Sentencia 2014-00022 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 110010328000201400022-00

Radicado interno 2014-0022

Acción de nulidad electoral

Actor: Wilfrand Cuenca Zuleta

Demandado: Flora Perdomo Andrade

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil quince.

Luego de agotadas las etapas procesales correspondientes, procede la Sala a decidir la demanda presentada por el señor Wilfrand Cuenca Zuleta dirigida a obtener la nulidad del acta de escrutinio-formulario E-26 CAM que declaró la elección de la señora Flora Perdomo Andrade como Representante a la Cámara del departamento del Huila para el período constitucional 2014-2018.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La presentó el señor Wilfrand Cuenca Zuleta en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, contra el acto de elección de la Representante a la Cámara por el departamento del Huila, señora Flora Perdomo Andrade de quien predica se encuentra incursa en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 2º del artículo 179 superior, porque asegura que ejerció autoridad política y administrativa, doce (12) meses antes de su elección como Representante a la Cámara por ese departamento, cuando se desempeñó como “secretaria privada” de la Gobernación del Huila.

2. Fijación del litigio.

De conformidad con la demanda planteada por el actor, la conductora de este proceso señaló en la audiencia inicial celebrada el 27 de octubre de 2014, luego de haber saneado el trámite, que el problema jurídico a resolver recaería en los siguientes términos:

“Si la elegida incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 275 numeral 5º del CPACA, en razón a que dentro del año anterior a su elección ejerció como “asesor código 105, grado 04-secretario privado dependiente del despacho gobernador del departamento del Huila” y en el desarrollo de dicho cargo, alude el demandante, ejerció autoridad política y administrativa, pues considera que el empleo que ocupó la demandada, integra el gabinete departamental”.

Notificada esta decisión y en razón a los planteamientos esgrimidos por el actor, la conductora aceptó extender el análisis en los siguientes términos:

“[…] es necesario examinar si hubo ejercicio de esas funciones realidad que alega el señor demandante ejerció la elegida.”

3. Fundamentos de hecho.

Para resolver el problema jurídico sobre el cual recae la demanda, es preciso traer a colación los hechos en que se fundó el actor y que son relevantes para la decisión que corresponde adoptar, así:

• Expresa que la señora Flora Perdomo Andrade fue inscrita por el movimiento “Por Un Huila Mejor” para los comicios celebrados el 9 de marzo de 2014 y resultó elegida Representante a la Cámara por el departamento del Huila, según consta en el formulario E-26.

• Alega que la inscripción de la elegida ocurrió de manera ilegal en razón a que en su condición de exfuncionaria del departamento del Huila ocupó el cargo de “secretario privado” dependiente del despacho del Gobernador del Huila.

• Indica que fue nombrada en dicho cargo, que se denomina: “asesor código 105, grado 04-secretario privado” por el Decreto 0742 del 18 de abril de 2013 y con fundamento en éste se posesionó.

• Que en desarrollo de las atribuciones de dicho empleo ejerció “autoridad política y administrativa conforme se desprende de las funciones asignadas y en realidad ejercidas como segunda al mando después del señor gobernador del departamento del Huila”.

• Estima el actor que la demandada tenía la obligación constitucional y legal de renunciar 12 meses antes de la fecha en que se produjo la elección, esto es, el 8 de marzo de 2013. Que ello no ocurrió porque se posesionó el 18 de abril de 2013(1) y renunció el 6 de septiembre de 2013, al cargo que ocupó en la Gobernación del Huila.

• Que debe valorarse que la demandada en su renuncia manifestó lo siguiente: “(…) le agradezco el voto de confianza depositado para formar parte del gabinete departamental”.

• Considera que sin “más miramientos” la causal de inhabilidad está demostrada. Que basta observar las funciones asignadas y con tal propósito aportó copia del manual de funciones.

4. Concepto de la violación.

El planteamiento que soporta la alegación que constituyó la fijación del litigio por la presunta transgresión del numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, se circunscribe a:

• Estima que la elegida se encuentra incursa en dicha causal porque de acuerdo con las funciones asignadas y aquellas “realidad” que aceptó la demandada al momento de presentar su renuncia, es clara su pertenencia al gabinete departamental.

• Insiste en que sin “más miramiento” está demostrada la causal de inhabilidad constitucional que le impedía resultar elegida como congresista, pues basta revisar las “funciones asignadas” para de ellas determinar que tuvo a su cargo las siguientes:

“[…] “diseñar e implementar un soporte al gobernador para la preparación y cobranza de cuentas por desempeño que deba realizar el gobernador”, “coordinar con las secretarias y entidades del departamento, el cumplimiento de compromisos según contratos, convenios, documentos o escritos elaborados y proyectados para la firma del gobernador”, “supervisar la agenda de compromiso del gobernador y realizar procesamiento técnico político de solicitudes según competencias”, “dar reporte al gobernador para la toma de decisiones en los asuntos de su competencia” entre otras funciones, según las funciones realidad contenidas en el manual de funciones ejerce autoridad administrativa y política el secretario privado del despacho del gobernador, la entonces funcionaria pública Flora Perdomo Andrade como segundo al mando después del gobernador.”

Que al estar incursa en el régimen de inhabilidades incurre en la violación directa del artículo 4º de la Constitución Política, que dispone que es: “[…] deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la constitución y las leyes […]”.

Afirma que al aceptar la postulación a las elecciones del 9 de marzo de 2014, es manifiesta la infracción a las normas de orden superior contenidas en el numeral 2º del artículo 179 constitucional y numeral 5º del artículo 275 y 137 del CPACA, artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Que era su deber “al menos leer” si cumplía o no los requisitos para hacerse elegir congresista.

Que la demandada desconoció abiertamente la Constitución y las leyes, en especial, el régimen de inhabilidades contemplado en el artículo 275 numeral 5º del CPACA como causal de nulidad de los actos de elección.

Agrega que además surgen otras violaciones y el demandante las hace radicar en que no se cumplieron los requisitos previstos en el manual de funciones para el ejercicio del cargo como “secretario privado del departamento del Huila”, pues la profesión que acreditó fue la de “pedagoga” y no corresponde a los requisitos que se exigen por el manual de funciones.

5. Trámite y audiencias.

5.1. La admisión de la demanda.

De manera previa a resolver sobre la admisión de la demanda, por auto del 27 de mayo de 2014(2) se ordenó corregir el escrito a efectos de que el demandante individualizara con precisión el acto acusado, por cuanto se le indicó que el acta de escrutinios no contiene la declaratoria de elección contra la que se opone. También se le impuso aportar original o copia del acto acusado que tuviera en su poder y señalar el lugar donde la demandada recibiría las notificaciones.

Por auto del 17 de julio de 2014(3) se aceptó el impedimento manifestado por el dr. Alberto Yepes Barreiro, previo sorteo de conjueces a efectos de tomar esta decisión.

El demandante corrigió los defectos señalados en el auto de corrección y en razón a ello, la Sala integrada por conjuez admitió la acción y ordenó la notificación a la demanda por aviso en razón a la manifestación del actor de desconocer su dirección. También se ordenó la notificación personal de esta decisión al Presidente del Consejo Nacional Electoral y al Ministerio Público(4). La solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado se negó y contra esta decisión el actor presentó recurso de reposición, decidido por auto del 8 de octubre de 2014, en el sentido de no reponerla.

Durante el término de contestación la demandada acudió en tiempo a manifestarse sobre el libelo interpuesto en contra del acto de elección. También la Registraduría Nacional del Estado Civil por intermedio de apoderada contestó la demanda, en virtud de la notificación que le hiciera la secretaría de la sección quinta(5).

5.2. De la audiencia inicial.

Por auto del 8 de octubre de 2014, y luego de haberse surtido las notificaciones ordenadas se dispuso señalar la fecha para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del CPACA.

En la fecha y hora señaladas se llevó a cabo tal diligencia. La conductora del proceso se pronunció frente a: i) El saneamiento del trámite. Con tal fin se dispuso la desvinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto la notificación realizada por el secretario de la sección no estuvo precedida de orden judicial, ii) Se determinó que la pretensión se circunscribiría al examen de constitucionalidad y de legalidad del acto acusado, pues los efectos de la anulación están definidos en el artículo 288 del CPACA; iii) Se fijó el litigio en los términos antes planteados, y iv) Se decretaron las pruebas solicitadas por el demandante, entre éstas la documental pedida y los testimonios requeridos con el fin de acreditar “las funciones realidad” que presuntamente ejerció la demandada.

Contra la decisión de acceder a las declaraciones solicitadas el apoderado de la demandada ejercitó recurso de reposición, la ponente resolvió no reponer el decreto de esta prueba.

5.3. Audiencia de práctica de pruebas.

Por auto del 13 de enero de 2014(6), se citó a esta audiencia en la que se dispuso la recepción de los testimonios decretados. Con tal fin se señaló la hora en que se deberían rendir las declaraciones y se le pidió al interesado en esta prueba que en los términos del artículo 217 del CGP, debía procurar la comparecencia de los testigos.

Llegada la fecha y hora para dar inicio de esta diligencia, el 11 de febrero de 2015, la conductora se constituyó en audiencia con el propósito de recibir las declaraciones decretadas. De los ocho (8) declarantes solo acudió oportunamente la señora Cielo González Villa, previa citación a deponer sobre los hechos objeto de la demanda. Los demás testigos no se hicieron presentes, por tal motivo, y en aplicación del artículo 218 del CGP la conductora del proceso prescindió de tales testimonios.

En relación con la prueba documental que se decretó señaló la Ponente que se le daría el valor asignado por la ley.

Frente a la solicitud de prueba para “mejor proveer” elevada por el actor, indicó que la facultad de decretarla le corresponde al juez de manera oficiosa al momento de fallo, si lo considera necesario, no por petición de parte.

5.4. De las alegaciones.

Por auto del 11 de marzo de 2015, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión. También se dispuso que en igual término el representante del Ministerio Público podía presentar su concepto.

Durante dicho término partes a quienes se les notificó por estado la decisión, se pronunciaron como sigue:

5.4.1. El actor.

Mediante escrito visible a los folios 522 a 529 del expediente el actor se reitera en los planteamientos de su demanda. Hace alusión a los términos de la fijación del litigio y se refiere en materia probatoria a la Resolución 0089 de marzo 16 de 2006, para concluir lo siguiente:

“[…] En tales circunstancias, el cargo desempeñado por Flora Perdomo Andrade, en las condiciones de: modo, tiempo y lugar indicados en la demanda y probados en el expediente, es cuando adquiere trascendencia que traspasa las fronteras de las funciones señaladas en el respectivo ordenamiento jurídico, para mutar a la función realidad, fruto de la delegación tácita de funciones, esto es ir más allá de la labor inicialmente encomendada, valga decir de alguna manera equivale a advertir que el señor gobernador, administraba en su quehacer diario, en el más amplio sentido del término, a través de su Secretaria Privada, no solo en las decisiones administrativas, sino en las decisiones políticas que le encomendaba y/o por reglamento le corresponden.

Este hecho se muestra probado, a más de la Resolución 0089 de marzo 16 de 2006, por las concluyentes y atinadas observaciones que la doctora Cielo González Villa en su condición de Ex gobernadora del Huila, rindió en declaración juramentada ante el Despacho de la H. Consejera Ponente […]”.

5.4.2. El apoderado de la demandada.

Según escrito visible a los folios 556 a 568, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto estima que no se incurre en los supuestos fácticos que estructuran la inhabilidad alegada.

Dice que el demandante alegó que la señora Perdomo Andrade durante los 12 meses previos a su elección y cuando se desempeñó como la “segunda al mando, tom[ó] toda clases de decisiones”; sin embargo, estas afirmaciones debió probarlas, y no lo hizo.

Que no es cierto que haya desempeñado un cargo de “secretario de despacho”, pues el empleo que ejerció fue el de asesor del nivel directivo. Explicó que de las funciones encomendadas ninguna de las asignadas puede constituir el ejercicio de “poder de mando con la capacidad para alterar la igualdad en el debate electoral”.

En relación con las acreditaciones logradas con el testimonio rendido por la testigo Cielo González Villa señaló que: “[…] en concreto la declarante no dice nada sobre mi poderdante. Además, debe decirse que una cosa es transmitir las decisiones del gobernante y otra bien distinta tomar las decisiones. Del mismo modo, tanto la declarante como el actor confunden cercanía y confianca que pueda tener un gobernante en otro servidor público, con el poder de mando propiamente dicho. Por eso debemos ser enfáticos en señalar que, mayor confianza no significa el cumplimiento de funciones de dirección y decisión. […]”

En relación con los elementos que estructuran la causal, reitera lo expresado en la contestación de la demanda y refiere que la “simple denominación de un cargo no pueden equipararse ni mucho menos inferir que tienen las mismas atribuciones o funciones”.

5.4.3. El Consejo Nacional Electoral.

Esta entidad que fue vinculada al proceso en su condición de autoridad que expidió el acto cuestionado concurrió únicamente hasta esta etapa procesal y, en relación con el debate que aquí se planteó, sostuvo que el empleo que desempeñó la demandada no llevó inmerso el ejercicio de autoridad política ni administrativa.

Que desde el punto de vista funcional no es posible asegurar que la demanda ejerció autoridad administrativa, por cuanto las “funciones de este empleo son de carácter asistencial y dependen del despacho del gobernador” y la revisión de contratos y convenios “no se catalogan de autoridad administrativa”.

Con fundamento en sus argumentos estima que la demandada no transgredió el artículo 179 de la Constitución Política, numeral 2º.

5.4.4. El Ministerio Público.

El señor Procurador indica en su concepto que la pretensión de nulidad no está llamada a prosperar porque:

• El cargo desempeñado por la señora Flora Perdomo Andrade no puede considerarse como comprendido en la noción de autoridad política por cuanto el desempeñado por la elegida representante se le ha dado en denominar “secretaría privada”, en razón a que no le corresponde cumplir funciones en las que se encuentre involucrado el manejo de los asuntos del departamento.

• En relación con la autoridad administrativa y luego de referir a algunos antecedentes judiciales señaló que existen dos criterios para establecer si el desempeño de un cargo público implica su ejercicio y, que en el caso de la demandada no se desprende que tuviese a su cargo el ejercicio de esta autoridad.

• Finalmente señaló en relación con la tesis de “función realidad” que ésta no puede ser de recibo. Que para el caso habrá de demostrar que el empleado realizó funciones distintas a las propias y que las mismas son de las que entrañan el ejercicio de autoridad administrativa. Considera que salvo la expresa delegación, es “una desproporción pensar en un contrato que en nombre del departamento y sin acto de delegación lo suscriba el asesor código 105 grado 04 asignado al despacho del gobernador, o asuma funciones de ordenador del gasto o disponga un nombramiento, una insubsistencia, un traslado o una licencia, en fin, ejerza una cualquiera de las funciones que materializa la autoridad administrativa”.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad electoral de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º(7) del artículo 149 del CPACA y lo previsto en el artículo 13-4 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(8).

2. El acto acusado.

Lo constituye el formulario E-26 CAM generado por los delegados del Consejo Nacional Electoral el 19 de marzo de 2014, en cuanto declararon la elección como Representante a la Cámara por el departamento del Huila de la señora Flora Perdomo Andrade, para el período 2014-2018(9).

3. De la fijación del litigio.

Como se anticipó se trata de definir si:

“Si la elegida incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 275 numeral 5º, en razón a que dentro del año anterior a su elección ejerció como “asesor código 105, grado 04 - secretario privado dependiente del despacho Gobernador del departamento del Huila” y en el desarrollo de dicho cargo, alude el demandante, ejerció autoridad política y administrativa, pues considera que el empleo que ocupó la demandada, integra el gabinete departamental”.

Para determinar si se incurre en dicha causal es necesario examinar “(...) si hubo ejercicio de (...) funciones realidad que alega el señor demandante ejerció la elegida”.

4. De la decisión.

4.1. La causal de inhabilidad alegada.

El actor plantea que la elección como Representante a la Cámara de la señora Flora Perdomo es nula porque a su juicio incurrió en la causal que contempla el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, así:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

1. (…).

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

Con fundamento en esta norma, la Sala hará mención de las pruebas que obran en el expediente, para luego abordar el análisis de cada uno de los elementos que estructuran la causal invocada.

4.2. De las pruebas que obran en el expediente.

Conforme a las pruebas que se presentaron por las partes, demandante y demandada, se tiene que está probado que:

• La demanda fue elegida Representante a la Cámara por el departamento del Huila para el período 2014-2018, según consta en el formulario E-26 CAM, como candidata inscrita por el movimiento político “Por un Huila Mejor”(10).

• Según Decreto 742 de 2013 “Por el cual se efectúan unos nombramientos” el Gobernador del Huila nombró a la señora Flora Perdomo Andrade “identificada con la cédula de ciudadanía 26.468.098 expedida en Neiva Huila, en el cargo de asesor, código 105, grado 04, secretario privado, dependiente del despacho del Gobernador del departamento del Huila(11).

• De dicho cargo se posesionó según acta 23 del 26 de abril de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 1º de mayo de ese año(12).

• Renunció a dicho cargo mediante escrito fechado del 6 de septiembre de 2013, en los siguientes términos:

“Por medio de la presente me permito presentar renuncia irrevocable al cargo de asesor código 105, grado 04 - secretaria privada, dependiente de su despacho, a partir de la fecha.

Le agradezco el voto de confianza depositado para formar parte del gabinete departamental.

Seguirá usted señor gobernador, contado con mi lealtad, colaboración y amistad”.

• Por Decreto 1470 del 6 de septiembre de 2013, se dispuso: “Aceptar la renuncia presentada por la doctora Flora Perdomo Andrade, identificada con cédula de ciudadanía 26.468.098 expedida en Neiva Huila, al cargo de asesor, código 105, grado 04, dependiente del despacho del gobernador(13).

• En la Resolución 89 de marzo 16 de 2006 “Por la cual se adopta el manual de funciones, requisitos y competencias de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central del departamento del Huila”(14), frente al cargo desempeñado por la demandada se tiene que se identifica y son funciones esenciales, las siguientes:

I. Identificación
Denominación del empleoAsesor
NivelAsesor
Código:
Grado:
105
04
Número de cargos 
DependenciaDespacho del gobernador
Cargo del jefe inmediatoGobernador

II. Propósito principal
Asesorar y dar reporte al gobernador para la toma de decisiones en los asuntos de su competencia y coordinar con las secretarías y entidades del departamento, el cumplimiento de compromisos según contratos y/o convenios suscritos.

III. Descripción de funciones esenciales
1. Asesorar y dar reporte al gobernador para la toma de decisiones en los asuntos de su competencia.
2. Diseñar e implementar un filtro que impida que la agenda del gobernador se sobre cargue con problemas no procesados.
3. Diseñar e implementar un soporte al gobernador para la preparación y cobranza de cuentas por desempeño que debe realizar el gobernador.
4. Coordinar, supervisar y brindar soporte al gobernador y a los delegatarios de la contratación en la administración central.
5. Coordinar con las secretarias y entidades del departamento, el cumplimiento de compromisos según contratos y/o convenios suscritos.
6. Elaborar informes ante las diferentes instancias sobre la ejecución de recursos asignados al despacho.
7. Supervisar la agenda de compromiso del gobernador y realizar procesamiento técnico político de solicitudes según competencias.
8. Revisar los contratos, convenios, documentos o escritos elaborados y proyectados para la firma del gobernador.
9. Programar diariamente la atención del público que solicita audiencia con el gobernador con el fin de evitar la saturación de su agenda.
10. Desarrollar las demás funciones asignadas por quien ejerza la supervisión directa de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.

• Obra constancia expedida por el secretario general de la Gobernación del Huila en relación con el tiempo de servicio que fungió como asesor código 105, grado 04, dependiente del despacho del gobernador entre el 1º de mayo de 2013 hasta el 6 de septiembre de 2013(15). Se certifican como funciones desarrolladas por la demandante las contempladas en la Resolución 89 de marzo 16 de 2006.

• Decreto 1129 de 2012 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1339 de 2008 que fija la planta de personal de la administración central del departamento del Huila”. En dicho artículo primero se establecen como cargos dependientes del despacho de gobernador, los siguientes:

NúmerodecargosDenominaciónCódigoGrado
1Gobernador00101
2Asesor10504
5Asesor10502
3Profesional especializado22217
2Profesional universitario21906
2Profesional universitario21904
4Auxiliar administrativo40715
3Secretario ejecutivo43022
5Conductor48010
27Total  

Y pertenecientes a la planta global, los siguientes:

Número de cargosDenominaciónCódigoGrado
8Secretario de despacho02003
3Director de departamento administrativo05503
4Jefe de oficina asesora11504
(...)   

• Constancias(16) expedidas por el presidente de la Asamblea Departamental del Huila en la que se hace constar que la señora Flora Perdomo Andrade, asesora, código 105, grado 04, adscrita al despacho del gobernador entre el 1º de mayo y el 6 de septiembre de 2013, “jamás fue citada a debate de control político” y “no presentó proyecto de ordenanza en nombre del gobierno departamental”.

• Formato único de hoja de vida(17) remitida por la Gobernación del Huila, en el que se registran los datos personales, formación académica y experiencia laboral de la señora Flora Perdomo Andrade.

• Constancia(18) expedida por la secretaria general de la Gobernación del Huila respecto de la composición orgánica de la administración central departamental, de acuerdo con la ordenanza 1 de 2012, así:

1. Despacho del gobernador

1.1. Oficinas asesoras

1.1.1. Oficina de control interno disciplinario

1.1.2. Control interno

1.1.3. Mujer, infancia, adolescencia y asuntos sociales

1.1.4. Productividad y competitividad

1.2. Secretarías

1.2.1. Gobierno y desarrollo comunitario

1.2.2. Hacienda

1.2.3. Agricultura y minería

1.2.4. Salud

1.2.5. Educación

1.2.6. Vías e infraestructura

1.2.7. Cultura y turismo

1.2.8. General

1.3. Departamentos administrativos

1.3.1. Planeación

1.3.2. Jurídico

1.3.3. Contratación

• Resolución 89 de marzo 16 de 2006 “Por la cual se adopta el manual de funciones, requisitos y competencias de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central del departamento del Huila”(19), relativa con la denominación y funciones esenciales que cumplen la secretarías de despacho(20).

• Organigrama sobre la estructura orgánica de la administración central soportada en el Decreto 1338 de 2008 y Ordenanza 12 de 2012(21).

• Declaración rendida por la señora Cielo González Villa, que en sus apartes esenciales, mencionó:

“(...) Fui exgobernadora del Huila, exalcaldesa de Neiva, exdiputada del Huila y ahora me dedico al litigo... a la representante Flora Perdomo por la actividad política también la conozco (...) la conozco porque era rectora de una institución educativa en Neiva (...) y trabajó por último en la Gobernación del departamento del Huila”.

A la pregunta de la Magistrada Conductora de si tenía conocimiento de cuáles eran las funciones que en la práctica llevaba a cabo la Dra. Flora Perdomo durante el período en el que se desempeñó al servicio de la gobernación, contestó:

“(...) Yo puedo dar referencia y constancia de lo que normalmente hacían los secretarios privados, lo que hizo mi secretario privado durante mi gobierno, que era nombrado como asesor del despacho, pero que tenía unas funciones específicas de secretario privado (…) pero específicamente que puedo decir cuáles eran las funciones en ese periodo, no. Conozco y puedo hablar de lo que normalmente hace un secretario privado.

A la pregunta del actor respecto de si en el período en que se desempeñó como Gobernadora del departamento del Huila estuvo acompañada en su gestión administrativa, entre otros, por un funcionario público cuyo cargo se denomina secretario privado. Y de ser así que explicara cuáles eran las principales funciones que cumplía dicho funcionario, la testigo indicó:

“(...) La tradición y lo que siempre ha sucedido es que el secretario privado se ha denominado porque es la persona más cercana del gobernador, es la persona que está a lado de la puerta del gobernador. Que entra y sale todas las veces que quiera y que es la persona a la que se le consulta, a la que se le establecen una serie de tareas. Digamos que se denomina dentro de la planta de personal como asesor de despacho (...) y creo que es la denominación y obviamente es el rango que ocupa el secretario privado dentro la institucionalidad, es más o menos como el segundo abordo.

Digamos internamente dentro de la gobernación a pesar de que hay unos secretarios de despachos, de hacienda, gobierno, educación. El secretario privado por ser la mano derecha (...) del gobernador es la persona que imparte instrucciones, es la persona que reemplaza al gobernador en algunas ocasiones en las juntas directivas de los hospitales o empresas donde el departamento sea socio y que tengan asiento y, obviamente, el secretario privado es la persona que se encarga de asumir unas funciones que directamente el gobierno le da, le delega, para que este esté pendiente de los proyectos de los procesos es la persona que se encarga de hablar con los alcaldes, con las diferentes secretarías para que los proyectos funcionen, para que se realicen las diferentes inversiones. En mi época el secretario privado era la persona que hacía seguimiento a los consejos comunales sobre las obras y los compromisos adquiridos (...).

Es decir es la persona que de una u otra manera toma decisiones así no sea la ordenadora del gasto y así no sea una persona que tiene rango de secretario de despacho como el de educación y el de gobierno, pero es la persona más cercana al gobernante y cualquier instrucción que este secretario dé a los demás secretarios y cuando este secretario llama a los alcaldes es una persona a la que se le cree en una persona que tiene ese poder de tomar decisiones en nombre del gobierno en nombre del gobernador, es la persona de confianza”.

Frente a la pregunta de si la secretaria privada cumplía otra función de orden político o administrativo, señaló:

“No podría decir con certeza si la Dra. Flora Perdomo realizó que funciones porque no estuve en el Huila en esos meses (...) lo único que puedo decir es que normalmente secretario privado o asesor del despacho o como se quiera llamar, es la persona de más confianza del gobernante de turno y es la persona digamos que como desarrolla las actividades que el gobernador quiere que se hagan, es la persona que de una u otra manera imparte instrucciones, imparte directrices y es la persona que llega a un despacho y obviamente es como si llegara el gobernante de turno (...) tiene tanta envergadura el secretario privado que es el segundo abordo y una instrucción dada por él se entiende que fue dada por la del gobernador de turno”.

4.3. Del presunto ejercicio de autoridad política y administrativa por parte de quien ocupó el cargo de asesor-secretario privado del Gobernador del Huila.

El actor alega que la elegida incurre en la causal invocada porque en su condición de “secretaria privada” de la Gobernación del Huila, empleo que desempeñó entre el 1º de mayo y hasta el 6 de septiembre de 2013, ejerció autoridad política y administrativa, predicable del desempeño de las funciones que le fueron asignadas a dicho cargo. En específico, reitera el ejercicio de funciones “realidad”, que dice realizó como integrante del gabinete departamental, hecho que asegura reconoció la demandada en su acto de renuncia.

Para resolver sobre el particular es del caso que esta Sala se detenga sobre el examen de los conceptos sobre la autoridad endilgada, para luego asumir el estudio de los elementos que configuran la causal. Lo anterior, previo examen de las circunstancias que están probadas en el expediente.

4.3.1. Conceptos de autoridad política y administrativa.

La autoridad política se define por el artículo 189 ibídem, en los siguientes términos:

“Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo”.

Mientras que la autoridad administrativa, que tiene sustento en la definición de dirección administrativa según el artículo 190 ib.(22), se fija por dos criterios, uno orgánico, que representa que el solo desempeño del cargo lleva implícito el ejercicio de dicha autoridad, dado el carácter o la naturaleza del mismo y, otro funcional, que impone el examen de las atribuciones que se le asignan al empleo, a efectos de determinar si comportan atribuciones tales como la: i) celebración de contratos, ii) ordenación del gasto, iii) autorización de comisiones y vacaciones, licencias a funcionarios, iv) nombramientos y v) investigaciones disciplinarias, entre otras.

Conforme a las disposiciones transcritas, la autoridad política es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio, y aquellos funcionarios que tienen similar autoridad en otros ordenes territoriales; así como los directivos de dichos entes, tal es el caso de los secretarios de despacho y jefes de departamentos administrativos que integran su gabinete.

La autoridad administrativa la ejercen los funcionarios que tengan a su cargo el ejercicio de las funciones que por su naturaleza implican mando o poder decisorio frente a los administrados.

Sobre el particular la jurisprudencia(23) identificó en el siguiente pronunciamiento tales conceptos y precisó:

“(...) Esta corporación, en una providencia más reciente, reiteró algunas ideas de las que se vienen destacando —el concepto de autoridad, la relación de género a especie que existe entre la autoridad civil y la administrativa, el apoyo normativo que brinda el art. 188 de la L. 136—, pero agregó que la autoridad civil no solo se ejerce sobre los ciudadanos, sino que tiene, además de esa expresión exógena, una manifestación endógena, es decir, el ejercicio, al interior de la propia administración, del poder de mando y dirección. Sobre el particular se puntualizó:

“Los referentes normativos más cercanos que se tienen en el ordenamiento jurídico para comprender los conceptos de autoridad civil, política o administrativa, y que pueden ser empleados por vía analógica, están dados por la Ley 136 del 2 de junio de 1994 ‘Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios’, donde el legislador previó: (...)

Como se logrará advertir, cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas la Ley 136 de 1994 viene caracterizada POR EL PODER DE DECISIÓN QUE ALGUNOS FUNCIONARIOS, NO TODOS, DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA OSTENTAN PARA DISTINTOS FINES; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no.

“Así, por ejemplo, la autoridad civil es caracterizada por el legislador porque el empleado público está investido de capacidad legal y reglamentaria para emplear el poder público ‘en función de mando’ con el propósito de desarrollar los altos fines perseguidos por la ley, y en caso de desacato por el destinatario de la respectiva orden, hacerse obedecer con el auxilio de la fuerza pública de ser necesario. De igual forma al ejemplificar el artículo 188 la autoridad civil cuando se ejerce el poder de nominación, bien para designar o ya para remover libremente a los empleados de su dependencia, o cuando se ejerce la potestad disciplinaria sobre los empleados, se logra entender que la autoridad civil tiene un reflejo endógeno y otro reflejo exógeno; por el primero se comprende el ejercicio de esa potestad intraorgánicamente, cuando el funcionario público la emplea respecto de los empleados bajo su dirección, o también cuando entra a disciplinarlos por la realización de una conducta tipificada en el ordenamiento disciplinario; y el reflejo exógeno de la autoridad civil es la manifestación de la voluntad de la administración teniendo como destinatarios a personas ajenas a la administración, como cuando a través de actos administrativos se imparten órdenes a terceros o se les imponen sanciones por no dar cumplimiento a esos mandatos de actuación o de abstención (...).

“Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias). Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública”(24) (negrillas fuera de texto).

Recientemente la Sala Plena analizó una vez más el tema, y concluyó, retomando la historia de este concepto —sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00—, que: “De las distintas nociones de autoridad civil que a lo largo de estos años ha empleado la Sala, no cabe duda, por lo inocultable, que se carece de un criterio unificado al respecto. Incluso, y peor aún, algunos de los sentidos utilizados son contradictorios en ciertas vertientes de su contenido. Por esta razón, se necesita consolidar el sentido y alcance de este concepto.

“En primer lugar, la Sala recoge —para desistir en adelante de su uso—, aquel criterio que señala que ‘autoridad civil’ corresponde a aquella que no es ‘autoridad militar’, pues una noción como esta confunde, por ejemplo, a la ‘autoridad jurisdiccional’ o a la ‘política’ con la ‘civil’; y actualmente no cabe duda de que se trata de conceptos jurídicos con contenido y alcance distinto.

“Esta idea es tan clara hoy día que resulta innecesario hacer más consideraciones explicativas al respecto, pues la obviedad de esta confusión es más que evidente.

“En segundo lugar, también precisa la Sala que la ‘autoridad civil’ tampoco es el género que comprende a la ‘autoridad administrativa’, o lo que es igual, esta no es una especie de aquella; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, PESE A QUE EN NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA SE USAN CLARAMENTE DE MANERA AUTÓNOMA.

“En tal sentido, tenía razón esta Sala, en 1998, al decir que: ‘... resulta claro entonces que si el constituyente mencionó a la ‘jurisdicción’ y a la ‘autoridad administrativa’, en el numeral 2º del artículo 179, para efectos de establecer la prohibición, y hubiese querido que ambas categorías fueran parte también del ordinal 5º, así expresamente lo hubiera prescrito. Pero, al no hacerlo, le dijo claramente al intérprete que en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política. Fuera de ese contexto, sin tener en cuenta la finalidad prohibitiva de la norma constitucional, y en un escenario jurídicamente poco relevante, resulta aceptable la tesis de que el Presidente de la República, los ministros, los jueces y fiscales, procuradores, gobernadores, inspectores de policía pasen por autoridades civiles, solo para distinguirlas de las militares y eclesiásticas, científicas, etc. (...)” (subrayas y mayúsculas fuera del texto original).

4.3.2. Elementos que configuran la causal invocada.

La inhabilidad para ser elegido congresista por razón del numeral 2º del artículo 179 de la Carta Política, según la alegación del actor, impone que concurran los siguientes supuestos, así: i) ejercicio como empleado público; ii) que el funcionario haya ejercido autoridad política o administrativa, iii) que esta haya sido ejercida dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección y iv) que el ejercicio de autoridad que se predica, se desarrolle en la circunscripción territorial por la cual la candidata aspiró a ser elegida Representante a la Cámara.

Identificados las premisas cuya presencia en el sub examine se requieren para dar por probada la inhabilidad se tiene que:

• Frente al desempeño como empleado público

Respecto del primero de los elementos de la inhabilidad es claro que la demandada se desempeñó como empleada pública, por cuanto estuvo vinculada mediante una relación legal y reglamentaria con la Gobernación del Huila. Para el ejercicio del cargo fue nombrada mediante Decreto 742 de 2013 y tomó posesión el 26 de abril pero con efectos fiscales a partir del 1º de mayo de 2013.

• Frente al ejercicio de autoridad política y administrativa

Ahora bien, bajo la consideración conceptual a la que se aludió atrás y del examen de las funciones específicas a las que se refirió el actor para endilgar el ejercicio de autoridad política y administrativa, según el manual de funciones y las demás pruebas aportadas con el fin de acreditar el desempeño de funciones “realidad” que presuntamente cumplió la demandada, la Sala explica que:

• Es necesario en primer lugar analizar si el cargo de asesor, código 105, grado 04, denominado en ocasiones “secretario privado” es asimilable a los empleos de la estructura departamental identificados como “secretarios de despacho”, los cuales comportan autoridad política y administrativa en los términos y según las definiciones de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Estas significaciones de las diferentes clases de autoridad han sido acogidas por la jurisprudencia como referentes para examinar en las distintas entidades de todos los niveles si se presenta o no la potestad constitutiva de inhabilidad.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente el hecho de que en ocasiones al cargo que ocupó la demandada en la práctica se le denomine “secretaria privada”, no implica que corresponda realmente a una “secretaria de despacho”, de las que integran la Gobernación del Huila, pues legalmente en el manual de funciones se le cataloga como: “asesor, código 105, grado 04dependiente del despacho del gobernador. Por su parte, los segundos hacen parte de la planta global de la administración y se les identifica como “secretario de despacho, código 020, grado 03”.

Entonces, por el factor orgánico, al tratarse de un empleo de asesor diferente al de secretario de despacho no es posible jurídicamente predicar que implique ejercicio de autoridad política.

En efecto, los empleos de “secretario de despacho” y de “asesor”, no comparten identidad de atribuciones que los puedan hacer asimilables:

Secretario de despacho
(Código 020, grado 03)
Planta global
Asesor
(Código 105, grado 04)
Despacho del gobernador
II. Propósito principal
Asesorar y asistir al gobernador en la fijación, elaboración, ejecución y adopción de las políticas, programas y preparar anteproyectos de planes, programas de inversión correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo.
II. Propósito principal
Asesorar y dar reporte al gobernador para la toma de decisiones en los asuntos de su competencia y coordinar con las secretarías y entidades del departamento, el cumplimiento de compromisos según contratos y/o convenios suscritos.

Según certificación sobre la estructura orgánica a la que pertenecen las “secretarías de despacho” que integran la administración central del departamento del Huila ninguna se identificó como “secretaría privada”. Las secretarías de despacho que integran el gobierno departamental son ocho y se identifican así: i) Gobierno y desarrollo comunitario, ii) Hacienda, iii) Agricultura y Minería, iv) Salud, v) Educación, vi) Vías e infraestructura vii) Cultura y turismo y viii) General.

Para concluir el punto sobre la autoridad política debe precisarse que en todo caso, la manifestación que la demandada realizó en su acto de renuncia al cargo que ocupaba en la Gobernación del Huila, no puede constituir prueba de la que se derive la pertenencia al gabinete departamental como lo invoca el actor. La integración de un empleo a una planta global es de reserva legal o reglamentaria, según el caso. Así las cosas, no es posible aceptar que la estructura laboral de una entidad dependa de las declaraciones que un empleado o cualquier otra persona realice sobre las calidades, funciones y remuneración de un empleo, en tanto una consideración en tal sentido, desconocería lo dispuesto en el artículo 122(25) superior.

Tampoco por las funciones atribuidas al cargo de asesor, código 105, grado 04, tal y como aparecen señaladas en el manual es predicable que alguna de ellas comporte autoridad administrativa.

En efecto, las funciones descritas en los numerales 1º a 9º(26) del manual de dicho empleo no comporta tal clase de autoridad, porque:

• Las actividades asignadas a este empleo se circunscriben, en lo general, a realizar una asesoría directa al gobernador sobre asuntos que son de su competencia. También existen atribuciones que se relacionan, en específico, con la determinación de procesos que faciliten al gobernador la atención al público y el enlace y apoyo operacional entre el representante del ente territorial y las entidades que lo integran.

• Así, todas estas funciones compendian una actividad de asesoramiento sobre aspectos organizacionales que conlleva la efectividad de las competencias de la oficina central de la administración departamental con las dependencias gerenciales que la integran y el público en general.

• No implican atribuciones que tengan que ver con toma de decisiones, tales como: i) celebración de contratos, ii) ordenación del gasto, iii) autorización de comisiones y vacaciones, licencias a funcionarios, iv) nombramientos y v) investigaciones disciplinarias, entre otras.

• Y aunque el demandante insiste que en la práctica existe injerencia directa de quien ejerce este empleo en las decisiones del gobernador a partir de lo cual señala que se trata de “funciones realidad”, derivadas de lo que se consigna en el numeral 10 del manual: “10. Desarrollar las demás funciones asignadas por quien ejerza la supervisión directa de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”, lo cierto es que no se demostró tal connotación atinente a que se le hubiese dotado a la demandada, por parte de superior jerárquico y funcional, esto es, el señor gobernador de alguna o algunas atribuciones suyas, a través de delegación, que comporten autoridad administrativa.

• Ahora bien, el señalamiento de que la “secretaria privada” es la “segunda al mando”, no representa para el caso, inferencia válida para dar por sentado que la demandada desempeño con poder decisorio o de mando, atribuciones de tal connotación, por la asistencia directa e inmediata con el gobernador del departamento. Este apoyo directo no le traslada per se al asesor, código 105, grado 04, las atribuciones que constitucionalmente le están asignadas al gobernador(27) o a los representantes de las entidades que componen el departamento, v. gr. secretario de despacho o jefe del departamento administrativo.

• Así, la alegación del actor respecto de que la demandada además de las funciones legalmente asignadas cumplió otras de carácter o connotación de “realidad” no logró demostrarse ni con la documental aportada al expediente ni con la declaración rendida.

• Tampoco las actividades de asesoría o de revisión de contratos, convenios, documentos o escritos elaborados y proyectados para la firma del gobernador implican que en ello se encuentre inmerso el ejercicio de poder de mando, pues las actividades de asesoría no representan dicho ejercicio.

Para la Sala, estas consideraciones son razón suficiente que hacen innecesario analizar los demás elementos para que se configure la inhabilidad, pues no logró demostrarse ni bajo el criterio orgánico ni frente al funcional, el ejercicio de autoridad administrativa.

Entonces, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, se impone negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente, debe aclarar la Sala que se abstendrá de emitir pronunciamiento frente a la legalidad del Decreto 742 de 2013, por medio del cual se nombró a la demandada como asesor, código 105, grado 04, “secretario privado”, dependiente del despacho del gobernador, pues su control judicial debió ejercitarse oportunamente por separado de este proceso, mediante la acción de nulidad electoral correspondiente.

Además, este reproche no constituyó aspecto de la fijación del litigio al corresponder a un acto administrativo diferente al que es objeto de control en este proceso.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Luccy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia—Ricardo Hoyos Duque. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en lo relacionado con la conducencia y pertinencia de un testimonio para probar funciones cumplidas por la demandada, así:

En ejercicio de la acción de nulidad el señor Wilfrand Cuenca Zuleta presentó acción de nulidad electoral, contra el acto de elección de la Representante a la Cámara por el departamento del Huila, la señora Flora Perdomo Andrade, por considerar que se encontraba incursa en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política porque aseguró el demandante ejerció autoridad política y administrativa dentro de los doce meses anteriores a su elección, al desempeñarse como secretaria privada de la Gobernación del Huila.

El actor planteó en la demanda, lo cual fue señalado por la Magistrada Ponente en la fijación del litigio de la audiencia inicial, que era necesario extender el análisis a “(...) examinar si hubo ejercicio de esas funciones realidad que alega el señor demandante ejerció la elegida”.

En la sentencia, frente a la cual aclaro mi voto, se hace referencia al testimonio de una exgobernadora del Huila sobre asuntos generales del ejercicio del cargo de secretario privado, pero cuando se le interroga sobre si tenía conocimiento de cuáles eran las funciones que en la práctica llevaba a cabo la doctora Flora Perdomo Andrade, contestó que las desconocía.

Aunque comparto el planteamiento, que para resolver el problema jurídico era necesario verificar si la demandada ejerció efectivamente autoridad política o administrativa, o que si en el desarrollo de sus funciones como secretaria privada de la Gobernación del Huila, realmente ejerció funciones que implicaran tal autoridad política o administrativa, considero relevante hacer las siguientes precisiones:

1. El artículo 122 de la Constitución Política establece “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para promover los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

De lo anterior es claro, que para determinar las funciones asignadas y ejercidas por la demandada como secretaria privada de la Gobernación del Huila se requería que estas estuviesen detalladas en la ley o reglamento, el cargo contemplado en la respectiva planta de personal y los respectivos emolumentos previstos en el presupuesto.

En el expediente obran y en el fallo, frente al cual aclaro mi voto, se señala que (i) en la Resolución 89 del 16 de marzo de 2006 “Por el cual se adopta el manual de funciones, requisitos y competencias de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central del departamento de Huila” se establecen las funciones del cargo desempeñado por la demanda y (ii) en el Decreto 112 de 2012 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1339 de 2008 que fija la planta de personal de la administración central del departamento del Huila” se señala que el cargo desempeñado por la demandada corresponde a los que dependen del despacho del gobernador.

De lo anterior se tiene, que de acuerdo a la reglamentación, entre las funciones del cargo desempeñado por la demandada, no existían actividades que implicaran el ejercicio de autoridad política o administrativa tal como lo concluye el fallo, frente al cual aclaro mi voto.

2. Si bien es cierto, en el caso concreto era menester examinar el real ejercicio de funciones para establecer si la demandada desplegó acciones que implicaran autoridad política o administrativa, considero que en razón a la norma constitucional señalada y a los principios de la función pública establecidos en el artículo 209 superior, no son conducentes las pruebas testimoniales para determinarlo, puesto que el ejercicio del empleo público es reglado y si existió algún tipo de asignación de funciones adicionales que conllevaran de alguna manera el ejercicio de autoridad política o administrativa, estas debieron ser asignadas formalmente y por funcionario competente mediante las figuras establecidas en la normativa aplicable para ello, como son la delegación de funciones o el encargo.

3. Por último, si lo que se pretende es establecer que sin mediar ley, reglamento o actos administrativos que le asignaran a la demandada competencias que implicaran el ejercicio de autoridad política o administrativa ella las ejerció, implica indubitablemente una extralimitación en las funciones y competencias asignadas, lo que se constituye en una irregularidad, no solo a la luz de los principios constitucionales de la administración pública, sino del derecho sancionatorio (penal y disciplinaria, según el caso) por lo tanto se requiere que la prueba que lo demuestre verse sobre actuaciones específicas —que impliquen el ejercicio de la autoridad política o administrativa— endilgables a la demandada, en las que se determine clara y fehacientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo, por lo que resultan totalmente inconducentes e impertinentes testigos que den cuenta sobre las funciones en general que desarrolla un secretario privado cualquiera.

En estos términos aclaro mi voto.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 

1 Esta manifestación se hace al folio 5 del expediente. Más adelante se corroborará si corresponde a la fecha en que se acredita ocurrió la posesión.

2 Folios 71-73 del expediente.

3 Folios 150-154 del expediente.

4 Folios 168 -182 del expediente.

5 Folios 204-205. Notificaciones 3176 y 3180.

6 Folios 408-409 del expediente.

7 ART. 149.—Competencia del consejo de estado en única instancia.
El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…).
3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación.

8 Por medio del cual se adopta el reglamento interno del Consejo de Estado. (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003).

9 Folio 145 del expediente.

10 Folio 89 del expediente.

11 Folios 130-133.

12 Folio 134.

13 Folio 136.

14 Folios 137-139.

15 Folio 281 del expediente.

16 Folios 319 y 320 del expediente.

17 Folios 377-379 del expediente.

18 Folio 380 del expediente.

19 Folios 137-139.

20 Folios 381-398.

21 Folio 399.

22 ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

23 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 15 de febrero 2011. Radicación: 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI) actor: Asdrúbal González Zuluaga, demandado: Noel Ricardo Valencia.

24 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de mayo de 2007. Exp. 00016.

25 “ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(...)”.

26 “Son funciones de dicho empleo, las siguientes:
1. Asesorar y dar reporte al gobernador para la toma de decisiones en los asuntos de su competencia.
2. Diseñar e implementar un filtro que impida que la agenda del gobernador se sobrecargue con problemas no procesados.
3. Diseñar e implementar un soporte al gobernador para la preparación y cobranza de cuentas por desempeño que debe realizar el gobernador.
4. Coordinar, supervisar y brindar soporte al gobernador y a los delegatarios de la contratación en la administración central.
5. Coordinar con las secretarías y entidades del departamento, el cumplimiento de compromisos según contratos y/o convenios suscritos.
6. Elaborar informes ante las diferentes instancias sobre la ejecución de recursos asignados al despacho.
7. Supervisar la agenda de compromiso del gobernador y realizar procesamiento técnico político de solicitudes según competencias.
8. Revisar los contratos, convenios, documentos o escritos elaborados y proyectados para la firma del gobernador.
9. Programar diariamente la atención del público que solicita audiencia con el gobernador con el fin de evitar la saturación de su agenda (...)”.

27 ART. 305.—Son atribuciones del gobernador:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales.
2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.
3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República.
4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.
5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.
6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento que no correspondan a la Nación y a los municipios.
7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.
8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas.
9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.
10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez.
11. Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la Nación.
12. Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada.
13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.
14. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la República.
15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.