Sentencia 2014-00040 de noviembre 6 de 2014.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN QUINTA.

Rad.: 11001-03-28-000-2014-00040-00.

Radicado interno: 2014-0040.

Actor: Carlos Alberto Hidalgo Aguilera.

Demandado: Leopoldo Suárez Melo - Representante a la Cámara por el departamento del Guaviare.

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro.

Bogotá D.C., seis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(6), esta Sala es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia toda vez que la demanda ataca la legalidad del formulario E-26, contentivo del acto por medio del cual se declaró la elección del Leopoldo Suárez Melo como Representante a la Cámara por el departamento de Guaviare.

2. Análisis de los cargos formulados.

Corresponde a la Sala determinar, atendiendo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial(7), si el demandado vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en el numeral 5 del artículo 179 por haber tenido vínculos por unión permanente, o de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercieron autoridad(8).

Para solucionar este problema jurídico la Sala precisará algunas características de la inhabilidad alegada y los elementos que la configuran para posteriormente resolver el caso concreto.

2.1. La inhabilidad contemplada en el numeral 5 del artículo 179 constitucional.

En busca de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos(9), el constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido. Para el efecto consagró:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas.

(…).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

Del artículo en cita se desprende que tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara aquellas personas que:

1. Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario público.

2. Cuando el referido funcionario haya ejercido autoridad civil o política.

En efecto, se ha sostenido que “para que se estructure [la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)”(10).

Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que quien pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección con base en esta causal de inhabilidad, tendrá la carga probatoria de demostrar al menos tres elementos: i) el vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario, ii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo y iii) el ejercicio de autoridad civil o administrativa por parte del familiar de la persona elegida.

Así, corresponde a la Sala el análisis teórico y probatorio de los elementos previstos por la Constitución para la configuración de la causal de inhabilidad atribuida.

2.2. El caso concreto.

Tal y como quedó descrito en el acápite de hechos de esta providencia, el accionante afirma que el demandado tenia, al momento de su elección como representante a la Cámara, una unión marital de hecho con una funcionaria pública que ejerció autoridad civil y administrativa en el departamento del Guaviare.

Con base en lo expuesto anteriormente, se analizará si en el sub judice se encuentran probados los elementos de configuración de la inhabilidad alegada.

2.2.1. La calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente.

En concordancia con finalidad que el constituyente previo para la inhabilidad consagrada en el numeral 5 del artículo 175 superior, es imperioso que aquel que pretenda la nulidad del acto de elección con fundamento en esta causal acredite que la persona, con la que el ciudadano elegido tiene vínculo o parentesco en los grados y niveles descritos en la norma, ejerció como funcionario público, toda vez, que dicha calidad es requisito sine qua non para la configuración de la inhabilidad.

En efecto, se encuentra en cabeza de quien funge como demandante la obligación de demostrar fehacientemente dicho atributo. Es tal la exigencia impuesta por del (sic) Constitución, que si aquella no se acredita, está sola situación será suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, y una vez revisado en su integridad el expediente, la Sala encuentra que no se acreditó la calidad de funcionario público de la persona con la que presuntamente el demandado, tenía vínculo por unión marital de hecho. Veamos:

En copia simple de los estatutos de la Fundación Energuaviare, se establece en el artículo 1º que dicha persona jurídica es “una organización social, no gubernamental (ONG) y sin ánimo de lucro (…)”(11).

Igualmente, el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Energuaviare, expedido por la Cámara de Comercio de San José del Guaviare el 15 de abril de 2014 hace constar que dicha fundación es “una organización social, legal, sin ánimo de lucro, de carácter privado(12).

De lo anterior, se puede concluir que las actuaciones de Energuaviare no se rigen por el derecho público, y por ello, sus trabajadores, representantes y demás miembros de dirección u organización, en ningún momento adquieren la calidad de funcionarios públicos.

En efecto, esta sección ha entendido que el término “funcionario público” contenido el numeral 5 del artículo 179 superior “comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a estas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales(13)”.

De esta definición se colige que en ningún momento la señora Herrera Echavarría, al fungir como representante legal de la Fundación Energuaviare, adquirió la calidad de funcionaria pública, porque como se precisó en precedencia dicha persona jurídica no es una entidad pública.

Asimismo, la Sala considera que le asiste razón al Ministerio Público cuando sostiene que la señora Herrera Echavarría no se desempeñó como funcionaria pública y por ello desestima el argumento del demandante, según el cual las fundaciones también cumplen función pública y por lo tanto sus miembros son funcionario públicos, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva de dicho término para aplicarlo, a los miembros de cualquier entidad privada que realice un contrato con el Estado.

Lo anterior, adopta más fuerza si se tiene en cuenta que el régimen de inhabilidades no admite interpretaciones analógicas y que es de interpretación restringida. Así lo determinó esta sección, al estudiar un caso en el que se demandó la elección del gobernador de Caldas y en el que la parte demandada proponía una interpretación más flexible del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. En aquella oportunidad se sostuvo que:

“Cualquier otra interpretación, incluida la que propone la parte demandada, generaría para el derecho electoral y el régimen de inhabilidades, una incertidumbre en cuanto a las situaciones de hecho que materializan cada causal, al mismo tiempo que daría cabida a la posibilidad de que el juez se alejara de su investidura para fungir como legislador aplicando excepciones frente a hechos respecto de los cuales no se dio tal efecto”(14).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que no se probó la calidad de funcionario público de la persona con la que presuntamente el señor Suárez Melo tiene vínculo por unión marital de hecho, se releva a la Sala de realizar el estudio de los demás elementos constitutivos de la causal inhabilidad alegada, pues se reitera, la sola ausencia de dicha calidad es suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

3. Conclusión.

Del examen realizado anteriormente, es claro para la sección que no se configuraron los elementos constitutivos que exige el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución y que por consiguiente no se configuró inhabilidad alguna en cabeza del señor Leopoldo Suárez Melo.

Es por lo anterior que el acto acusado, esto es, el de elección del señor Suárez Melo como representante a la Cámara, contenido en el formulario E26 CA, no se encuentra viciado en su legalidad por la causal de nulidad contemplada en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, se negaran las pretensiones de la demanda advirtiendo a los sujetos procesales que contra la misma no procede recurso alguno.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral promovida por Carlos Alberto Hidalgo.

2. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(6) “ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala plena de lo contencioso administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación” (negrillas fuera de texto).

(7) Folio 219 del expediente.

(8) Expresamente en la audiencia inicial se estableció que: “el litigio se centrará en determinar si el demandado vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en el numerales 5 del artículo 179 superior por haber tenido vínculos por unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejercieron autoridad”.

(9) En el mismo sentido Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 4 de junio de 2009, radicado 540012331000200700376 01, C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 6 de mayo de 2013, radicado 17001-23-31-000-2011-00637-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(10) Calderín Osorio, Ana Carolina. Manual de Inhabilidades Electorales: Bogotá. Segunda edición. Editorial Ibáñez, 2014, pág. 118.

(11) Folio 33 del expediente.

(12) Folio 57 del expediente.

(13) Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 29 de abril de 2005, radicado 11001-03-28-0002003-00050-01. Nº interno: 3182, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(14) Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 6 de mayo de 2013, radicado 17001-23-31-000-2011-00637-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.