Sentencia 2014-00036 de diciembre 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 81001-23-33-000-2014-00036-01 (2405-2015).

Actor: Oliva Silva.

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Asunto: Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de subsección a decidir previas las siguientes consideraciones.

Competencia. 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo(15) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación(16), la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Problema jurídico.

Le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Oliva Silva tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo el cabo segundo del Ejército Nacional Jaime Serrano Silva, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.

A fin de resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión estudiará el marco legal de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión a la muerte de un miembro de las FF. MM., en combate.

De la pensión de sobrevivientes por muerte en combate de miembros de las fuerzas militares.

Sea lo primero señalar que de conformidad con lo reglado en el artículo 3º de la Ley 131 de 1985(17), los soldados voluntarios, a partir de su vinculación, quedan sometidos a los regímenes penal, disciplinario, prestacional y demás normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las fuerzas militares(18).

De igual manera, esta Sala de Decisión debe poner de presente que el marco legal del régimen prestacional por muerte en combate de miembros de las Fuerzas Militares (i) en un primer momento diferenció entre soldados voluntarios y personal con la calidad de oficiales y suboficiales, y (ii) que con el trasegar del tiempo han cambiado las prestaciones específicas a reconocer y pagar con cargo al tesoro de la Nación tras el acontecimiento de esta contingencia.

Dicho esto, se procederá a realizar un breve recuento de las normas jurídicas que han regulado la materia.

En el año 1968, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias a él conferidas por la Ley 65 de 1967(19), profirió el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares»; decreto que al tenor de su artículo 8º dispuso, entre otros y específicamente en lo que atañe al caso concreto, que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden público, (a) tiene derecho a ser ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo y (b) sus beneficiarios tendrán derecho a (i) una compensación por muerte y (ii) el pago doble de las cesantías definitivas del causante.

Dicho artículo dispone expresamente lo siguiente:

«ART. 8º—El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero». (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Posteriormente, el Decreto 1211 de 1990(20), en su artículo 189(21), estableció el régimen prestacional por muerte en combate aplicable al personal que ostentare la dignidad de oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares, según este a la muerte de un oficial o suboficial de las FF. MM., en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden público (es decir, en los mismos términos del Decreto 2728 de 1968), (a) se tiene derecho ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior y (b) sus beneficiarios tendrán derecho a (i) una compensación por muerte, (ii) el pago doble de las cesantías por el tiempo de servicio del causante, y (iii) una pensión mensual (pensión de sobreviviente) cuyo monto varía de acuerdo al tiempo que el causante tuviese de servicio.

Sobre este decreto, merece igual atención el artículo 5º, toda vez que en este se establece que el grado cabo segundo corresponde jerárquicamente a un suboficial del Ejército Nacional y por tanto se encuentra sujeto a las obligaciones y derechos de ese estatuto; el tenor literal de este artículo reza:

«La jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente: [...] II. SUBOFICIALES. EJÉRCITO. Sargento mayor, sargento primero, sargento viceprimero, sargento segundo, cabo primero, cabo segundo [...]» (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Luego, para el año de 1998, el legislador profirió la Ley 447 de ese mismo año(22), en la cual (i) reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes, a favor de los beneficiarios de la persona vinculada a las fuerzas armadas y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, cuya muerte acaezca en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de la conservación o restablecimiento del orden público, y (ii) se suprimió «la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones», refiriéndose a las pensiones de sobrevivencia por muerte en combate.

Sobre este marco legal, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones, estableciendo una clara línea jurisprudencial sobre la materia. Es así como en sentencia de 1º de abril de 2004, esta Sala de Subsección, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, sostuvo que:

«[...] es cierto que el artículo 8º del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto-Ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de cabo segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los oficiales y suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el Decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la mas [sic] favorable, o sea el último estatuto.

Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del Decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del Decreto-Ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional».(23) [Corchetes fuera del texto].

Posteriormente, esta tesis fue ratificada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en proveído de 30 de octubre de 2008 con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual se explicó que:

«De conformidad con la jurisprudencia en cita [refiriéndose a la sentencia de 1 de abril de 2004], los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de cabo segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (art. 5º del D. 1211/90)».(24) [Corchetes fuera del texto].

Igualmente, en sentencia de 7 de julio de 2011 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que se estudió un caso similar al del proceso de la referencia, se señaló lo siguiente:

«Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.

[...]

Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación valida [sic] para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

[...]

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».(25) [Corchetes fuera del texto].

En providencia de 2 de agosto de 2012 con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, se replica la postura jurisprudencial aquí reseñada, cuando dispuso que:

«En atención a la aludida directriz jurisprudencial [refiriéndose a la sentencia de 7 de julio de 2011], en consonancia con el artículo 4º(4) de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública».(26) [Corchetes fuera del texto].

Recientemente, en sentencia de 18 de febrero de 2016 con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, fue recogida la mencionada línea jurisprudencial sobre la materia; en esta providencia se sostuvo expresamente que:

«Así las cosas, es claro que en el presente caso existe duda seria y razonable en relación con la norma que se ha de aplicar para la solución del problema jurídico planteado, puesto que como ya se dijo, el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 contempla el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía; al paso que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 estipula el pago de una pensión mensual, cuya cuantía dependerá del tiempo de servicios prestado por el miembro de las Fuerzas Militares fallecido en actos del servicio. Por ende, se debe establecer cuál de las dos disposiciones legales favorece a la actora y para ese efecto, se debe acudir al principio constitucional de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política(27).

Al respecto, la Corte Constitucional(28) señaló que para efectos de la aplicación de la favorabilidad, es necesaria la concurrencia de dos elementos a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y (ii) la noción de interpretaciones concurrentes, pues además de generar duda, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas.

Por tal razón, de conformidad con el artículo 4(29) de la Constitución Política, en el caso concreto se debe inaplicar el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio, y en su lugar, aplicar el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública».(30)

De las citas jurisprudenciales antes transcritas, se extrae la subregla según la cual, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular (trátese de soldados voluntarios, vinculados para prestar el servicio militar obligatorio, oficiales y/o suboficiales) en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

De lo probado en el proceso.

En el folio 86 del expediente, obra copia del Registro Civil de Matrimonio celebrado por rito católico el día 14 de octubre de 1974 entre la señora Oliva Silva y el señor Juan Evangelista (fl. 117).

Mediante la copia del Registro Civil de Nacimiento del señor Jaime Serrano Silva quedó acreditado que era hijo de la señora Oliva Silva y el señor Juan Evangelista, y que nació el 28 de abril de 1971 (fls. 40, 103, 132).

A través del Informe Administrativo por muerte Nº 003 de 9 de febrero de 1993, el Comandante del Batallón de Contraguerrillas Nº 23 «Llaneros de Rondón» calificó la muerte del soldado voluntario Jaime Serrano Silva como «en combate por acción directa del enemigo» (fls. 35, 102, 131).

Con la copia del Registro Civil de Defunción, se demostró el señor Jaime Serrano Silva murió el 8 de febrero de 1993 (f. 41).

Según la copia del Acta Nº 179 de 12 de febrero de 1993, la cual contiene las declaraciones extraprocesales rendidas en la Notaría Segunda del Circuito de Bucaramanga, el señor Jaime Serrano Silva era soltero y no tenía hijos (fls. 90, 91, 121).

Por medio de la Resolución Nº 04059 del 30 de abril de 1993, el Ministro de Defensa Nacional, en uso de sus facultades legales, ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado Jaime Serrano Silva, con novedad fiscal a partir del 8 de febrero de 1993 (fls. 37, 105, 133).

Visible en el folio 36, obra copia de la Liquidación de servicios de soldados Nº 186, que demuestra que el tiempo de servicios prestados por el causante fue 1 año, 9 meses y 13 días (fls. 107, 135).

Mediante la Resolución Nº 08125 de 26 de julio de 1993, el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas dobles y una compensación por muerte a los beneficiarios del cabo segundo (póstumo) Jaime Serrano Silva, es decir a favor de la señora Oliva Silva y el señor Juan Evangelista (fls. 38-39, 99-100, 129-130).

Según copia del Registro Civil de Defunción, el señor Juan Evangelista murió el 16 de febrero de 1998 (fl. 43).

Caso concreto.

Como quiera que en este plenario está plenamente demostrado el supuesto de hecho de la subregla jurídica previamente estructurada, la Sala de subsección encuentra que la señora Oliva Silva tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia en los términos del literal d del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con ocasión a la muerte del cabo segundo (póstumo) Jaime Serrano Silva.

Ahora, si bien es cierto el a quo accedió a las suplicas de la demanda, guardó silencio sobre la deducción de los valores pagados a título de compensación por muerte a favor de la parte demandante.

Sobre el particular debe decirse que la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacifica en considerar que a los ojos del ordenamiento jurídico vigente (par. 1º del art. 1º de la L. 447/98), la pensión de sobrevivencia por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles; sobre el particular en la referenciada sentencia de 30 de octubre de 2008(31) se dijo:

«En estas condiciones el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda reconociendo a favor de los demandantes la pensión de que trata el Decreto 1211 de 1990, a partir del 7 de diciembre de 1997, será confirmado con la aclaración de que de la suma adeudada deberá descontarse lo pagado por concepto de compensación por muerte pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (par. 1º, art. 1º)».

Y en la también citada sentencia de 18 de febrero de 2016(32), se sostuvo:

«Frente al argumento planteado por la demandante, referido a que el a quo erró al ordenar descontar por parte de la entidad accionada lo pagado por concepto de compensación por muerte, la Sala precisa que la compensación por muerte y la pensión de sobrevivencia cubren la misma contingencia derivada de la muerte, por lo que fue acertada la decisión de primera instancia frente a este tópico, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (par. 1º, art. 1º(33)).»

Condena en costas en segunda instancia(34). 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(35), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(36) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.

Tiene previsto el artículo 188 ídem que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el Código General del Proceso.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación ya ha referido la pertinencia en estos términos:

«2.5.3. Sobre la condena en costas y agencias en derecho en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

“...

“Para el caso de autos se estima pertinente precisar en primer lugar, que según el artículo 361 del mencionado código, “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho(37)”, y que de conformidad con el artículo 365 del mismo estatuto, las siguientes constituyen algunas de las circunstancias por la que puede condenarse en costas:

“ART. 365.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

De la lectura de la norma antes transcrita se observa, que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como argumenta la accionante.

En consonancia con lo anterior, se encuentra el artículo 80 del Código General del Proceso, en el cual puede apreciarse que un asunto es que pueda sancionarse a una de las partes por actuar de mala fe o de manera temeraria, y otra, que deba imponérsele a una de las partes el pago de las costas:

“ART. 80.—Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente.

(...)”.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, tampoco se advierte que el Tribunal accionado haya incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, al haberle impuesto a la demandante al pago de las costas del proceso, que incluyen las agencias del derecho(38), en tanto al revocarse la sentencia de primera instancia proferida en su favor, la peticionaria resultó vencida en el juicio».(39)

Para finalizar la Sala de Subsección llama la atención en que inclusive en el evento del desistimiento tácito ya consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que el juez “condenará en costas”(40), superando el simple dispondrá que consagra el artículo 188 ibídem.

Lo anterior permite establecer unas conclusiones básicas sobre las costas:

a) La legislación varió del Código de Procedimiento Civil al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo;

b) Toda sentencia “dispondrá” sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención;

c) Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso)

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Ac. 1887/2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal ; y,

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

En orden a lo anterior, esta Sala de Decisión condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, quien resultó vencida en las resultas del proceso.

Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala de Decisión procederá a (i) modificar el fallo de primera instancia para ordenar, una vez liquidada la prestación deprecada, el descuento de lo pagado a la demandante por concepto de compensación por la muerte del cabo segundo (póstumo) Jaime Serrano Silva, y (ii) confirmar en todo lo demás dicha providencia.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia de 19 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Oliva Silva contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para ORDENAR el descuento de lo pagado a la demandante por concepto de compensación por la muerte del cabo segundo (póstumo) Jaime Serrano Silva.

2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

3. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

4. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Subsección A en sesión de la fecha.

Magistrados: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas».

15 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

16 Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

17 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario»

18 «ART. 3º—Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta ley». (Negrilla y subrayado fuera de texto).

19 «Por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se prevee [sic] al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva comisión constitucional permanente en las cámaras legislativas».

20 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares».

21 «ART. 189.—Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este decreto».

22 «Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones».

23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 1 de abril de 2004. Rad. 07001-23-31-000-2001-01619-01 (1994-2003), C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad. 05001-23-31-000-2000-01274-01 (8626-2005), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 7 de julio de 2011. Rad. 70001-23-31-000-2004-00832-01 (2161-2009), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4 4 “ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 2 de agosto de 2012. Rad. 05001-23-31-000-2002-00672-01 (1020-2010), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

27 “ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (...)”.

28 Sentencias T-545 de mayo 28 de 2004, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, T-248 de marzo 6 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y T-090 de febrero 17 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

29 “ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Rad. 66001-23-33-000-2012-00060-01 (2681-2013), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad. 05001-23-31-000-2000-01274-01 (8626-2005), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Rad. 66001-23-33-000-2012-00060-01 (2681-2013), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

33 “ART. 1º—Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PAR. 1º—Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones”.

34 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

35 Artículo 361 del Código General del Proceso.

36 Artículo 171, num. 4º en conc. art. 178 ib.

37 La doctrina denomina “las agencias y trabajos en derecho, que fija el magistrado ponente o juez”. Manual de derecho procesal civil, Cardona G. Pedro Pablo, t. i, pág. 734.

38 Artículo 361 del Código General del Proceso.

39 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, acción de tutela, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, 30 de julio de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2014-01045-00, Publicada en Boletín del Consejo de Estado Nº 151, 15 de septiembre de 2014.

40 Artículo 178 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.