Sentencia 2014-00011 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2014-00011-01 (49.812)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Convocante: Almacenes Generales de Depósito S.A. —Almaviva—

Convocada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Advierte la Sala, antes de realizar el estudio que corresponde al caso concreto, que el laudo no se anulará. Para fundamentar esta conclusión analizará los siguientes temas: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, ii) las causales de anulación invocadas: numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y su aplicación al caso concreto, y iii) la condena en costas.

1. La competencia.

El laudo recurrido resolvió la controversia surgida entre Almacenes Generales de Depósito S.A. —Almaviva— y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, y negó las pretensiones. Bajo esta perspectiva, teniendo en cuenta que la demanda que dio origen al proceso arbitral se presentó el 3 de agosto de 2012 —en vigencia del CPACA—, y de conformidad con el artículo 149.7 del CPACA(3), el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones.

Ahora, el contrato que originó la controversia es estatal —según la L. 80/93, art. 32(4)—, porque lo celebró una entidad sometida a dicho estatuto: la DIAN. Bajo este entendimiento, considerando que los contratos tienen esta naturaleza, la competencia para conocer el recurso corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado(5).

2. Análisis de las causales de anulación invocadas por el recurrente y su aplicación al caso concreto.

2.1. Primer cargo: causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. que corresponde a la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

2.1.1. Generalidades sobre la causal.

Esta causal se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. Estos criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección, en las cuales se ha expuesto que:

“b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extra petita).

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)(6)”.

En el mismo sentido, en sentencia de junio 8 de 2006 —Exp. 29.476— se sostuvo:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”.

En los términos indicados, constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar.

De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas.

Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso particular.

De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se gobiernan por el derecho privado.

En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión.

Incluso, la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone —que la materia sea transigible, por ejemplo—, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 de la Constitución Política, que determina que son las partes quienes establecen este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (resalto fuera de texto).

En tercer lugar, y como una variante del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a este mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o solo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes solo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral.

Sin embargo, se deduce de las anteriores ideas, que no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es factible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, ya que sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. Sobre el particular, señaló la Sala, en mayo de 2002, que:

“Respecto del contenido de la cláusula compromisoria en relación con la competencia de los árbitros la Sala precisó:

“‘cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación esta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

“‘Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de darse el pronunciamiento’ (...).

“De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral(7)”.

En consideración a lo anterior, resulta obvio decir que para determinar cuándo un laudo incurre en la causal octava que se comenta, habrá de establecerse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria. Respecto al alcance de dicha causal, la Sala afirmó que:

“De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse. Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial(8)”.

Posteriormente, en julio de 2002 —Exp. 20.356—, la Sala señaló al respecto que:

“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extra petita(9).

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros”.

En esta misma línea, la Corte Constitucional precisó que la voluntad de las partes establece los límites de la jurisdicción arbitral. Así, en la Sentencia C-1037 de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los numerales 3º y 4º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991 —modificado por la L. 446/98, art. 119— y los artículos 120 y 121 de esta última ley, señaló que:

“Esa fase pre arbitral existe exclusivamente porque las partes, por medio de un pacto arbitral (sea cláusula compromisoria o sea compromiso) decidieron voluntariamente acudir a la justicia arbitral. Esa fase pre arbitral opera entonces exclusivamente por la voluntad de las partes de acudir a ese mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y, únicamente para el litigio específico, con lo cual se respetan los principios de habilitación y temporalidad.

“...la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no solo del espíritu de la normatividad en materia de arbitramento —basada en la voluntad de las partes— sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva” (se subraya).

La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b) la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley.

En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

Así mismo, la Sala reitera que la función jurisdiccional de administrar justicia, en la calidad de árbitro, está circunscrita a la autorización que en este sentido hace la ley, de un lado y luego las partes del conflicto, de otro lado, de manera que se trata de un régimen de doble autorización, según se deduce del artículo 116 de la Constitución Político.

De acuerdo con esto, no basta con que el artículo 116 contemple la posibilidad de que los particulares sean investidos, transitoriamente, de la calidad de jueces, para que automáticamente lo hagan, toda vez que la norma agrega, a continuación, que esto procede “en los términos que determine la ley”. De esta forma la Constitución Política condicionó esta posibilidad a la valoración que el legislador hiciera, pudiendo ocurrir que: no lo autorice; o que lo haga en forma generalizada; o que lo permita de forma puntual, es decir, para algunos conflictos.

Ninguna de estas posibilidades rayaría con la inconstitucionalidad, pues el artículo 116 no contiene ni un derecho ni una carga para las partes en conflicto, que les imponga modificar al juez natural de sus controversias —en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo—, pues la norma debe leerse en el sentido en que allí se le posibilita al legislador asignar a los particulares la potestad de administrar justicia. Al autorizarlo directamente la Constitución —más no imponerlo—, quedó abierta en favor del legislador la oportunidad, clara e innegable, de facilitar el funcionamiento de los mecanismos alternativos de solución de controversias que involucran el ejercicio del poder judicial —librándonos de una discusión constitucional quizá interminable, comoquiera que de no existir esta norma se debatiría duramente si el legislador podría hacerlo autónomamente—.

Lo cierto es que en ejercicio de la libertad de configuración legislativa que hoy ofrece la Constitución, el Congreso puede optar por un régimen amplio de asignación de potestad judicial a los particulares, o uno más restringido, o uno intermedio. No obstante, para el caso del arbitramento, no se duda de su fundamento constitucional, pero, sobre todo, de su autorización legal —que es necesaria— la cual está compilada en el Decreto 1818 de 1998 y en la Ley 1563 de 2012.

Ahora, entre los requisitos constitucionales para el funcionamiento del arbitramento, también se encuentra la habilitación de las partes para ese efecto, de allí que la ley que implementara este sistema de administración de justicia debía conservar esa condición constitucional. Dos ideas se deducen de esto:

Una, que solo las partes del conflicto pueden acordar la exclusión del juez natural de las controversias, con el fin de acercarse al arbitramento, lo cual hacen a través de la suscripción de un pacto arbitral, que adopta dos modalidades: cláusula compromisoria o compromiso.

En este orden, los terceros no pueden ser llevados a un proceso de estos, por falta de voluntad manifestada en tal sentido. Por el contrario, las partes quedan vinculadas al mecanismo libremente acordado, porque deben cumplir los pactos que suscriben.

La otra, que ni siquiera la ley puede obligar a las partes de una controversia contractual a dirimir sus conflictos a través de tribunales de arbitramento, porque en ese caso no serían ellas quienes lo consienten, sino el legislador quien lo impone, vulnerando la norma constitucional, que admite este sistema alternativo de solución de diferencias, pero sobre la base del deseo compartido de los eventuales litigantes.

Este límite que le impone la Constitución Política al legislador —para el momento en que decidiera implementar el sistema judicial alternativo del arbitramento— refleja la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en los negocios, y sobre todo en la escogencia del juez de sus conflictos. De esta forma, hasta la voluntad de las partes quedó protegida frente a la libre configuración que el legislador suele tener del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, ni siquiera la autonomía de la voluntad puede autorizar el funcionamiento de esta forma alternativa de solución de controversias frente a ciertos o determinados conflictos, concretamente los prohibidos por la ley, como los relacionados con la materia tributaria, con el estado civil de las personas, con actos administrativos que ejercitan poderes exorbitantes, y en general con materias que no sean transigibles —cuya identificación supone, en algunos casos, debates de gran envergadura para concretar cuáles son—.

Entre las materias intransigibles se encuentran las controversias sobre las cuales se configura la caducidad de la acción, porque la ley procesal ni permite conciliar cuando este término ha vencido, y porque se trata de una excepción procesal que incluso se declara de oficio —CPC, art. 306—, aún contra la voluntad del demandante o la del demandado.

2.2.2. Posibilidad de estudiar al interior del proceso de anulación de laudos arbitrales la caducidad de la acción de controversias contractuales.

La Sala recuerda que en la Sección Tercera existen dos tesis —compatibles— sobre la posibilidad de revisar, a través del recurso de anulación, la decisión que adopta un tribunal de arbitramento sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales, según pasan a explicarse:

a) Regla general: Tesis negativa. La idea directriz y también introductoria del tema, reiterando criterios explicados antes, es que el juez del recurso de anulación no hace juicios por errores in iudicando del laudo —porque eso propio de la segunda instancia—, sino juicios por errores in procedendo del mismo, de ahí que, en principio, sea ajeno a su competencia revisar si los árbitros declaran bien o mal la caducidad de la acción, porque se trata de un proceso de única instancia.

Conforme a la anterior idea, en principio no se ajusta a ninguna causal del artículo 163.8 la solicitud de anulación de un laudo, aduciendo que declaró la caducidad de la acción contractual, pues estudiar la corrección o incorrección de esa decisión entraña un juicio in iudicando. En este sentido, expresó la Sección Tercera —sent. de ago. 14/2008, Exp. 34.239— que:

“Primer escenario: la cosa juzgada se propuso o se alegó en el proceso arbitral, bien como pretensión o bien como excepción, y el tribunal se pronunció en el laudo.

“En aplicación del principio de congruencia, existe la obligación legal para los árbitros de pronunciarse frente a esa pretensión o a esa excepción (la cosa juzgada) y, por ello, el análisis en sede del recurso extraordinario de nulidad del laudo se limitará a verificar si efectivamente se realizó ese pronunciamiento, con lo cual quedará salvaguardado el principio y, en consecuencia, no se incurriría en la causal prevista en el numeral cuarto del artículo 72.

“En ese caso, el juez para la decisión del recurso no debe hacer estudios de fondo, de tipo valorativo respecto de la decisión, en tanto ese papel corresponde a los árbitros, quienes habrán decidido con base en las pruebas aportadas al proceso y con efecto de cosa juzgada material, no sujeta a revisión a través de este recurso porque no se trata de una segunda instancia.

“Al respecto, se vuelve sobre los apartes de una sentencia del Consejo de Estado antes citada(10):

“‘(...) se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión”.

(...)

“Tercer escenario: La cosa juzgada no se propuso como pretensión ni como excepción en el proceso arbitral, pero el tribunal oficiosamente se ocupó del tema.

“Tal como prescriben los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 del Código Contencioso Administrativo, el tribunal se debe pronunciar respecto de cualquier asunto que encuentre probado en el proceso y a él corresponde, de acuerdo con la valoración de las pruebas, apreciar la necesidad de pronunciarse al respecto. Tal como atrás se mencionó, este pronunciamiento no va en contra del principio de congruencia, sino que es un desarrollo del mismo, además de que la excepción de cosa juzgada puede ser conocida de oficio por los árbitros, luego no se está dentro de la recurrida causal.

“En este caso, en tanto los árbitros de manera oficiosa hicieron el respectivo análisis probatorio de fondo sobre el tema, no le está dado al recurrente entrar a cuestionar la decisión a través del recurso de anulación porque, al igual que en la primera hipótesis planteada, el juez del recurso no puede hacer pronunciamientos de fondo respecto de las decisiones de los árbitros; agréguese a lo anterior que la formulación del recurso extraordinario de anulación no puede tenerse como la oportunidad procesal para proponer excepciones respecto de la demanda y, por ello, materialmente no podría hacerse el análisis de congruencia en tanto estas no fueron propuestas.

“En este escenario, como en el primero, también la decisión tiene efecto de cosa juzgada material”.

Conforme a la idea general expresada en esta providencia la manera como el tribunal resuelva una excepción pertenece al estudio de fondo o de derecho del proceso de única instancia que constituye el proceso arbitral, de ahí que no proceda cuestionar esta decisión. No obstante este criterio tiene un matiz, que se explica a continuación

b) Excepción a la regla general: tesis positiva. No obstante el criterio general definido antes, la Sección Tercera también concluyó que extraordinariamente es posible estudiar la validez de un laudo, a través de la causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, cuando un tribunal de arbitramento no se pronuncia sobre la caducidad de la acción que efectivamente se configuró, o cuando se pronuncia y expresamente la niega; porque en ambos eventos el tribunal estudia las pretensiones y se pronuncia de fondo; pero en tales casos no debió hacerlo, por haber caducado la acción. En este sentido, en la sentencia de la Sección Tercera del 18 de febrero de 2010, Expediente 37.004, se expresó por primera vez que:

“En estos términos, como había caducado la acción, el tribunal de arbitramento no podía resolver la controversia planteada por Fresenius, al carecer de competencia para hacerlo, incurriendo en el vicio de anulación previsto en el numeral octavo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por haber resuelto asuntos no sujetos a su decisión.

“Por esta otra razón la Sala declarará la anulación del laudo recurrido. No obstante, es necesario hacer dos precisiones finales.

“En primer lugar —sobre el sentido de esta decisión—, según se observa, no fue objeto de estudio la veracidad, justicia y corrección sobre lo alegado en la demanda y en la contestación, es decir, acerca de si es cierto o no que Fresenius firmó el contrato de cesión. La Sala se marginó de ese debate, porque se refiere al fondo del litigio, el cual está vedado tratar a través del recurso de anulación. De esta manera, el estudio se circunscribe a determinar si el laudo —acertado o desacertado— se pronunció sobre un asunto sujeto a la decisión de los árbitros, y en esa medida el análisis de los aspectos in procedendo rigen la competencia de esta jurisdicción.

(...)

“En segundo lugar, y como ya se ha expuesto ampliamente, mediante la presente sentencia se dispondrá la anulación del laudo arbitral por considerar que recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, cuestión que da lugar a que se configure la causal de anulación consagrada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y ello en cuanto se ocupó de dirimir controversias que por orden legal no eran transigibles, puesto que para el momento de presentación de la correspondiente demanda arbitral ya había operado la caducidad de la acción, cuestión que, a su turno, determina que la actuación del tribunal de Arbitramento se hubiere adelantado sin competencia —e incluso sin jurisdicción—.

“Pues bien, a partir de la anterior anotación, la Sala estima necesario precisar que con esa postura no se varía ni se modifica la tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo en el sentido de señalar que, por el contrario, escapa por completo al ámbito del recurso de anulación, por tratarse de un error in iudicando —que no in procedendo— el examen de los casos en los cuales los tribunales de arbitramento sí declaran la ocurrencia de la caducidad de la acción aunque dicho fenómeno no se hubiere configurado en la realidad, por lo cual no puede abrirse paso el recurso de anulación en el cual se invoque, por esa circunstancia, la causal consistente en ‘no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento’ (D. 1818/88, arts. 163-9).

“Nótese que aunque se trata de dos situaciones que giran en torno a un mismo y único fenómeno jurídico, el de la caducidad de la acción, en verdad se oponen radicalmente entre sí y mal podrían asimilarse:

“i) Ciertamente, uno es el evento en el cual el correspondiente tribunal de arbitramento decide proceder sin competencia —e incluso sin jurisdicción— para ello, en cuanto hubiere operado la caducidad de la acción, cuestión que obliga al juez de la anulación a anular el laudo respectivo una vez verifique que, junto con los demás requisitos propios de este medio de impugnación extraordinario, hubiere ocurrido la referida caducidad de la acción, independientemente de que el respectivo tribunal de arbitramento se haya pronunciado, o no, sobre la excepción de caducidad, toda vez que es evidente que en tal situación a ese pronunciamiento arbitral le hace falta un presupuesto indispensable: el de la competencia —y/o la jurisdicción— que debe acompañar al juez arbitral;

“ii) Otro muy distinto, en cambio, es el caso en el cual, aunque en realidad no se hubiere configurado la caducidad de la acción, la misma es declarada por el respectivo tribunal de arbitramento, hipótesis en la que el juez de la anulación no puede entrar a modificar las valoraciones y las conclusiones que en ese sentido hubiesen sido adoptadas en sede arbitral, con plena competencia, aunque equivocadas, puesto que de hacerlo asumiría el papel propio de un juez de segunda instancia. Si el tribunal de arbitramento decide que ha operado la caducidad de la acción, contando con competencia para ello, ese pronunciamiento corresponde a un típico asunto in iudicando y su revisión implicaría reabrir el debate sobre el fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros”.

La anterior tesis se reiteró tres años después, en la sentencia del 24 de julio de 2013, donde la Sección Tercera, Subsección C, expresó:

“Para resolver el caso concreto, la Sala encuentra acreditado que el plazo del contrato finalizó antes de la entrega de la obra —no se precisa la fecha en los documentos del proceso; y las obras las entregó el contratista a la comunidad el 5 de febrero de 2007 —fl. 541, cdno. 2—, hecho que admite el municipio en el acta de liquidación bilateral —fl. 579, cdno. 2—, de manera que en términos del artículo 60 de la Ley 80, el plazo para liquidar bilateralmente el contrato empezó a correr este último día y venció el 5 de junio, pero como no se liquidó de común acuerdo entonces empezó a correr el término para la liquidación unilateral, que venció el 5 de agosto de 2007, acto administrativo que tampoco expidió el municipio.

“A partir del 6 de agosto de 2007 empezó a correr la caducidad de la acción contractual, y mientras trascurría —tan solo unos pocos meses después— las partes llegaron a un acuerdo y suscribieron el ‘Acta de liquidación bilateral’, documento que carece de fecha, pero que —es evidente— es posterior al 15 de septiembre de 2007 y anterior al 29 de enero de 2008, porque el 28 de enero se autenticó ante notario una copia de ese documento tomada del original, que es la que reposa en el expediente.

“Que el acta sea posterior al 15 de septiembre se deduce del hecho de que ella misma expresa como uno de los datos que expone a manera de antecedente de la liquidación —numeral sexto—, que en esa fecha el contratista solicitó la liquidación bilateral, así que cronológicamente es imposible que sea anterior, pues por alguna razón el contratista estaba solicitando que se liquidara el contrato. Y que sea anterior al 29 de enero se deduce de la autenticación. No obstante, para resolver el caso concreto estos datos no importarán; a diferencia de la trascendencia que tuvieron para el tribunal de arbitramento, que hizo girar alrededor de este aspecto el inicio del cómputo de la caducidad.

“En esa acta, finalmente, también se hizo un balance de la ejecución física de la obra, un balance financiero, un resumen del valor ejecutado y de los reajustes, se verificó el cumplimiento de los pagos de aportes parafiscales a cargo del contratista, y como resultado arrojó un saldo a favor del contratista de $ 100’995.727 —fls. 578 a 583, cdno. 2—, los que dieron lugar a la convocatoria del tribunal de arbitramento, porque el municipio no pagó.

“De allí que, aplicadas estas ideas al caso sub iudice, la caducidad de la acción contractual —de ninguna manera la Sala alude a la eventual acción ejecutiva— empezó a correr el 5 de agosto de 2007 y por tanto los dos años vencieron el 5 de agosto de ese mismo año, y como la demanda se presentó el 28 de agosto de 2009, había caducado la acción.

“Se recuerda que la caducidad no se cuenta desde la fecha del acta de liquidación, porque ya había empezado a correr, es decir que el valor que el contratista podía reclamar no surgió del acta de liquidación sino de la ejecución de las obras y posterior terminación del contrato, aunque el acta aclara entre las partes el valor adeudado, pero no constituye el derecho al cobro, porque preexiste a ella. Otra cosa habría sido si la liquidación hubiera sido unilateral, en cuyo caso la jurisprudencia sí cuenta la caducidad desde la ejecutoria de la decisión, para preservar el derecho de defensa.

“En estos términos, como había caducado la acción contractual, el tribunal de arbitramento no podía resolver la controversia planteada por Kosempo RVC, al carecer de competencia para hacerlo, incurriendo en el vicio de anulación previsto en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por haber resuelto asuntos no sujetos a su decisión. Por esta razón la Sala declarará la anulación del laudo recurrido. No obstante, es necesario hacer una precisión final:

“Mediante la presente sentencia se dispondrá la anulación del laudo arbitral por considerar que recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, cuestión que da lugar a que se configure la causal de anulación consagrada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y ello en cuanto se ocupó de dirimir controversias que por orden legal no eran transigibles, puesto que para el momento de presentación de la correspondiente demanda arbitral ya había operado la caducidad de la acción, cuestión que, a su turno, determina que la actuación del tribunal de arbitramento se hubiere adelantado sin competencia —e incluso sin jurisdicción—” (negrillas fuera de texto).

En las condiciones anotadas, existen dos escenarios para analizar la caducidad de la acción contractual al interior del recurso de anulación de laudos arbitrales, como se acaban de distinguir; según ellos: solo cuando el tribunal de arbitramento no declara la caducidad de la acción que se configuró, se estructura la causal de anulación 8 del Decreto 1818 de 1998.

2.2.3. El caso concreto.

El recurso propuesto por Almaviva no prosperará, porque en lugar de cuestionar la validez del laudo, por la causal invocada, debate el sentido de la decisión que contiene, al mostrarse en desacuerdo con los razonamientos por medio de los cuales se concluyó que la acción contractual caducó. Desde esta perspectiva, si la causal de anulación prohíbe pronunciarse “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, es evidente e innegable que el tribunal se pronunció sobre un aspecto sujeto a su decisión: la caducidad de la acción.

Además, no cabe duda que el tema lo podía —y debía— abordar el tribunal —bien para declarar la caducidad (como en efecto lo hizo) o bien para negarla— porque no solo la propuso la convocada, como excepción, al contestar la demanda(11), sino que el juez tiene la obligación de referirse a ella, de oficio. Desde este punto de vista es inadmisible cuestionar el laudo por referirse a la caducidad de la acción como si se tratara de un aspecto no sujeto a la decisión del árbitro o por haber concedido más de lo pedido.

En esta línea de pensamiento, el artículo 187 del CPACA —aplicable al procedimiento arbitral— establece que en la sentencia el juez o tribunal decide las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, pero también cualquier otra que encontrase probada. En consecuencia, la excepción de caducidad —que ataca las pretensiones de la demanda— podía declararse cuando se propusiera o cuando el juez la encontrara probada.

En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de junio de 2011, Expediente 21.093, consideró que la caducidad de la acción, como presupuesto del proceso, debía examinarse de oficio en la admisión de la demanda y, en todo caso, en la sentencia, conforme a la norma citada:

“Ahora bien, respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inciso 3º del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo —art. 144, ord. 3— e incluso declararla de oficio el juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo”.

Asimismo, la norma aplicable, que es el artículo 187 del CPACA —vigente cuando inició el proceso arbitral—, reiteró la facultad oficiosa con que cuenta el juez para declarar probadas las excepciones que no se formulen en la contestación en la demanda. En este orden, no es suficiente resolver las propuestas por el demandado, sino que, además, el juez, en la sentencia, debe declarar cualquier otra que encuentre acreditada:

“ART. 187.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

“Para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

“Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor” (cursiva fuera del texto original).

De conformidad con lo expuesto, el tribunal de arbitramento se limitó a resolver la excepción, porque además de que la convocada la formuló estaba facultado para proceder como lo hizo —CPACA, art. 187—. En razón a lo expuesto, es evidente que esta causal no prosperará, porque no es difícil entender que los árbitros decidieron sobre aspectos sujetos a su competencia.

La idea simple y sencilla expresada antes es suficiente para desestimar el recurso, no obstante, se añadirán algunas explicaciones para mostrar que, en realidad, el recurrente formuló un recurso de apelación y no uno de anulación, porque la inconformidad que manifiesta es propia del debate sobre la interpretación de las normas aplicables y sobre la apreciación de los hechos y de las pruebas; pero no sobre la existencia de una incongruencia, como las que exige el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Para empezar, a folio 5 del recurso de anulación Almaviva asegura que se estructuró la causal porque el tribunal declaró la caducidad de una acción cuando no se configuró. Olvida el recurrente que en la anulación de laudos arbitrales no procede cuestionar el sentido de la decisión de ese proceso judicial, porque él es de única instancia, opción que acogió Almaviva cuando suscribió la cláusula compromisoria, de manera que si le parece que el árbitro en la decisión que la desfavoreció, debe recordar que el laudo es inimpugnable a través del recurso de apelación, y sobre todo que un error en la decisión no es lo mismo que una incongruencia de las que regula el artículo 163.8.

Lo anterior explica por qué el recurrente se equivoca, en adelante, en su recurso, al tratar de mostrarle al Consejo de Estado cuál fue el error de juicio en que incurrió el árbitro: i) primero hizo un análisis sobre la manera como se cuenta la caducidad de la acción de controversias contractuales, según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —fls. 8 a 9 del recurso—; ii) luego explicó que para el tribunal había —entre otros— dos contratos de depósito, uno de 2005 y otro de 2010, y que la caducidad se contaba conforme al primer contrato; pero que lo contó conforme al segundo, error que le parece evidente; iii) que la DIAN descontó los $ 101’438.767 sobre los créditos que tenía Almaviva en el contrato de depósito de 2010, y no sobre el contrato de depósito de 2005, lo que le parece evidentemente ilegal —fl. 10 del recurso— porque la DIAN no podía obrar de esa manera tantos años después de haberse terminado el contrato. El recurrente añade que “...el laudo impugnado consideró que era válido que la DIAN hiciera ese descuento...”; iv) el laudo estimó que los dos años de caducidad se contabilizaban desde que la DIAN descontó a Almaviva el dinero por el faltante de mercancías, es decir: a partir del 1º de junio de 2010, decisión inaceptable, a) porque el contrato de depósito de 2005 venció en diciembre de 2006 —fl. 11 del recurso— y b) porque el descuento se hizo en vigencia del contrato de depósito de 2010, de allí que la caducidad se debió contar desde que venció este contrato, es decir, desde el 31 de marzo de 2011, así que la caducidad vencía el 31 de marzo de 2013, y la demanda se presentó el 3 de agosto de 2012. Concluye el recurrente, para confirmar el error de concepción de lo que constituye un recurso de anulación —y la diferencia que tiene con el de apelación—, que:

“De acuerdo con lo anterior, se observa que el laudo arbitral está incurso en la causal 8 de anulación, toda vez que en la parte resolutiva se declaró probada la excepción de caducidad cuando está demostrado en el expediente que dicha caducidad aún no había operado, lo que viola el derecho fundamental al debido proceso de Almaviva, y asimismo, viola el principio de congruencia y el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia” —fl. 12 del recurso—

El aparte trascrito es expresivo de dos ideas: i) que la inconformidad del recurrente se manifiesta contra el sentido de la decisión, por eso se esfuerza —como si se tratara de un recurso de apelación— en demostrar el error de juicio y apreciación que eventualmente tuvo el árbitro, al concluir que caducó la acción contractual, cuando en su criterio no fue así. Frente a este argumento la Sala explicó atrás que errores hipotéticos como este no forman parte de ninguna causal de anulación del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, de manera que es inútil plantear estos razonamientos.

Debe recordarse hasta el cansancio que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales no se instituyó como instancia del procedimiento ordinario, y la causal en especial verifica el cumplimiento del principio de congruencia, pero no faculta a las partes para exigir nuevamente el estudio de las pretensiones. En ese orden, no es posible que se resuelva el fondo del asunto por la insatisfacción de la convocante en la resultado del proceso arbitral, porque las decisiones adoptadas por el tribunal se sujetaron a las pretensiones de la sociedad, pero también —y debe ser así— a las excepciones de la convocada.

ii) El segmento trascrito también muestra que el recurrente cree que se encuentra ante el recurso de apelación, porque sus razonamientos intentan mostrar una violación al “derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia”, como si fuera una causal de anulación.

En conclusión, se desestimará el cargo porque la incongruencia que exige el numeral 8º del artículo 163 es la de haberse pronunciado el tribunal “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, y la caducidad de la acción era un aspecto sujeto a su decisión. Que Almaviva crea que decidió mal, o que el tribunal se apoyó en un contrato de depósito que no era, o que el día en que empezó a contra la caducidad no era el correcto, son diferencias de criterio con el juez que no cabe formular contra un proceso que es de única instancia, a través del recurso de anulación.

2.2. Segundo cargo: causal 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, que corresponde a la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El reproche del recurrente consiste en que al declararse la caducidad de la acción el tribunal de arbitramento se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Para examinar este cargo la Sala recordará primero en qué consiste la causal de anulación.

2.2.1. Generalidades sobre la causal.

Esta causal parte de una hipótesis bastante simple: que el tribunal de arbitramento omita o no decida un asunto planteado en la demanda o en su contestación(12). La causal tiene su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben “...contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código”. En sentencia de 23 de agosto de 2001 —Exp. 19.090—, se expresó sobre esta causal:

“Advierte que, como lo manifestó el procurador delegado, para que se configure la causal en estudio es supuesto necesario de procedibilidad que el laudo hubiese omitido, sin ninguna consideración, pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento en la demanda, en su contestación o los que hubiese surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación.

La causal no está referida, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté: o escasamente motivado, o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto como se apuntó al inicio de esta providencia el recurso de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.

Por consiguiente la comparación que pretende el recurrente en anulación, entre las pretensiones que formuló en su demanda de mutua petición y lo resuelto en el laudo arbitral —antes transcrito para concluir omisión del tribunal de arbitramento, no es cierta. Una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales.

En efecto, sobre el punto, cabe destacar que el recurrente al invocar la causal, y en sus propios términos, se refirió al estudio del tribunal de arbitramento frente a cada una de sus peticiones; criticó los argumentos esgrimidos en el laudo, de denegatoria de sus peticiones procesales.

Por lo tanto ante tal situación de hecho y de derecho, la Sala reitera que no es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar una declaración judicial de los árbitros, porque la causal de anulación, en comento, no está referida a la revisión de la decisión por parte del juzgador, sino que está prevista por el legislador, expresamente, para cuando el laudo no decidió “sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

2.2.2. El caso concreto.

Almaviva considera que por declararse la caducidad de la acción el laudo incurrió en la causal 9 de anulación, porque se abstuvo de pronunciar sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, como consta en el numeral 3º de la parte resolutiva. No obstante, este cargo tampoco prosperará, por dos razones:

i) Porque el tribunal de arbitramento sí se pronunció sobre las pretensiones de la demanda, lo que expresó en la decisión tercera del laudo, al disponer que, como consecuencia de la declaración de caducidad, se negaban todas las pretensiones de la demanda:

“3. En consecuencia, se deniegan todas las pretensiones de la demanda.

De ninguna manera puede pensarse que el tribunal se abstuvo de resolver, porque es claro que “negó las demás pretensiones”, y tanto conceder como negar son formas de decidir, así que en el caso concreto se adoptó una de ellas, y por ende hubo resolución de fondo.

ii) De otro lado, para ratificar la validez de la decisión contenida en el numeral tercero del laudo, al declararse la caducidad de la acción era innecesario, incluso imposible, que el tribunal resolviera de manera diferente a como lo hizo sobre las pretensiones declarativas y de condena que se formularon.

De hecho, el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que si el juez encuentra probada una excepción que conduce a la negativa de las pretensiones, puede abstenerse de examinar las restantes, como sucedió en el proceso arbitral:

“ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

“Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.

“Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”.

Por las razones expuestas, la causal novena de anulación tampoco prosperará, toda vez que no es cierto que el tribunal haya dejado de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Lo que ocurrió es que al declarar la caducidad de la acción era innecesario resolver las demás cuestiones planteadas.

Finalmente, la causal que se analiza tampoco se configura porque se condenó en costas a Almaviva, comoquiera que se ha señalado que esto solo procede cuando el tribunal deja de pronunciarse sobre aspectos sujetos a la decisión arbitral. En ese orden, la Sala no concibe el comportamiento de la recurrente, porque su inconformidad, respecto a las costas del proceso, ni siquiera se ajusta al contenido de la causal. En consecuencia, este cargo también se desestimará.

3. Costas.

La Sala condenará a Almaviva a pagar las costas de este proceso, porque no prosperó el recurso, y la tasa en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no encuentra probados otros pagos —como impuestos, pago de auxiliares de la justicia, u otros gastos judiciales—. Por tanto, en términos del Acuerdo 1887 de 2003(13), y atendiendo a la naturaleza de este proceso, a la calidad y la duración útil de la gestión ejecutada por DIAN, la sociedad recurrente pagará a favor de la DIAN la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el recurso de anulación interpuesto por Almaviva contra el laudo arbitral proferido el 22 de noviembre de 2013, por el tribunal de arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre ella y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—.

2. Condénase a Almaviva a pagar a favor de la persona jurídica pública denominada DIAN, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(3) “ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (...)

“7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso solo procederá el recurso de revisión”.

(4) Según dicha norma: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)”.

(5) Esto, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —modificado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007—, que establece: “Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (negrilla fuera del texto)

(6) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20.356. Reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006. Expediente 29.476.

(7) Sentencia de 2 de mayo de 2002. Radicado 20.472.

(8) Sentencia de 20 de junio de 2002. Radicado 19.488.

(9) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20.356. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992 —Exp. 5.326— se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 32.398. Junio 8 de 2006. C.P. Ruth Stella Correa.

(11) La DIAN formuló, al contestar la demanda, la excepción de caducidad, en los siguientes términos:

“Caducidad de la acción de controversias contractuales

“El servicio de almacenamiento amparado en el contrato 026-067 de 2005, celebrado entre la DIAN y Almaviva, y que estaba en ejecución cuando ingreso la mercancía cuyo faltante nos ocupa, término por cuanto venció el término de duración estipulado en el mismo el día 31 de diciembre de 2005, sin embargo la mercancía se mantuvo almacenada hasta el año 2009, cuando se detectó por parte de la entidad el faltante de la mercancía y en el mismo año se hizo efectivo el descuento por su valor de ingreso de acuerdo al inventario y avalúo de la misma.

“Es decir que los hechos que nos ocupan se dieron en ejecución del contrato 026-067 de 2005, en cuya ejecución ingresó la mercancía al depósito de Almaviva, la cual se mantuvo depositada durante la vigencia y ejecución de dicho contrato.

“Es de anotar que el contrato de depósito de mercancías código 026-067 de 2005, entre la DIAN y la sociedad Almaviva., fue suscrito el 4 de octubre de 2005, cuya duración se estableció hasta el 31 de diciembre de 2005 hasta el agotamiento de la partida. Sobre este contrato no se realizó liquidación, por cuanto fue suscrito bajo la Ley 6ª de 1992 y no bajo la Ley 80 de 1993.

“Con respecto a la viabilidad de la acción de controversias contractuales, debemos tener en cuenta que, en cuanto a la caducidad de la acción el artículo 164 del CPACA dispone en su numeral 2º, literal j):

“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento

“La doctrina ha definido la caducidad como el plazo acordado por la ley, para el ejercicio de una acción o de un derecho, lo que quiere decir que la ley establece determinados plazos perentorios e improrrogables para intentar ciertos procesos y se presenta la caducidad cuando se ha ejercitado el derecho dentro del término fijado por la ley para ello.

“Por consiguiente la caducidad extingue el derecho a la acción, por vencimiento del término concedido para ello, institución que se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renunciar a él.

“De conformidad con lo anterior, cualquier pretensión de la demanda, referentes al contrato de depósito de mercancías código 026-067 de 2005, caducaron por cuanto ya transcurrieron más de dos años desde la fecha en que se configuró el faltante, lo cual se dio el día 9 de julio de 2009, mediante Acta 00003 y comunicada al accionante mediante Oficio 1-48-235-407-001071-1280 del 20 de octubre de 2009.

“Así las cosas, la controversia contractual que nos ocupa no procede teniendo en cuenta que la demanda en este caso fue radicada en el tribunal de arbitramento el día 3 de agosto de 2012, independientemente de que se hubiera intentado en otra oportunidad (ene./2011), dirimir el conflicto a través de un arbitraje que fracasó por rechazo de la demanda, por no haber sido corregida en debida forma, tal como lo manifiesta el apoderado de la parte demandante en su escrito de corrección de la demanda.

“En este sentido la acción incoada por Almaviva, cual es la de controversias contractuales de que trata el literal j), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, se encuentra caducada” —fls. 276 y 276 vto., cdno. ppal. 1—.

(12) Ver al respecto, providencia de 5 de julio de 2006. Radicado 31.887. Textualmente señaló la Sala en esa providencia: “Esta causal también está contemplada en el artículo 72, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993 y parte de una hipótesis bastante simple. Consiste en que el tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación”.

(13) El artículo segundo define las agencias en derecho como: “Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento”.