Sentencia 2014-00011/0741-2015 de abril 11 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 66001-23-33-000-2014-00011-01(0741-15)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Diego Fernando Palacio Franco

Demandado: Municipio de Pereira

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Contrato realidad.

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira secretaría de educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante o conserje, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

5.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto.

En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3º), dispone:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(4), precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968(5), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]”, dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales(6).

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(7) recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

5.4 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) Escrito del actor de 26 de septiembre de 2013, en el que solicita de la secretaría de educación de Pereira el reconocimiento y pago de reajustes salariales y de prestaciones sociales, así como el “[...] rembolso de lo pagado por salud, pensión, A.R.P., dotación y todo aquello que constituye factor salarial” por haber laborado en dicha entidad durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 2007 y el 30 de mayo de 2013(8).

b) Oficio 29812 de 9 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes de Pereira, por el cual resuelve de manera negativa la reseñada petición del accionante de 26 de septiembre del mismo año, en el sentido de que “En ningún caso estos contratos [de prestación de servicios] generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable”(9).

c) Constancia de 9 de septiembre de 2013, de la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la secretaría de educación de Pereira, sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el accionante, y su duración(10), así:

[…].

ÍtemNº contrObjetoFecha iniFecha finVr. Total del contrato
12876vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el …1/10/200731/10/2007$ 766.500
23433vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el …1/11/200730/11/2007$ 766.500
34010vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el …01/12/200731/12/2007$ 766.500
4201Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo asistencial inherentes al manejo de administración efi…01/02/200828/02/2008$ 817.166
5776Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo asistencial inherentes al manejo de administración efi…02/01/200831/01/2008$ 817.166
61093Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo asistencial inherentes al manejo de administración efi…04/03/200829/12/2008$ 8.062.704
7203Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…01/01/200930/12/2009$ 10.639.500
8205Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…01/07/201131/12/2011$ 6.353.694
9204Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…02/01/201229/02/2012$ 2.182.000
10840Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…01/03/201230/06/2012$ 4.364.000
111143Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…01/08/201215/09/2012$ 1.636.500
121784Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…16/09/201230/10/2012$ 1.636.500
132419Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos educa…01/11/201230/12/2012$ 2.218.366
14217Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de los establecimientos …02/01/201330/05/2013$ 5.673.200

[…].

d) Fotocopias de los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre la secretaría de educación de Pereira y el actor(11):

• Con el objeto de vigilar “[...] de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además […] apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa”, 2876 de 1º de octubre de 2007 (plazo: 1/10/07 a 31/10/07), 3433 de 1º de noviembre de 2007 (plazo: 1/11/07 a 30/11/07), 4010 de 1.º de diciembre de 2007 (plazo: 1/12/07 a 31/12/07) y 201 de 2 de enero de 2008 (plazo: 2/1/08 a 31/1/08).

• Con el deber de “[...] prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo JUAN XXIII del municipio de Pereira, o en el […] que la Secretaría de Educación lo requiera”, 776 de 1º de febrero de 2008 (plazo: 30 días); 1093 de marzo de 2008(12) (plazo: 9 meses y 26 días); y 203 de 1º de enero de 2009 (plazo: 12 meses).

• Para “[...] prestar los servicios de Conserjería en el establecimiento educativo ALFREDO GARCÍA del municipio de Pereira, o en el […] que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio”, 205 de 29 de junio de 2011 (plazo: 4 meses) y su respectivo contrato adicional 1 (plazo: 2 meses), 204 de 2 de enero de 2012 (plazo: 2 meses) y 840 de 1º de marzo siguiente (plazo: 4 meses).

• Cuyo objeto es la “[...] prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos del municipio de Pereira, o donde la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio”, 1143 de 2 de agosto de 2012 (plazo: 1 mes y 15 días), 1784 de 16 de septiembre de 2012 (plazo: 16/9/12 a 30/10/12), 2419 de 1º de noviembre de 2012 (plazo: 1 mes y 11 días) y su adicional 1 (plazo: 20 días).

e) En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de abril de 2014, se recaudaron las siguientes declaraciones(13):

Diego Manuel Giraldo Urrea(14), amigo del actor, despachador de “Expreso Trejos”.

Manifiesta que el actor se vinculó con “los colegios” y no le pagaban “la seguridad social”, sino que él mismo lo hacía. Le consta que recibía órdenes del “[...] coordinador, del rector del colegio”; que laboró casi 5 años y siempre pagó su seguridad social, pensiones y cesantías, y cumplió sus horarios; que nunca dejó su puesto solo, al punto que cuando le llevaba el almuerzo tenía que pasárselo por una ventanilla.

Narra que transportaba en moto al demandante hasta la puerta del colegio, por lo que sabe que entraba a las 6 de la mañana y salía a las 6 de la tarde, o viceversa. Sobre la época en que comenzó a laborar para la entidad demandada, dice que no lo sabe exactamente, pero sí recuerda que empezó en la institución “Juan XXIII” y terminó en “[...] el Alfredo García”.

Agrega que el reclamante era el encargado de “[...] la llave de la puerta”, no dejar salir a los niños, sacar la basura e incluso al perro, lo cual le consta porque le llevaba su almuerzo al medio día. Que el rector “[...] del Alfredo García, el señor Vitalino” le ordenó en una ocasión sacar basura, lo cual presenció en un “[...] acto cultural” al que asistió. Afirma que debía atender turnos de doce horas, pero no le consta a quién le correspondía determinar su duración.

No sabe quién le pagaba, solo que él mismo debía diligenciar formularios de pensiones y de salud, porque lo acompañaba. Que no salía a vacaciones cuando los estudiantes lo hacían.

Paula Andrea Arias Gutiérrez, (cuya versión fue tachada por sospechosa en atención a su vínculo conyugal con el actor)(15), esposa del demandante, sin relación con la entidad demandada.

Expresa que comenzó su relación con el señor Palacio Franco cinco años atrás, cuando “él trabajaba en el colegio Juan XXIII de Cuba”, y comoquiera que ella tenía vehículo, “[...] todos los días lo llevaba, lo traía, le llevaba el almuerzo, esperaba que almorzara […]” y en muchas ocasiones vio que a él lo mandaban a que cerrara la puerta, en donde siempre debía estar, así como “[...] a traer sillas, a sacar basura […]”.

Que luego estuvo en el colegio “Alfredo García”, vinculado con contratos continuos de uno o dos meses, y le correspondía controlar la salida y entrada de personas, en turnos de 24, 12 y 6 u 8 horas.

En cuanto a si le impartían mandatos y quién lo hacía, dijo “[...] Sí, el rector. El coordinador del Alfredo García también lo vi dando órdenes de sillas”.

Aduce que también el anterior declarante le llevaba el almuerzo al vigilante, porque no siempre podía hacerlo ella, pues “[...] son muchos años”.

Además, asegura que cuando tenía que retirarse de su puesto de labor, el actor debía pedirle permiso “[...] al rector”.

5.5. Caso concreto. En el marco de la competencia que confiere el ordenamiento procesal a los jueces para desatar los procesos en segunda instancia(16), tres son los aspectos de la controversia propuesta por el municipio de Pereira frente a la sentencia recurrida, que han de ocupar la atención de la Sala: (i) el atinente a la falta de resolución, por parte del a quo, de las causales de nulidad atribuidas al acto acusado; (ii) el valor probatorio otorgado a las versiones de testigos frente a los hechos de la demanda, particularmente frente a la tachada por sospecha; y (iii) el deber de declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

Sea lo primero destacar que el demandante se refirió a la falsa motivación del oficio 29812 de 9 de octubre de 2013, proferido por la secretaria de educación del municipio de Pereira(17), al estimar que no correspondía con la realidad el hecho de que la Administración opusiera la calidad contractual del vínculo para no reconocerle las prestaciones reclamadas. Por tanto, al haber desvirtuado tal formalidad por encontrar que ocultaba una verdadera relación laboral, el Tribunal Administrativo de Risaralda determinó la ocurrencia del vicio alegado, de allí que el sustento de la apelación en este punto carezca de respaldo, pues toda la argumentación consignada en la providencia que se impugna apunta a sustentar que no son veraces los fundamentos esgrimidos por el ente territorial para negar las peticiones remuneratorias de quien demanda, es decir, examinan la legalidad de la determinación administrativa a la luz del defecto aducido en el medio de control.

Por otra parte, además de las pruebas documentales, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Diego Manuel Giraldo Urrea y Paula Andrea Arias Gutiérrez (f. 109), este último tachado por sospecha dada la relación conyugal de la declarante con el actor, acusación impróspera para el a quo, al encontrar que no satisface los criterios fijados por el artículo 211 del Código General del Proceso (CGP), y que en cambio esa versión fue espontánea, creíble y permite tener una mejor visión de las circunstancias del caso.

La referida disposición impone a las autoridades judiciales el deber de valorar las narraciones de aquellas personas cuya credibilidad e imparcialidad se encuentren afectadas, “[...] de acuerdo a las circunstancias de cada caso”, sin que implique esto restricción alguna para atribuir mérito a lo dicho por ellas, sino que comporta un mandato de especial rigor al estudiarlas, siempre en contexto con las demás probanzas del expediente, de allí que más que los fundamentos para aceptar o rechazar tales testimonios, lo que resulta relevante es determinar su alcance en concordancia con los demás medios de convicción y las aristas del caso.

Entonces, se advierte que los declarantes coinciden al afirmar que el señor Diego Fernando Palacio Franco, en su trabajo como vigilante o conserje de las instituciones educativas del municipio de Pereira denominadas “Juan XXIII [y] el Alfredo García”, cumplía horarios y turnos de 12, 8 o 6 horas, recibía órdenes de los rectores de los colegios en donde laboró y custodiaba las llaves para acceder a los inmuebles, por lo que le correspondía estar siempre en sus puertas, pendiente de los niños y demás personas que ingresaban o salían de allí.

Estos testimonios merecen credibilidad, por cuanto relatan la manera en que el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en conjunto con los contratos y certificación obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el demandante prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes de los rectores, y que en el proceso reposan los contratos de prestación de servicios ejecutados (prestación personal) con el valor de los honorarios recibidos durante su ejecución (remuneración), aspectos estos que no fueron cuestionados por el apelante.

Ha de destacarse por ello que la valoración de las declaraciones censuradas por la demandada hacen parte de un acervo probatorio, que concuerda en apuntar hacia la configuración de prestaciones laborales reales del actor a favor del ente acusado, suficiente para desmantelar la figura contractual mediante la cual él fue vinculado, dadas las características de su servicio.

En tal medida, este aspecto del recurso tampoco cuenta con entidad suficiente para derivar en una decisión diferente a la adoptada por el juzgador colegiado de primera instancia.

Adicionalmente, le asiste razón al apoderado del municipio demandado cuando afirma que aun sin que la excepción de prescripción extintiva de los derechos se formule como tal durante el trámite del medio de control en primera instancia, es deber del juzgador de aquella, o el de la alzada, declarar la ocurrencia de tal fenómeno cuando lo encuentra configurado.

Tal aseveración se colige a partir del artículo 187 del CPACA que, en cuanto al contenido de las sentencias dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa en el marco de dicho estatuto procesal, dispone:

[…] La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la noreformatioinpejus (se destaca).

Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.

Es del caso aclarar que en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016(18), la sección segunda de esta Corporación también precisó:

[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1º, letra c, del CPACA).

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […].

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que el demandante prestó sus servicios como “vigilante”, “conserje” y “portero” de las instituciones educativas “Juan XXIII”, “La Julita” y “Alfredo García” del municipio de Pereira, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones, durante el lapso comprendido entre el 1º de octubre de 2007 y el 30 de mayo 2013, y el 26 de septiembre siguiente reclamó de la Administración el pago de sus acreencias laborales.

En atención a que la vinculación del actor fue discontinua, ya que existieron lapsos extendidos en los cuales no se le contrató, como el período comprendido entre la finalización del contrato 203 de 2009 (30 de diciembre del mismo año) y el inicio del 205 de 2011 (primero de julio de la misma anualidad), es decir, por más de año y medio, y dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud, las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas de los siguientes contratos, pues los anteriores se encuentran prescritos:

Contrato /orden de prestación Núm.ValorPeríodoDesdeHasta
205 y su adicional$ 6.353.6946 meses1/7/201131/12/2011
204$ 2.182.0002 meses2/1/201229/2/2012
840$ 4.364.0004 meses1/3/201230/6/2012
1143$ 1.636.5001 mes y 15 días1/8/201215/9/2012
1784$ 1.636.5001 mes y 15 días16/9/201230/10/2012
2419 y su adicional$ 2.218.3662 meses1/11/201230/12/2012
217$ 5.673.2005 meses2/1/201330/5/2013

Lo anotado comoquiera que el último contrato celebrado por las partes en el año 2009, fue el 203, cuya duración se pactó hasta 30 de diciembre de dicho año, sin embargo, como la reclamación solo se presentó hasta el 26 de septiembre de 2013, esto es, por fuera de los tres años señalados como término de la prescripción extintiva, no es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados tanto del aludido contrato como de los anteriores.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de octubre de 2007 y el 30 de mayo de 2013, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema en vigencia sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En relación con la pretensión de devolución de los dineros que a título de aportes al sistema de seguridad social le hubiera correspondido efectuar al municipio de Pereira, y que fueron sufragados por el demandante, solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios 205 de 29 de junio de 2011 y su respectivo adicional 1, 204 de 2 de enero, 840 de 1º de marzo, 1143 de 2 de agosto, 1784 de 16 de septiembre y 2419 de 1º de noviembre de 2012, y su adicional 1, así como 217 de 2013(19), ya que frente a los demás operó la prescripción trienal.

Igualmente, se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante, se ha de recordar que es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 29812 de 9 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, a título de restablecimiento del derecho —se repite—; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión del cargo y de la disponibilidad presupuestal.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, la adicionará para declarar el acaecimiento de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 26 de septiembre de 2010 (3 años atrás a la fecha en que solicitó de la administración el reconocimiento de sus derechos laborales y pago de los emolumentos derivados de estos), y, por tanto, modificará las órdenes descritas en los numerales tres y cuatro de su parte decisoria, en cuanto ordenaron el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social entre el 1º de octubre de 2007 y el 30 de mayo de 2013, para en su lugar disponer que tal condena se refiere únicamente a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 205 de 29 de junio de 2011 y su respectivo adicional 1, 204 de 2 de enero, 840 de 1º de marzo, 1143 de 2 de agosto, 1784 de 16 de septiembre y 2419 de 1º de noviembre de 2012, y su adicional 1, así como 217 de 2013(20), ya que operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás.

Por último, se tiene que en el escrito de apelación la demandada solicita la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, hoy 365(21) del CGP, por remisión expresa del artículo 188(22) del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2016(23) así:

En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:

“ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como “2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse”. Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Por otra parte, en atención a que quien confirió poder en nombre de la entidad demandada no acredita hallarse habilitado legalmente para ello, no se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este(24).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Diego Fernando Palacio Franco contra el municipio de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Adiciónase el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos laborales derivados del vínculo que sostuvo el actor con el ente demandado en virtud de los contratos de prestación de servicios 203 de 1º de enero de 2009 y anteriores, de acuerdo con las razones expresadas en la motivación.

3. Modifícanse las órdenes impartidas por el a quo en los numerales tres y cuatro de la parte decisoria de la sentencia de 16 de septiembre de 2014, en cuanto a que (i) el pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de seguridad social, corresponderá únicamente a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 205 de 29 de junio de 2011 y su respectivo adicional 1, 204 de 2 de enero, 840 de 1º de marzo, 1143 de 2 de agosto, 1784 de 16 de septiembre y 2419 de 1º de noviembre de 2012, y su adicional 1, así como 217 de 2013(25), por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás; y (ii) el ente accionado deberá tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

4. Revócase el numeral nueve de la parte decisoria de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo.

5. No reconocer personería a la abogada Gloria Lucía Díaz Sánchez, con cédula de ciudadanía 42.145.419 y tarjeta profesional de abogado 223.249 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del municipio de Pereira secretaría de educación, de acuerdo con las consideraciones.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

4 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.

6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10).

7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

8 Ff. 30 a 34.

9 F. 35.

10 F. 2.

11 Ff. 4 a 29.

12 No precisa el día de su suscripción.

13 Ff. 394 a 397 y CD en el folio 399.

14 CD en folio 109, minutos 1:57 a 10:03.

15 CD en folio 109, minutos 11:45 a 20:42.

16 Código General del Proceso (CGP), “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.

17 F. 48.

18 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

19 Sin especificar fecha.

20 Sin especificar fecha.

21 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
[…]”.

22 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

24 F. 196.

25 Sin especificar fecha.