Sentencia 2014-00040/21761 de abril 19 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 230012333000-2014-00040-01 (21761)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Cerro Matoso S.A.

Demandado: UAE – DIAN

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Conteo de términos. Reiteración.

1.1. El inciso 2º del artículo 565 del E.T., modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006(6), dispone que la notificación de la resolución que decide el recurso de reconsideración se debe intentar, de manera principal, en forma personal.

Por lo tanto, solo en el evento en el que la notificación personal no se pueda llevar a cabo, procede la notificación supletoria, es decir, por edicto.

Aunque, también se puede surtir la notificación en forma electrónica, que se realizará cuando el interesado opte de manera preferente por esta forma de notificación (art. 566-1).

1.2. Para efectos de realizar la notificación personal, en debida forma, se requiere que la Administración le remita una citación por correo al contribuyente, a la dirección para notificaciones correspondiente, para que este comparezca a notificarse.

El contribuyente cuenta con el término de diez (10) días para notificarse personalmente de la decisión de la Administración, que comienza a contarse a partir del primer día hábil siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación.

Es cierto que la Sala produjo las sentencias citadas en el recurso de apelación. Pero no es menos cierto que dicha tesis fue variada y la Sala al respecto, ha aclarado que “el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio”(7).

1.3. Si transcurridos los diez (10) días, contados a partir del primer día hábil siguiente al de la introducción al correo del aviso de citación, el contribuyente no se notifica de manera personal del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, se deberá notificar de manera subsidiaria, por edicto.

Precisa la Sala que aunque el inciso 2º del artículo 565 del ET prevé que la notificación por edicto de la resolución que decide el recurso de reconsideración procede cuando el interesado en la notificación “no compareciere” dentro del término legal a notificarse de manera personal, en la interpretación de esta norma se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 569 del mismo ordenamiento, según el cual, “[e]l funcionario encargado de hacer la notificación [personal] pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, entregándole un ejemplar. A continuación de dicha providencia, se hará constar la fecha de la respectiva entrega”.

Es decir, para efectos de la notificación personal, no basta con que el interesado comparezca a las oficinas de la administración, se requiere que en efecto esta se surta, con las formalidades de ley, vale decir, que se entregue un ejemplar de la decisión y que quede constancia de tal hecho.

1.4. Surtido dicho trámite, sin que se notifique personalmente la decisión de la administración, procede la notificación por edicto, que en los términos del inciso final del artículo 565 del E. T., adicionado por el artículo 135 de la Ley 1607 de 2012, aplicable al caso concreto, debe observar las siguientes formalidades: (i) la fijación del edicto se debe hacer en lugar público del despacho respectivo, (ii) el término de fijación es de diez (10) días y (iii) el edicto deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.

1.5. Es preciso mencionar que la fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa.

La inobservancia de este término acarrea a una irregularidad en la notificación, que conduce a que aquella no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz.

Además, es necesario mencionar que la notificación por edicto se entiende surtida el día en el que este se desfija, siempre y cuando, haya permanecido fijado por el término legal y respetado las demás formalidades previstas en la ley.

2. El caso concreto.

2.1. En el presente asunto está probado y no se discute, que la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión 122412012000007 de 14 de agosto de 2012, por la que se modificó de manera oficial la declaración de renta del año 2008, presentada por la sociedad Cerro Matoso S.A.

Que contra dicha actuación, el 17 de octubre de 2012, el representante legal de la sociedad interpuso recurso de reconsideración; por lo tanto, en los términos del artículo 732 del E. T., la Administración tenía hasta el 17 de octubre de 2013 para decidir y notificar la resolución que se desató el recurso de reconsideración.

2.2. Mediante la Resolución 900081 de 18 de septiembre de 2013, la DIAN decidió el recurso de reconsideración y, para efectos de notificar a la sociedad actora(8), el jueves 19 de septiembre de 2013 le remitió por correo aviso de citación, para que compareciera a notificarse de manera personal(9). Hecho en el que concuerdan las partes.

2.3. Conforme con lo expuesto en el acápite anterior, desde el viernes 20 de septiembre de 2013 hasta el jueves 3 de octubre de 2013, la sociedad Cerro Matoso S.A., podía comparecer ante la Administración para notificarse de manera personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

Es importante aclarar que el hecho de que el apoderado de la demandante haya afirmado que compareció a las oficinas de la administración en la fecha límite para la notificación personal (3 de octubre de 2013), y que se percató de que la notificación del acto se estaba surtiendo por edicto fijado en esa misma fecha(10), no conduce a que se le tenga por notificada dicha actuación, ni siquiera por conducta concluyente, como se afirmó en el recurso de apelación, porque todo acto de notificación de un acto administrativo requiere que se ponga en conocimiento del interesado no solo su existencia, es indispensable que se le permita conocer su contenido, constituyendo este el fin común de todos los medios de notificación.

2.4. En este orden de ideas, comoquiera que en el expediente no obra prueba de que se haya surtido la notificación personal de la Resolución 900081 de 18 de septiembre de 2013 a la sociedad contribuyente, procedía la notificación por edicto.

2.5. La notificación por edicto, se debía surtir entre el viernes 4 de octubre de 2013 y el viernes 18 de octubre del mismo año(11), pero, en este asunto, la administración realizó la fijación del edicto el 3 de octubre de 2013(12), es decir, el último día con el que el contribuyente contaba para notificarse de manera personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, irregularidad que desconoció el procedimiento previsto en el inciso 2º del artículo 565 del ET y que tornó ineficaz dicho acto de notificación.

2.6. Ante la falta de notificación de la citada resolución, dentro del término del año previsto en el artículo 732 del E. T., que en este caso corresponde al 17 de octubre de 2013, hecho no controvertido por las partes, se configuró el silencio administrativo positivo, en consecuencia, se entiende que el recurso de reconsideración se resolvió a favor del recurrente (art. 734 Ib.).

2.7. Ahora bien, como el término previsto en el artículo 732 del E. T. es de carácter preclusivo, la Sala ha dicho que al vencimiento del mismo, la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene nulo(13).

2.8. En este orden de ideas, se concluye que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, porque la Administración incurrió en la causal 3 del artículo 730 del citado ordenamiento(14), según la cual, los actos de resolución de recursos, proferidos por la administración tributaria, son nulos, cuando no se notifiquen dentro del término legal, en concordancia con la causal de nulidad de falta de competencia prevista en el artículo 137 del CPACA.

2.9. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y la firmeza de la declaración privada que se pretendió modificar de manera oficial, porque encontró probada la irregularidad en la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

3. Las costas.

No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

Y comoquiera que la DIAN no apeló la condena en costas impuesta en primera instancia, se mantendrá dicha decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

2. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

3. RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Maritza Alexandra Díaz Granados, como apoderada de la UAE - DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 407 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

6 “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”.

7 Cfr. las sentencias de 8 de septiembre de 2016, radicado 760012331000-2006-03700-01 (18945), C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 20 de septiembre de 2017, radicado nro. 150012333000-2013-00035-01 (20890), C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de octubre de 2017, radicado 760012333000-2014-01259-01 (22283) C.P. Milton Chaves García y de 6 de diciembre de 2017, radicado 17001-23-33-000-2013-00319-01 (21308), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

8 La Compañía de Seguros ACE Seguros S.A., se notificó de manera personal de esta resolución el 9 de octubre de 2013, tal y como consta en el acta de notificación visible en el folio 219 del cdno. p. 1.

9 Guía de Servientrega 1085213261. Fl. 227, cdno. p. 1.

10 En la audiencia inicial, según consta en el audio contenido en el cd que se anexó en el folio 276 del plenario, el apoderado de la parte actora se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la forma como se contabiliza el término previsto en el artículo 565 del ET, en concreto, a la sentencia de 21 de febrero de 1992, con radicación 3767, en la que se analizó una situación similar, y agregó lo siguiente: “es que resulta que nosotros nos dimos cuenta que el edicto había sido fijado el 3 de octubre, porque vamos a notificarnos personalmente y nos encontramos con que estaba fijado el edicto, ah que casualidad, todo esto ocurrió en Bogotá, debo decir, porque allá fue donde enviaron la notificación, pero bueno, eso es una nota al margen, aquí lo que estamos es viendo lo que está diciendo la jurisprudencia, otro caso, año 2003, radicado 13906 del 30 de enero de 2003, Sección Cuarta del Consejo de Estado” (Cfr. minuto 43:17 a 43:48).

11 El lunes 14 de octubre fue día feriado.

12 Fl. 222, cdno. p. 1.

13 Cfr. las sentencia de 21 de octubre de 2010, radicado 760012331000200404214 01 (17142) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en las sentencias de 9 de julio de 2015, radicado 760012331000-2008-01252-01 (21053), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 13 de julio de 2017, radicado 680012333000-2013- 00451-01 (21188), C.P. Milton Chaves García, de 20 de septiembre de 2017, radicado 150012333-000-2013-00035-01 (20890), C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto, de 13 de diciembre de 2017, radicado 170012333000-2013-00218-01 (21072), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 8 de febrero de 2018, radicado 080012333001-2013-00699-01 (22469), C.P. Milton Chaves García, entre otras.

14 Cfr. la sentencia de 26 de mayo de 2016, radicado 13001233-000- 2013-00016-01 (21559), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.