Sentencia 2014-00011 de enero 22 de 2014

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Magistrado Ponente:

Dr. José Ovidio Claros Polanco

Rad.: 110010102000201400011 00/2178 C

Aprobado según Acta 2 de esta misma fecha

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil catorce.

1. Asunto a tratar.

Procede la Sala a dirimir el conflicto, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena representado por el resguardo indígena de XXX, de Riosucio Caldas y Quinchía Risaralda y la Justicia Penal Ordinaria - Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio Caldas, Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio Caldas, en Función de Control de Garantías, y Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, con ocasión a la investigación que se adelanta contra XXX, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, siendo víctima la menor XXX.

2. Antecedentes.

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio Caldas, en Función de Control de Garantías, remite el asunto a esta Superioridad luego de resolver solicitud de cambio de jurisdicción de la gobernadora del Cabildo Indígena XXX, para definir la Jurisdicción que deba continuar con el conocimiento del proceso contra el condenado XXX, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

3. De la actuación procesal.

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio Caldas, en función de control de garantías, el 27 de diciembre de 2013, profirió dos decisiones, en las cuales señalo:

En una denominada decisión interlocutoria 15, por medio de la cual se decide en torno a la solicitud de cambio de jurisdicción, postulada por la señora gobernadora del resguardo indígena XXX, respecto del proceso que se adelanta en contra de XXX, quien ha sido acusado y condenado en primera instancia como autor y presunto responsable de la conducta punible “de los actos sexuales con menor de catorce años, en perjuicio de la menor XXX, lo siguiente:

“Antecedentes:

XXX está siendo procesado por segunda oportunidad, como autor responsable de la conducta punible “de los actos sexuales con menor de catorce años”, por hechos materializados el 24 de abril de 2008 en el corregimiento de XXX, de la comprensión municipal de Riosucio (Caldas).

Concluido el juicio oral el 14 de diciembre de 2012, se anunció fallo de condena en contra del acusado y con fecha 25 de enero de 2013 se dictó la correspondiente sentencia de primera instancia, en la que se le impuso como pena cuatro (4) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión.

El fallo fue impugnado en apelación por la defensa y actualmente se encuentra en la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, pendiente de desatar la alzada.

Ahora, la señora gobernadora del resguardo indígena “XXX” de esta municipalidad, solicita se le haga entrega del proceso, en virtud a que está dispuesta a someterlo al juzgamiento bajo su propia jurisdicción indígena, acorde con sus usos y costumbres.

En la presente fecha se llevó a cabo la audiencia inicial, ante el suscrito juez de control de garantías y, escuchada la postura de las partes e intervinientes, se decide al respecto.

En la otra providencia, denominada audiencia preliminar para definir la jurisdicción que deba continuar con el conocimiento de la investigación respecto del indiciado por el presunto delito de “actos sexuales abusivos con menor de 14 años”, luego de escuchar a los intervinientes, decidió el juez:

Decisión:

Una vez se acreditó la representación legal del apoderado del resguardo indígena XXX, se reconoció la jurisdicción especial indígena a las autoridades tradicionales para que resuelvan los conflictos que se presenten dentro de sus territorios. En el presente caso se observa que se allegó por parte del delegado de la gobernadora indígena, la certificación a través de la cual se indica que tanto el indiciado como la víctima, son indígenas de la comunidad; así mismo se tiene que a través de esta audiencia el resguardo indígena XXX, ha manifestado su interés en asumir el conocimiento de la investigación que se adelanta en la Fiscalía Segunda Seccional de este municipio, y como la fiscalía y las víctimas se opusieron a la petición formulada, el despacho profirió la decisión en la que no declinó la jurisdicción ordinaria a favor de la jurisdicción especial indígena, porque a pesar de que se reúnen los requisitos para ello, es competencia del Consejo Superior de la Judicatura determinar la competencia para conocer del caso. (fls. 61 a 63 y 82 a 92 c. o.)

4. Consideraciones de la Sala.

4.1. Competencia.

Es competente esta corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6, de la Constitución Nacional y 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

4.2. Jurisdicción indígena.

La Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera:

“Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad.

Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional:

“...los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., art. 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., arts. 1º y 7º) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., art. 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., arts. 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios...”(1) (subrayas y negrillas fuera de texto).

Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en nuestro territorio nacional tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno.

Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó:

“...Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables(2). De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’(3)....”

“(...). No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”(4) (subrayas y negrillas fuera de texto).

Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró:

“...la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos...”(5).

Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo.

Sobre los elementos esenciales que comprende el fuero indígena la Corte Constitucional en Sentencia T-811 de 2004(6) expuso:

“El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”(7); ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”(8) y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”(9). Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena...” (negrillas fuera de texto).

No obstante que se encuentran establecidos estos tres elementos pilares para determinar la existencia de fuero indígena, la discusión no ha sido pacífica cuando se presentan situaciones en donde es indispensable establecer la autoridad competente para conocer de delitos cometidos por indígenas, en territorio indígena o fuera de este territorio, o cuando el sujeto sobre el cual recae el injusto penal no es indígena. Al respecto, precisó la Corte Constitucional lo siguiente:

“...En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:

a) Cuando la conducta del indígena solo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.

No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que “hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial”. Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable...(10) (negrillas fuera de texto)

Y en otra sentencia, la Corte Constitucional indicó:

“...Cabe preguntar así, acerca de si pueden las autoridades indígenas ejercer jurisdicción sobre conductas realizadas en su respectivo ámbito territorial pero cuyo sujeto activo no pertenezca a la respectiva comunidad; o sobre conductas realizadas por miembros de la comunidad en detrimento de integrantes la misma etnia, pero por fuera del territorio indígena.

“Cuando se afecta a una persona ajena a la cultura cuyas autoridades se pretenden competentes sería necesario evaluar, en cada caso en concreto, las circunstancias para establecer si además de la localización geográfica de la conducta, es posible referirla también al ámbito cultural, o si por el contrario, es una actuación ilícita que se ha desenvuelto por fuera de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a la sanción de los responsables, garantizados por el ordenamiento nacional...”(11).

De lo anterior se concluye que es indispensable estudiar cada caso en particular para establecer si se dan o no todos los presupuestos que son necesarios para reconocer el fuero indígena, llamando especialmente la atención en que el factor territorial, como quedó visto, no tiene una relevancia absoluta para determinar la competencia dentro de estos asuntos, puesto que es indispensable establecer aún si el delito fue cometido por fuera del territorio indígena, si el indígena implicado estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, o si por el contrario por su especial cosmovisión no comprendía esta ilicitud y por tanto sería posible asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial y en el supuesto caso que el sujeto pasivo de la conducta no perteneciera a la etnia indígena sí podría dársele prevalencia a los derechos de las víctimas a conocer la verdad, la reparación y a la sanción de los responsables, dándole primacía al ordenamiento nacional.

No obstante, que el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se dan como circunstancias la calidad de indígena del imputado y de la víctima y haber ocurrido el hecho dentro del territorio indígena, de lo que al parecer no existe duda de acuerdo a las probanzas allegadas y, que aparentemente podría direccionar el conocimiento del asunto a la justicia indígena, ello no es factible atendiendo no solo la naturaleza del delito cuyo comportamiento es sancionado por el ordenamiento nacional, sino también la calidad de la víctima.

Las circunstancias que rodean este el caso, merecen especial valoración por ser la afectada una niña menor de 14 años de edad y que fue accedida sexualmente por un indígena quien es cabildante.

Dentro de los delitos contra la libertad y el pudor sexual, previstos en el Título IV del Código Penal está en el artículo 208, modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 4º, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que por mandato constitucional y legal está dada al conocimiento de la justicia ordinaria, y que el Decreto 1098 de 2006 —Código de la Infancia y del Menor— prohíbe a los aperadores judiciales que quien resulte imputado acusado o condenado por tal comportamiento, gocen de los beneficios y sustitutos penales que otorga la ley para otra clase de conductas delictuales.

Así como hay claridad que la jurisdicción indígena por ser especial, detenta el carácter de excepcional frente a la jurisdicción ordinaria que es la general, y que no todo individuo por ser indígena se encuentra cobijado por dicho fuero porque como se señaló con antelación para ello es indispensable determinar la existencia de los otros elementos, también está claro que aquí resulta imperativa la aplicación del principio general que, como vimos, consiste en que la jurisdicción ordinaria conoce de todos los asuntos que no corresponda conocer a otra jurisdicción, lo que hace imposible jurídicamente que este asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, amén de reiterarse la protección especial de la que goza la víctima en este caso (menor de edad) no solo por nuestra legislación interna sino también en los convenios y tratados internacionales de derechos humanos.

La Constitución Política de 1991, consagra los derechos relacionados con niños, niñas y jóvenes así:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación, la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, las leyes y en tratados internacionales ratificados por Colombia” (lo resaltado es nuestro.).

Por eso, le es dable al funcionario judicial que conozca de asuntos referentes a violación de derechos de menores, apreciar los hechos y brindar de manera preferente la inmediata protección.

Al respecto, resulta valiosa la referencia hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C-170 de 2004, en la cual dijo:

“Precisamente, el lugar preeminente que el niño y sus derechos ocupan en la Constitución, fue inequívocamente descrito en las diferentes ponencias presentadas al interior de la Asamblea Nacional Constituyente. Al respecto, en este tema, no puede ser más manifiesta su intención, al disponer que:

“(...) El artículo propuesto se presenta en una forma sencilla, de fácil identificación y comprensión, para que todas las personas ejerzan tutela sobre los derechos del niño y puedan exigir su cumplimiento, porque el ejercicio de estos derechos involucra a la sociedad entera, pues los niños dependen de la solidaridad de ésta para crecer, formarse y ser adultos.

(...).

De tal manera, el artículo expone los derechos de protección, con los cuales se ampara al niño de la discriminación, el abandono en cualquiera de sus formas, las prácticas lesivas a la dignidad humana y de cualquier tipo de indefensión que coloque en peligro su desarrollo físico y/o mental.

Igualmente el articulado concreta la responsabilidad primigenia de los padres y de la familia, en lo que se refiere a la asistencia, educación y cuidado de los niños; de la sociedad, porque éstos requieren de ésta para su formación y protección; y del Estado para suplir la falta de los padres o para ayudar cuando éstos no puedan proporcionar al niño los requisitos indispensables para llevar una vida plena.

“El texto del artículo, entonces, privilegia la condición del niño en todo momento y circunstancia, en razón a su especial vulnerabilidad, como un deber del individuo, la sociedad y los poderes públicos, y como interés supremo de la raza humana (...)”. (negrilla y subrayado por fuera del texto original) (Gaceta Constitucional Nº 85, Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria, Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y Minusválidos.)

La misma Corte Constitucional ha insistido en muchas sentencias en el principio pro infans, su aplicación y alcance, señalando que: “La jurisprudencia constitucional ha previsto la aplicación del principio pro infans, derivado de la Carta Política, del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. De este modo, la aplicación de los postulados constitucionales y legales que regulan la prestación de los servicios públicos relacionados con la materialización de los derechos fundamentales de los niños, estará supeditada a la plena observancia del principio pro infans”.

La Sala considera que en aras de perseguir la solución al conflicto mediante un entendimiento adecuado de la prevalencia de los derechos de la menor, en la plena observancia del principio pro infans, este conflicto de jurisdicciones se debe atribuir a la Jurisdicción Ordinaria Penal, que en palabras del señor Juez Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio Caldas, en Función de Control de Garantías, ya se profirió fallo, el cual fue impugnado en apelación por la defensa y actualmente se encuentra en la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, pendiente de desatar la alzada. Debiendo remitir las diligencias a esa Sala Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial de Manizales, donde está pendiente de desatar la alzada. Debiendo remitir las diligencias a esa Sala Penal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2.Envíese copia de esta providencia a la gobernadora del cabildo indígena XXX, XXX para su información.

3. Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales y remítanse las copias ordenadas en el acápite de otras decisiones.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Wilson Ruíz Orejuela, presidente—José Ovidio Claros Polanco, vicepresidente—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López MoraPedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial.

(1) T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997, M. Antonio Barrera Carbonell; T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) En este mismo sentido ya se había pronunciado. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984.

(3) Hernán Darío Benítez. Tratamiento Jurídico penal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad? Temis. Bogotá, 1988, pág. 119.

(4) C-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(8) Ibídem.

(9) Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(11) T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.