…)”. (Negrita fuera de texto)

“Artículo 181. Facultades de los personeros. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarle emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.”

Como puede apreciarse, muchas de las funciones asignadas a los personeros municipales o distritales están ligadas con funciones de control interno, el cual ejercen tanto en relación con aquellas entidades que hacen parte de la administración municipal, como también a nivel interno como máxima autoridad de las personerías, pues por expresa disposición legal, se reitera, la responsabilidad en materia de control corresponde al representante legal o máximo directivo de la entidad u órgano, que para el caso específico es el personero municipal.

Así las cosas, para la Sala, contrario a lo que plantea el demandante, los personeros ejercen control interno, pues tal función, por todo lo que implica, no puede entenderse de manera restrictiva, esto es, ligada a que dicho control únicamente lo desempeña la oficina creada para que se encargue del mismo, pues debe analizarse la experiencia teniendo en cuenta que la ley dispone que el control interno corresponde a las diferentes dependencias de cada entidad.

Sobre el particular la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de julio de 2013, Exp. 2012-00068-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Expresó:

“De la norma anterior se tiene que el control interno está concebido en forma sistémica, en atención a que integra tanto la parte de los principios y métodos, como la parte orgánica. Y, en cuanto a lo último, se trata de una función que no está reservada exclusivamente a una dependencia en particular, sino que por el contrario es una atribución que deben desarrollar “todos los órganos existentes en la entidad” o en “toda la escala de estructura administrativa”. Lo anterior es consecuente con la función misma, que como se dijo líneas arriba, es de tipo transversal porque permea todos los niveles de la Administración, como en efecto debe ser porque el control de la gestión debe surtirse desde cada dependencia para el mejoramiento continuo de las funciones asignadas. El control interno es, entonces, una diáspora funcional, que irradia y compromete a los distintos niveles de la Administración, como así lo corroboran los artículos 5º y 6º de la Ley 87 de 1993, al determinar que la misma aplica para “todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles”, y que “la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del control interno, también será de responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos.”. Y, aunque el artículo 9º ibídem, habla de la oficina de coordinación del control interno, en ningún momento señala que deba concentrarse en ella todas las funciones inherentes a asuntos de control interno; por el contrario, la califica como “uno de los componentes del Sistema de Control Interno”, con lo que se confirma lo que se viene diciendo en el sentido que el control interno es un sistema, que vincula a los diferentes niveles de la Administración.”

Por todas estas razones, hizo bien el a quo al despachar desfavorablemente este cargo de la demanda.

2. El demandante También considera que el hecho de que el demandado haya ocupado cargos de nivel directivo no significa que haya ejercido funciones de control interno “porque estas difieren de las desempeñadas en el nivel asesor, que es a donde pertenece el cargo de jefe de control interno”.

Al respecto, la Sala con fundamento en los argumentos y en el desarrollo normativo expuesto en líneas anteriores, reitera que la experiencia en asuntos de control interno no se adquiere únicamente por haber trabajado en la oficina que una entidad haya creado con tal fin, puesto que la ley no lo prevé así.

En otras palabras, contrario a lo que propone el recurrente, no es válido afirmar que solo respecto del nivel asesor(17) se puedan predicar funciones de control interno, toda vez que esta competencia en la medida que tiene carácter transversal, su ejecución corresponde a cada uno de los niveles que hacen parte de una entidad perteneciente a la administración y, por ello, quienes hacen parte del nivel directivo legalmente tienen asignadas funciones de control interno.

Entonces, quien se haya desempeñado como jefe de alguna dependencia, máximo directivo o representante legal de una entidad, puede acreditar el requisito de experiencia a que hace alusión la Ley 1474 de 2011, puesto que tales cargos llevan intrínsecas, se resalta, funciones de control interno en virtud de la ley.

3. Por último, respecto al argumento según el cual el demandado no acreditó mediante certificación expedida por la autoridad competente que reunía el requisito de experiencia mínima de 3 años para ocupar el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno de Yumbo, lo cual a juicio del demandante acarrea la nulidad del acto demandado, la Sala pone de presente que a folio 322 del cuaderno 2A del expediente obra el acta de posesión Nº 78 del señor Óscar Fuentes Fernández como jefe de la Oficina de Control Interno de Yumbo.

En la aludida acta el Alcalde Municipal de Yumbo hace constar que no solicita “otros documentos para su posesión ya que reposan en su historia laboral”, esto es, previamente a su nombramiento y posesión se verificó en la historia laboral del demandado que cumpliera con los requisitos de ley a fin de su posesión como Jefe de la Oficina de Control Interno. (Negrita fuera de texto)

Ahora bien, a folio 315 del mismo cuaderno reposa concepto emitido por el Secretario Jurídico de Yumbo en el que manifiesta: “Los considerandos del decreto se ajustan a derecho, en especial a los contenidos en la Constitución Política Artículo 315 y cumple con lo establecido en el Artículo 8 de la Ley 1474 de 2011”, esto es, la acreditación de la experiencia mínima. (Negrita fuera de texto)

Además de lo anterior, a folios 217 a 319 del cuaderno 2A existen certificaciones emanadas (i) de la Personera de Yumbo en la que hace constar que el demandado se desempeñó durante cuatro años como personero de esa localidad; (ii) del responsable del área de talento humano del Centro Penitenciario y Carcelario Jamundí donde informa que el señor Fuentes Fernández entre el 7 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011 ocupó el cargo de Director de ese centro penitenciario y, (iii) de la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Alcaldía de Jamundí en la que señala que el demandado además de haber laborado como Secretario General de la Alcaldía de Yumbo y Gerente Administrativo adscrito a la Gerencia Social del Municipio, ocupó los siguientes cargos, en encargo: alcalde municipal, director administrativo de la oficina de control interno disciplinario, Secretario de Hacienda Municipal, Secretario Jurídico, Director del Instituto Municipal del Deporte y Recreación etc.

Así las cosas, es evidente que el demandado, señor Óscar Fuentes Fernández, para el 28 de noviembre de 2013, día en que fue designado Jefe de la Oficina de Control Interno de Yumbo mediante el Decreto 337, sí reunía el requisito de experiencia mínima que exige el artículo 8º de la Ley 1474 de 2011, por tanto, este cargo tampoco estaba llamado a prosperar.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de que está revestido el Decreto 337 de 28 de noviembre de 2013, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

En mérito de lo expuesto, el consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 17 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Como el cargo que se demanda pertenece al nivel directivo la competencia para conocer de la demanda de nulidad electoral se radicaba, en primera instancia, en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

(17) De conformidad con el Decreto 316 de 2009 que obra a folios 8 a 10 del cuaderno principal, donde se consagra la denominación de los empleos su código y grado en el municipio de Yumbo, el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, Código 006, Grado 01 pertenece al nivel directivo, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 785 de 2005.