Sentencia 2014-00045/53130 de octubre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 85001233300020140004501 (53130)

Consejero Ponente (E):

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Demandado: Carlos Andrés Flores Siabato

Asunto: Acción de repetición (sentencia)

Bogotá D.C. cinco de octubre de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 26 de junio de 2013, con fundamento en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sublite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare en contra de la entidad demandante, se produjeron el 22 de febrero de 2004, fecha en la cual fecha en la que falleció el señor Juan Evangelista Ascencio, presuntamente por disparos que le propinaros miembros del Ejército Nacional.

De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial y procesal, son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(7) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(8).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(9), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(10).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba(11):

a. Copia auténtica de la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Juan Evangelista Ascencio, el 23 de febrero de 2004 y se le condenó al pago de los perjuicios causados a sus familiares (fls. 26 a 39 cdno. 1.), bajo los siguientes argumentos:

“En conclusión, el conocimiento que arroja el estudio del material probatorio, es que miembros del Ejército Nacional en desarrollo de una operación dieron de baja a un civil haciendo uso de todo el potencial letal que tenían a su alcance y apuntando a órganos vitales, sin que se pueda decir que antes se intentó la rendición del supuesto delincuente y sin que se haya acreditado que este hubiera disparado en contra de la tropa provocando su propia suerte, porque ni siquiera en este último supuesto era legítima la actuación de los militares considerando que eran ampliamente superiores en número y en armamento. No hay duda para este Tribunal que la escena de los hechos fue manipulada y que se tuvo el suficiente tiempo para hacerlo pues el levantamiento del cadáver no se hizo en el sitio de los hechos sino en el cementerio de Trinidad y transcurridas 10 horas después.

Una breve síntesis de las premisas fácticas y conclusiones probatorias arroja los siguientes pilares: i) pudo ocurrir que el occiso haya tenido vínculos con organizaciones delictivas y que al momento de su muerte, estuviera realizando alguna actividad criminal de carácter extorsivo; ii) también pudo ser cierto que las tropas hayan intimado captura y el aludido haya optado por la fuga precipitada; iii) quizá hasta sea probable que haya tratado de cubrirse disparando el arma corta que portaba, hipótesis no probada que se enuncia en gracia de discusión.

Pero de ello no puede inferirse que sea legítima la pena de muerte que se le aplicó; en el escenario más favorable a la administración, cuando menos se identifica exceso de fuerza, pues a esta no se acudió como último recurso, sino como el primero y expedito, mediante letal descarga de fusilería contra alguien que, según lo afirman los militares, huía de la patrulla castrense. Y esto es igualmente tan censurable como lo primero”.

b. Copia de la resolución número 1151 de 2012 por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de la señora Maubel Rueda Humay y otros, por valor de cuatrocientos cuarenta y nueve millones ciento cincuenta y siete mil doscientos noventa y dos pesos con sesenta centavos ($ 449’157.292,60) (fls. 56 a 60 cdno.1).

c. Certificación expedida por la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional, informando que:

“La Resolución (sic) 1151 del 05 de marzo de 2.012 por valor de $ 449.157.292.60 se cancelo (sic) a Confianza S.A.S, con NIT. 900.466.68, con los comprobantes de egreso 1500001928 y 1500001929 del 16 de marzo de 2012, a traves (sic) de la direccion (sic) del tesoro nacional mediante transferencia electronica (sic) a la cuenta 66058181 del banco comercial AV Villas S.A., el 16 de marzo de 2012”.

d. En el desarrollo de la audiencia inicial, se ordenó la incorporación como prueba de la copia íntegra y auténtica del proceso de reparación directa 2006-00075, del que se resalta las siguientes piezas probatorias:

i) Acta de inspección hecha al cadáver del señor Juan Evangelista Ascencio (fls 66 a 70 cdno.2), de la que se obtienen las siguientes conclusiones:

“(…)

9. Descripcion (sic) de heridas cabeza:

Cara: herida abierta por encima del maxilar inferior del lado izquierdo con bordes irregulares de 3 x 2 cm.

Cuello:

Torax (sic): Lado izquierdo presenta hematoma a 4 centímetro (sic) de la línea media con forma de trébol de 8 x 5 cm.

Abdomen:

Miembros:

Superiores: herida abierta con disposición de hueso y carne en la zona del antebrazo derecho de 15 x 10 cm., herida abierta en la zona de la subclavia del mismo lado con bordes irregulares de 4 x 2 cm. En la herida abierta en la zona axilar con exposición de tejido y hueso de 15 x 10 cm.

Inferiores: fractura cerrada en la pierna del lado izquierdo. Herida abierta de 1 x 1 cm en la parte media muslo de la pierna izquierda. Herida abierta en la zona de la tibia de 1 x 1 cm. Parte inferior de la pierna izquierda.

En la parte posterior hacia la espalda se encuentra:

Herida abierta en el flanco derecho con borde (sic) regulares, con hematoma de 1 x 1 com. En la pierna laceraciones múltiples parte inferior de ambos gemelos.

(…)

14. Averiguacion (sic) de los hechos: Por información suministrada por el Sargneto Segundo Cañola Correa Jaber identificado c.c. 98.627.127 perteneciente al grupo guías de Casanare informó que hay en el sector del Convento tropas del grupo guías contraguerrilla ecuestre uno dio de baja a un terrorista de las AUI (sic) quien se desplazaba por el sector en compañía de otro sujeto en una motocicleta y hubo un cruce de disparos resultando muerto el presente sujeto, coordinó la operación el Sargento Segundo Giron (sic) Ramos Silvio y aporta el informe sobre el operativo.

15. Observaciones: No fue posible hacer el registro de necrodactilia en razón a que el das loal fue levantado recientemente de este municipio y la Policía no cuenta con equipo ni personal preparado. Tampoco el registro fotográfico dado que se carece de este medio, sin embargo el Ejército tomó alguna (sic) fotografías para hacerlas llegar a la autoridad competente. De igual manera se entregó por parte de el (sic) Sargento Cañola Correa Jaber U n (sic) morral estilo canguro color negro en cuyo interior venia (sic) una pistola marca Hersta calibre 9 mm, marca (sic) con el emblema de Ejercito (sic) de Venezuela y Nº 00294 color plateada; dos proveedores metálicos para pistola 9mm, una caja de proyectiles 9 mm con 50 unidades, 27 proyectiles sueltos y un radio de comunicación marca ICOM, IC – V8 con numero (sic) serial 06226, pilas una antena portátil para el mismo. En el mismo sentido se dejo (sic) a disposición una motocicleta marca Yahama (sic) DT 125, sin placa color azul con numero (SIC) de motor 5GP-012223 y chasis 9FKSGP1162012223”.

ii) Informe sobre el operativo elaborado por el SS Gilón Romo Silvio Martín, Comandante del Grupo (Fl. 71 cdno.2) en los siguientes términos:

“El Convento. 02-23-04

En un registro de control militar de area (sic). Hacia el sector de el (sic) Convento. Jurisdicción del Municipio de trinidad. Siendo aproximadamente las 9:50 Hrs. Al llegar a dicho cacerío (sic) fueron sorprendidos dos sujetos que al parecer se movilizaban en una moto DT-125, sin placas. De No. De motor 56 GP012223 y chasis azul No. 9FK56P1102102223, al observar la presencia de la Fuerza publica (sic) los individuos emprendieron huida hacia una mata de monte sobre la costa del rio (sic) pauto: Coordenadas

05°-15’34’’ 71°-18’49’’ de inmediato se reaccionó sobre dicho lugar y mas (sic) adelante como a unos 1000 mts se escucharon unos impactos al parecer eran de pistola. Se emprendio (sic) la busqueda (sic) de dichos sujetos y al mirarse acosados por la tropa uno de ellos reacciono (sic) ante la fuerza publica (sic) el cual fue dado de baga (sic) mientras que el otro sujeto se desconoce su paradero.

El sujeto dado de baga (sic) respondia (sic) al nombre de c.c.

De el cual tenia (sic) en su poder un radio 06226 Ref ICOM IC-V8; 1 antena, sin pilas 1 pistola 9 mm Nº 00294 Ejercito (sic) de Venezuela marca Herstal. Belgique proveedores para pistola 9 mm Nº 02 Municion (sic) cal. 9 mm = 68 cartuchos, 1 agenda. Plata = 11.300. 1 dige (sic), 1 talonario, 1 (ilegible), 01 boletas de cobro, 3 pares de pilas Estos sujetos en el momento de huir salieron de la casa del Sr. Luis Eduardo Gonzales (sic) Peroza c.c. 74847024 de trinidad (Cas) segun (sic) fuentes de información este sujeto es colaborador de los paramilitares”.

iii) Auto de apertura de investigación preliminar en averiguación de responsables proferida el 19 de abril de 2004 por el Juzgado 44 de Instrucción Penal Militar (fls. 77 a 78 cdno.2):

“Visto el informe que antecede, abrase como investigación preliminar, en averiguación de responsables, de conformidad con el artículo 451 y ss, del Código Penal Militar, presunto delito de homicidio téngase como prueba el informe, se ordena la práctica de las siguientes diligencias:

1. Téngase las diligencias remitidas por la Unidad delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis de Palenque y Trinidad Fiscalía Quince, que da origen a la presente investigación, como prueba de las presentes diligencias.

2. Escuchar en diligencia de versión libre al implicado o implicados.

3. Escuchar en diligencia de declaración jurada al señor Sargento Segundo Gilon (sic) Romo Silvio Martin (sic) y todas las personas que tengan conocimiento de los hechos.

4. Oficiar a la Registraduría del Estado Civil del municipio de trinidad(Casanare), solicitando el Registro Civil de Defunción del señor Juan Evangelista Ascencio Fonseca el cual perdió la vida en la vereda El Convento jurisdicción del municipio de trinidad el 23 de febrero del 2004 en enfrentamiento con tropas del Grupo Guías de Casanare.

5. Oficiar al señor Gustavo Enrique Bernal Perez (sic) médico director centro de salud del municipio de Trinidad (Casanare), solicitando el Protocolo de Necropsia de quien en vida correspondía al nombre Juan Evangelista Ascencio Fonseca, el cual perdió la vida en la vereda El Convento jurisdicción del municipio de Trinidad el 23 de febrero del 2004 en enfrentamiento con tropas del grupo guías de Casanare.

6. Oficiar al señor teniente coronel comandante del grupo guías de Casanare, con el fin que remita fotocopia por duplicado de la orden de operaciones, fotocopia del calco, informe de patrullaje, acta de gasto de munición.

7. Practicar diligencia de Inspección judicial al material incautado.

8. Practíquense todas aquellas diligencias tendientes a lograr el perfecto esclarecimiento de los hechos a investigar (…)”.

iv) Declaración del Sargento Segundo Silvio Martín Gilón Romo (fls. 100 a 103 cdno.2):

“(…) Preguntado: Diga al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos ocurridos al día 23 de febrero del 2004 sector el Convento jurisdicción del municipio de Trinidad (Casanare). Contesto: Eso fue el día 23 de febrero del 2004 en un registro y control militar de área según informaciones de la población civil, se decían que había cuatro sujetos en dos motos con armas cortas los cuales andaban entregando las boletas para la vacuna, tal fecha y el registro que se hizo hacia ese lado al mando Sargento Gilon (sic) Romo Silvio Martin (sic) Comandante del Pelotón de Ecuestre Uno, siendo aproximadamente entre las nueve y las diez de la mañana se llego (sic) al dicho cacerio (sic) de nombre el Convento jurisdicción del municipio de Trinidad, los cuales al ver la presencia de la tropa emprendieron la huida hacia una mata de monte muy espesa en este momento la tropa como tal reaccionó, más adelante los individuos siendo acosados dispararon el arma en ese momento la Fuerza Pública ubico (sic) y en el intercambio de disparos fue dado de baja según la población civil este se llamaba Uriel alias el Boyaco, integrante de las autodefensas del bloque Centauros de Casanare , se hizo el registro, se encontró el cadáver, el cual tenía en su poder una pistola 9 mm de fabricación venezolana bastante munición 9 mm, un radio de comunicación, documentación de inteligencia como un IOC y las papeletas para la vacuna, creo que también cargaba once mil trescientos pesos, ese material se encontró en un canguro de color negro en ningún momento fue requisado por la tropa en mi presencia después de esto se informo (sic) al comando del grupo reportando la baja en tales horas y tales coordenadas como lo reza el informe, se montó la seguridad para evitar cualquier atentado, después siendo más o menos las cuatro de la tarde llego (sic) el Comandante del Grupo, se le tomaron unas fotos del cuerpo con el material de guerra y comunicaciones con lo que el portaba y se procedió a levantar el cuerpo para ser movilizado al municipio de trinidad, también cabe resaltar que estos bandidos se movilizaban en una moto DT de color azul sin placa, la cual fue puesta a disposición de la Fiscalía. Preguntado: Diga al despacho si la autoridad que hizo el levantamiento ordeno (sic) hacer la prueba de absorción atómica a la persona fallecida. Contesto: No se (sic) por que (sic) yo le entregue (sic) el Cadáver a mi Coronel y el (sic) se lo llevo (sic) para trinidad (…) Preguntado: Diga al despacho como (sic) estaba organizada la tropa cuando tuvo el enfrentamiento con el personal a que usted alude en esta diligencia. Contesto: Estaba organizada a 01-16 y nos desplazábamos en dos escuadras por equipos de combate. Preguntado: Diga al despacho que (sic) personal militar sostuvo el enfrentamiento directo. Contesto: Soldado Barragan (sic) Carlos Alberto, el soldado Florez (sic) Siabato Carlos Andrés, ellos iban de punteros (…)”.

v) Providencia del 18 de noviembre de 2005, en la que el Juzgado 44 de Instrucción Penal Militar decide no imponer medida alguna contra el soldado Carlos Andrés Flores Siabato (fls. 157 a 161 cdno.2), bajo los siguientes argumentos:

“En la indagatoria del señor soldado regular Carlos Andres (sic) Florez (sic) Siabato, sobre los hechos materia de investigación dice al realizar un registro y control de área al corregimiento del convento municipio de Trinidad (Casanare)n cuando iban entrando al corregimiento había presencia de AUC, los sospechosos al mirar la tropa prendieron (sic) la huída (sic) hacia la maraña cuando nosotros iban (sic) entrados a la maraña cuando ellos abrieron fuego y al mirar que nos estaban disparando y reaccionaron, el sargento Gilon (sic) dio la orden de hacer alto el fuego hicieron el registro y encontraron la baja, dice que el reaccionó porque le dispararon haciendo uso de su fusil.

La actividad desarrollada el día 23 de febrero del 2004 en el sector del convento trinidad Casanare por parte del personal militar se encuentra constitucional y legalmente certificada con la orden de operaciones orden de operaciones 015 “Orión” consistiendo la misión: “El grupo de Caballería Mecanizado 16 “Guías de Casanare”, a partir del día “D” a la hora “H”, efectúa operaciones de registro y control militar de área” en los diferentes municipios de la Jurisdicción asignada para neutralizar el accionar delictivo de las diferentes organizaciones armadas al margen de la ley, mantener la seguridad y conservar la tranquilidad ciudadana, en cumpliendo (sic) del plan presidencia “Coraza”.

De acuerdo a la manifestación de del (sic) SS. Gilon (sic) Romo Silvio Martín, como también los objetos encontrados dentro del maletín tales como una balera (sic) mas (sic) de la mitad usada, donde se aprecia en uno de sus recibos “recibimos de URIEL la suma de seis mil pesos por concepto de gasolina, unos comprobantes de pago seriados en blanco en cuyo respaldo y símbolo del bloque centauro y arriba con la sigla autodefensas campesinas de Córdoba y Uraba (sic), es muy clara la posición del personal militar en el sentido que afirman que cuando los individuos siendo acosados dispararon el arma y en ese momento la fuerza publica (sic) reacciono (sic).

Pasaremos a analizar la causal de justificación contenida en el artículo 34 Nº 5 que dice cuando (sic) se actúa por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que la agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

(…)

Como es el momento de resolver la situación jurídica en forma provisional al indagado soldado regular Carlos Andres Flórez (sic) Siabato con cedula (sic) de ciudadanía 9.432.067 de Yopal (Casanare) por el presunto hecho punible de homicidio, procede el despacho a dar aplicabilidad al artículo 537 del Código Penal Militar esto es abstenerse de proferir medida de aseguramiento contra el sindicado antes mencionado por la muerte de Juan Evangelista Ascencio Fonseca por estar demostrado que actuó bajo la causal de justificación contenida en el artículo 34 numeral 5º del Código Penal Militar, en razón de lo anterior el antes nombrado podrá disfrutar de su libertad como lo ha venido haciendo y así se plasmara (sic) en su parte resolutiva.

vi) Protocolo de necropsia realizada al cadáver de Juan Evangelista Ascencio Fonseca (fls. 213 a 215 cdno.2), del cual se extraen las siguientes conclusiones:

Cabeza: Cabello castaño oscuro liso corto, ojos pequeños café oscuto, cejas pobladas unidas, nariz con dorso recto con escoriación en lado derecho, boca con labios medianos.

Dentadura natural incompleta, barba y mentón rasurado. Orejas medianas. Cicatriz antigua en región supraciliar derecha.

Herida maxilar izquierda con bordes irregulares al parecer orificio de salida a 7 cm de línea media y 20 cm del vértice, proyectil alojado en seno maxilar izquierdo.

Tórax: Herida tercio externo izquierdo supraclavicular bordes irregulares al parecer orificio de salida de 3 x 2 cm a 10 cm a la línea media x 25 cm al vértice.

Herida parte izquierda del esternón laceración de 8 x 7 milésimas con tatuaje de hematoma en forma de trébol.

Dorso: Herida 1 x 1 cm de bordes regulares en región lumbar derecha al parecer de entrada del proyectil que salió presuntamente por herida de 2-3 cm de bordes irregulares a 7 cm de la primera hacia línea media. Lesión de 1 x 1 cm con bordes regulares al parecer de entrada en región lumbar izquierda a nivel IJ a 10 cm de la línea media.

Extremidades:

Superior izquierdo: Tatuaje tercio medio con cara interna con forma de toro, debajo de la cual se encuentra cicatriz antigua. Herida axilar y deltoidea 15x10 cm con exposición muscular y ósea. Fractura humeral izquierda conminuta. Luxación acromiohumeral. Lesión al parecer de entrada lacerante y avulsiva osacionada por proyectil con dirección inferosuperior izquierda que tuvo salida al parecer por herida subclavicular y se impacto (sic) en región maxilar.

Superior derecha: Tatuaje tercio superior antebrazo derecho en forma de corazón rodeando Díaz y Adriana. Herida tercio superior brazo con bordes irregulares con exposición muscular y arterial. Al parecer producida por roce con proyectil.

Inferior izquierda: Tatuaje tercio inferior muslo en forma de ancla de 4x7 cm aprox. Fractura múltiple en femur (sic) izquierdo tercio medio. Lesión de 1x1 cm en región poplítea al parecer la entrada del proyectil que salió por región anterior del muslo. Escoriación pretibial y en gastronemios.

Hallazgos internos

Cavidad torácica: Residuos de proyectil en región posterior al sitio del tatuaje en trébol, parece corresponder al final del tracto del proyectil que entró por región lumbar izquierda. Hemotórax 800 cc. Compromiso parénquima pulmonar bilobular izquierdo. Compromiso de raíz aortica y aurícula izquierda. Corazón 300 gr aprox.

Cavidad abdominal: Pared anterior sin alteraciones. Vísceras sin desplazamiento ni alteraciones, no masas. Genitales internos masculinos sin alteraciones.

Cavidad craneal: Normal, cerebro sin presencia de sangrado o evidencia de lesiones.

Cavidad oral: Sangre oscura, se encuentra residuo de proyectil en ángulo seno maxilar izquierdo, fondo trayecto de lesión maxilar izquierda.

Causa de muerte:

Shock hipovolémico debido a ruptura de corazón y grandes vasos por herida con arma de fuego.

Se toman muestras de cerebro, pulmones, corazón, hígado, bazo y riñones los cuales se guardan en cadena de custodia y se envían para estudio anatomopatológico.

Se envía restos de proyectil. Cadena de custodia Nº 1.

Se anexa carta dental.

(…)”

vii) Declaración rendida por el Soldado Profesional Manuel Alberto Garrido (fls. 256 a 259 cdno.3), de la que se extrae:

Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señaló:

“Bueno eso fue el 22 de febrero del 2004 en un registro y control militar de área nos encontrábamos haciendo un registro hacia el sector de la vereda El convento al llegar al convento fuimos sorprendidos por fuego al parecer de los subversivos de las AUC, ya que ahí la tropa reaccionó al fuego de ellos y hubo intercambio de disparos y después que paso (sic) todo hicimos el registro y encontramos a un señor dado de baja, ya el comandante informo (sic) al comando superior e hicieron los procedimientos eso lo manejo (sic) mi sargento Gilon (sic) Romo Silvio que era el comandante de la contraguerrilla.

Sobre la orden de operaciones que se encontraba en el sector, y la misión a desarrollar dijo:

“La orden no la se (sic) pero la orden de mi sargento era un registro y control de área”.

Se le cuestionó acerca del arma que portaba el día de los hechos, y si en el desarrollo del enfrentamiento armado este la acción; de ser así, cuántos cartuchos gastó, hacia donde disparó, y por qué lo hizo; a lo que este sostuvo:

“Cargaba mi fusil 5,56 de dotación, si dispare (sic) gaste (sic) dos cartuchos hacia donde disparaban los de las AUC que estaban disparando hacia la tropa, porque estaban disparando hacia nosotros”.

Se le preguntó si el día de los hechos se lanzó alguna proclama o voces de prevención a los sujetos que atacaron a la tropa:

“Ellos nos atacaron al ver la presencia de la tropa, no escuche (sic) si en medio de los disparo (sic) mi sargento o alguien la haría ya que ellos al vernos dispararon primero que nosotros”.

viii) Providencia del 15 de octubre de 2008, mediante la cual la Fiscalía 20 Penal Militar ante el Juzgado Décimo de Brigadas califica la investigación, y se dispone la cesación de todo procedimiento a favor del soldado Carlos Andrés Flórez Siabato, por considerar que este actuó en desarrollo de una misión encomendada, y con el objetivo de defender su vida y la de sus compañeros, ante el ataque del que estaban siendo objeto. Tal decisión fue posteriormente confirmada por la Fiscalía Segunda ante el tribunal superior militar, en providencia del 25 de mayo de 2010 (fls. 270 a 281 y 299 a 306 cdno.3).

e. Certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos Grupo 16 “Guías de Casanare (Fl. 589 cdno. 4) informando que:

“El señor Flórez (sic) Siabato Carlos Andres (sic) identificado con cedula de ciudadania (sic) Nº 9432067 fue soldado regular del grupo de caballeria (sic) montado Nº 16 guias (sic) de casanare integrante del quinto contingente de 2002 incorporado el dia (sic) 11 de octubre de 2002 y licenciado el 13 de agosto de 2004”.

5. El caso en concreto

Atendiendo los requisitos exigidos para que proceda la acción de repetición, se desarrollará cada uno de ellos en atención al acervo probatorio obrante:

Respecto del primer requisito, (calidad del agente o ex agente del Estado), se encuentra acreditada la calidad del agente con la constancia expedida por el jefe de recursos humanos del grupo 16 “Guías de Casanare”, informando que el soldado regular Carlos Andrés Flores Siabato se incorporó al Ejército Nacional el 11 de octubre de 2002, y fue licenciado el 13 de agosto de 2004 (fl. 589 cdno. 4).

Así las cosas, se tiene por acreditada la calidad de agente del Estado del demandado para la época de los hechos, 23 de febrero de 2004.

En ese orden de ideas, queda evidenciado en el sub judice el primero de los requisitos, el cual se encuentra acreditado como arriba se mencionó.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), se encuentra dentro del proceso copia auténtica de la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Juan Evangelista Ascencio, el 23 de febrero de 2004 y se le condenó al pago de los perjuicios causados a sus familiares (fls. 26 a 39 cdno. 1.), con la cual se encuentra cumplido dicho requisito.

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo podemos decir que este se encuentra acreditado, por cuanto obra en el expediente copia de la Resolución 1151 de 2012 por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de la señora Maubel Rueda Humay y otros, por valor de cuatrocientos cuarenta y nueve millones ciento cincuenta y siete mil doscientos noventa y dos pesos con sesenta centavos ($ 449.157.292,60) (fls. 56 a 60 cdno.1).

Certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional, informando que “la Resolución (sic) 1151 del 05 de marzo de 2.012 por valor de $ 449.157.292.60 se cancelo (sic) a Confianza S.A.S, con NIT. 900.466.68, con los comprobantes de egreso 1500001928 y 1500001929 del 16 de marzo de 2012, a traves (sic) de la direccion (sic) del tesoro nacional mediante transferencia electronica (sic) a la cuenta 66058181 del banco comercial AV Villas S.A., el 16 de marzo de 2012”.

De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Casanare. En consecuencia, aportada en el sub lite la prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades(12) que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5º y 6º, las presunciones de dolo y de culpa grave:

“ART. 5º—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

Obrar con desviación de poder.

Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ART. 6º—Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.

Conforme con lo anterior, la Sala(13) considera necesario precisar que en estos eventos de que tratan los preceptos antes referidos, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas. Se trata de“presunciones legales”(14) (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que por lo mismo, de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”.

Por lo mismo, en estos casos no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil(15).

Ahora bien, consultados sus antecedentes legislativos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se tiene que el establecimiento de estas “presunciones legales” tenía por objeto tornar eficaz este medio de control. En efecto, en la ponencia para primer debate en el Senado, se puso de presente que lo que persigue esta medida es que:

“(…) el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición solo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”(16).

De modo que en estos casos por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que se presume, o de las circunstancias en que se configuró.

Sobre las presunciones en sede de la acción de repetición, ha tenido la oportunidad de pronunciarse esta corporación a través de sentencia del 28 de febrero de 2011(17), en donde puntualizó el alcance de dichos supuestos, los cuales se transcriben in extenso:

“(i). La presunción es un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro hecho debidamente probado. Cuando un hecho está amparado con una presunción, se entiende que está exento o no necesita de prueba, pues, precisamente, el objeto de la presunción es excluir ese hecho del tema probatorio(18) para tenerlo como realizado y verídico dentro del proceso, dado que, como es la propia ley la que deduce esta consecuencia, se está seguro de la deducción.

(ii). Las presunciones pueden ser de derecho (“iuris et de iure”, de derecho y por derecho); y legales (“iuris tantum”, solo de derecho). Las presunciones legales admiten prueba en contrario, mientras que las presunciones de derecho dan certeza plena y absoluta del hecho y no admiten prueba en contra, pues se fundan en el orden público.

(iii). La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con un hecho desconocido que se establece como consecuencia de la demostración de aquel. Por lo tanto, para su aplicación siempre se tiene que probar un hecho, esto es, aquel del cual se deduce o se supone que es cierto otro hecho, siendo este último el que al final interesa al proceso. En otras palabras, los hechos en que se apoya una presunción legal se deben establecer o, mejor aún, probar y, en este caso la presunción opera a favor de quien la invoca, relevándola o eximiéndola de la prueba del hecho inferido o indicado en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte infirme la conclusión legal probando lo contrario.

(iv). Sin embargo, la dispensa de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirme que“[l]a dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho(19).

(v). La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. Por eso, siempre se permitirá destruirla, esto es, se otorga a la parte contra quien se hace valer, la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se presume, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley, como también cuando estos terminen siendo falsos. Es decir, la conjetura, suposición o deducción de ley se puede desvirtuar por la parte a quien no le conviene, pues admite prueba en contrario, circunstancia que libera de la carga de probar el hecho presumido a la parte favorecida con la misma y la traslada a la otra parte quien debe desvirtuarlo.

(vi). En definitiva, al que desee beneficiarse de una presunción le corresponde probar el hecho conocido y demostrado, ope legis, se aprovecha del otro hecho que resulta indirectamente probado, pero siempre con la posibilidad de que la parte contraria contra quien se aduce pueda desvirtuar el hecho presumido con el objeto de evitar la operancia de la deducción contenida en la ley.

(…)

No obstante, en relación con las mismas causales de presunción de dolo o culpa grave también es oportuno anotar que, estricto sensu, no establecen hechos indicadores o inferencias con base en las cuales se deduzca un hecho desconocido, sino que directamente consagran una serie de casos que configuran el dolo o la culpa grave. Y es que si bien, por lo regular, la ley señala y establece con claridad la presunción, no siempre existe esta como tal por la sola razón de que emplee las expresiones “se presume”, “se reputa”, “se considera”, “se colige”, “se entenderá” u otras similares, toda vez que el legislador también suele disponer, estatuir, prescribir o definir situaciones o instituciones usando frases de ese estilo(20).

Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos. En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen estos comportamientos o conductas calificadas(21), a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente(22).

Obsérvese, por ejemplo, que si el agente actuó con desviación de poder no es que se presuma el dolo, sino que esa conducta fue dolosa, máxime cuando la definición que sobre este hace el inciso primero del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 se refiere a que el agente actúa con dolo cuando quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado, la cual coincide en líneas generales con la noción de desviación de poder que consiste en el ejercicio por parte de una autoridad de una facultad que le es atribuida con un fin distinto o ajeno del que la ley quería al otorgarla; por tanto, en este evento, probados los supuestos de la desviación de poder (carga de la prueba de la entidad pública) resultará probado el dolo en forma directa y no por simple deducción o inferencia, claro está que admite prueba en contrario (carga del agente público demandado), en aras de garantizar su derecho a la defensa”.

De manera que, según la posición esbozada en esta providencia los supuestos contenidos en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, ya que no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados se presume que el proceder del agente fue doloso o gravemente culposo.

Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 de 2002 analizó la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, indicando que las presunciones buscaban relevar al Estado de la carga de la prueba dentro de la acción de repetición, sin perjuicio de que la parte demandada pudiera desvirtuarlas mediante prueba en contrario, lo anterior, debido a que las presunciones allí consagradas no constituyen un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia del agente o ex agente del Estado:

“(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que esta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no solo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso(23)”.

Sobre el mismo tema se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-455 de 2005, precisando que:

“(…) La Corte recaba en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían nugatorios los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2001.

Además de lo dicho, el pluricitado fallo afirma que la presunción contenida en las normas acusadas no quebranta el principio de presunción de inocencia toda vez que la acción de repetición es una acción netamente civil —no es una acción penal—, razón por la cual es permitido presumir la culpa o el dolo.

Por último, la corporación asevera que el principio de presunción de buena fe tampoco se ve vulnerado por los artículos acusados por cuanto que aquel va dirigido a proteger a los particulares frente a las actuaciones que deben surtir ante las autoridades administrativas —las cuales se presumirán adelantadas de buena fe—, y en el caso particular no se habla propiamente de una gestión de los particulares frente al Estado.

(…).

Descendiendo al caso particular, el numeral acusado prescribe –llanamente- que el dolo se presume cuando el acto ha sido expedido con desviación de poder. Descartada la inconstitucionalidad por razón de la simple presunción y partiendo de la escueta redacción del texto, a la Corte le resulta jurídicamente imposible aventurar juicios de inconstitucionalidad que analicen la aplicación concreta de dicha presunción o los posibles conflictos que pudieran derivarse de los escenarios judiciales en que se discuta la responsabilidad patrimonial del agente del Estado, precisamente por las razones expuestas anteriormente acerca de los requisitos de un cargo de inconstitucionalidad.

En este orden de ideas, del simple texto del numeral acusado no es posible deducir la violación prevista por el demandante, dado que las consecuencias prácticas que esta presunción pueda tener en los procesos de repetición deben ser definidas por los funcionarios judiciales competentes. Así las cosas, la cuestión de si la declaración de desviación de poder que se adopta en un proceso judicial adelantado ante el Contencioso Administrativo, constituye o no imputación automática de dolo en el proceso de repetición surtido contra el agente estatal, es un asunto que debe resolver el juez del proceso de repetición; aunque bien podría ser estudiada por esta corporación si eventualmente se atacara la disposición jurídica que así lo consagra”. (subrayado y negrilla fuera de texto)

En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó una serie de “presunciones legales” como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución.

Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez —en estos casos— está autorizado y es su obligación realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.

En consecuencia, el hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente estatal, ello no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo que desvirtúen las presunciones de la ley.

De otra parte, también conviene señalar que la previsión en los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 no entraña que las allí consignadas sean las únicas por las cuales puedan calificarse de conductas dolosas o gravemente culposas.

De suerte que, el juez de la acción de repetición podrá deducir otras conductas que puedan calificarse como tales al apreciar otros comportamientos del agente estatal que no encuadren en ninguno de los dos preceptos o que no hayan sido mencionadas en ellos. En otras palabras, la relación de hipótesis allí consignadas en modo alguno limita o reduce el ámbito de acción del juez de la acción de repetición.

De lo anterior se colige, que las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí. Es así como, el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias que permitan liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición que es una acción de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permite alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.).

Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Bajo estas precisiones, le corresponde a la Sala en el caso sub examine analizar con el material probatorio obrante en el plenario si el supuesto fáctico presentado por el actor, esto es, que la causa para la imposición de la condena a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se debió a la actuación del soldado regular Carlos Andrés Flores Siabato, al dar de baja al señor Juan Evangelista Ascencio Fonseca en los hechos registrados el 23 de febrero de 2004.

La Sala pone de presente que en el proceso de reparación directa que dio origen a la condena por la cual se repite y del cual obra copia íntegra en el subjudice conforme a lo ordenado en audiencia inicial celebrada el 3 de septiembre de 2014(24),fue allegado copia auténtica de la totalidad del expediente del proceso penal militar surtido contra el soldado Carlos Andrés Flórez, de la cual se resaltaron las piezas demostrativas pertinentes, en el acápite probatorio de estas consideraciones.

Respecto a su valor probatorio, debe decirse que como el proceso penal militar se surtió en contra del aquí demandado, pueden valorarse las pruebas de aquel expediente conforme a lo establece la ley procesal que establece en su artículo 174, lo siguiente “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

Así las cosas, la Subsección encuentra plenamente demostrado que el soldado Carlos Andrés Flores Siabato hacía parte del Grupo Guías de Casanare, y que participó en el operativo que se llevó a cabo el día 23 de febrero de 2004, en el cual resultó muerto el señor Juan Evangelista Ascencio, aparentemente luego de un enfrentamiento armado entre este, y miembros del Ejército Nacional.

Así las cosas, la Sala pasa a analizar si efectivamente el demandado actuó con dolo o culpa grave al dar de baja al señor Juan Evangelista Ascencio, como lo sostiene la entidad demandante, o si por el contrario, dichos elementos de la conducta del demandado no se encuentran configurados.

Se resalta que en la sentencia condenatoria que dio lugar a la presente repetición, el Tribunal Administrativo de Casanare aduce en principio que no hay claridad sobre la forma en que ocurrieron los hechos en que resultò muerto el señor Juan Evangelista Ascencio Fonseca, en tal virtud señala que ocurrió “cuando menos un probable exceso de fuerza”, y en consecuencia deriva como título jurídico de imputación el de la responsabilidad objetiva; posteriormente, reitera el uso excesivo de la fuerza pública sin determinar una conducta específica de alguno de los miembros de la entidad demandada.

Ahora bien, en el proceso penal militar seguido contra el señor Carlos Andrés Flores Siabato, se cesó el procedimiento en su contra al considerarse que actuó en desarrollo de una misión propia de su cargo y con el objetivo de defender su vida y la de sus compañeros, decisión que fue confirmada en ambas instancias.

Así las cosas, de la sentencia condenatoria dentro del proceso de reparación directa no es posible deducir una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del aquí demandado y tampoco de dicho pronunciamiento, se puede configurar alguna de las presunciones establecidas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, como se expuso en las consideraciones generales de esta providencia.

Aunado a lo anterior, la entidad no aportó otros medios de pruebas conducentes a demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa de su ex su agente, por la cual pueda resultar obligado a reintegrar lo que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagó en virtud de la condena impuesta por el Tribunal de Casanare, mediante sentencia del 14 de julio de 2011.

Con base en lo anterior, resulta imposible para la Sala declarar la responsabilidad del soldado Flores Siabato, pues la entidad demandante no logró acreditar que su actuación hubiera sido irregular, sino que por el contrario, el acervo probatorio se encuentra encaminado a determinar que la actuación del mismo fue justificada, hasta el punto de ser absuelto.

En conclusión, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por las razones antes señaladas.

5. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Por lo tanto, en el presente caso habrá lugar a condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de costas, por ser la parte vencida dentro del proceso, y en ese aspecto también será confirmada la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 13 de noviembre de 2014, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Se condena en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo antes explicado.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

8 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

9 La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

10 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

11 Todos los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme a lo señalado en la sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp: 25.022.

12 Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente: 29.223; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 22 de julio de 2009, expediente: 25659.

13 Reiteración de lo dicho en la sentencia del 29 de mayo de 2014. Exp: 40.755.

14 El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5º y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente. En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe este (…) Corrobora la idea de que el artículo 5º no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre este hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado” Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-374 de 2002.

16 Congreso de la República, Gaceta del Congreso 14 del 10 de febrero de 2000, p. 16

17 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de febrero de 2011. Exp: 34.816.

18 Devis Echandia, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo V, De la Prueba, Editorial Temis, Bogotá, 1967, Pág. 287.

19 Rocha Alvira, Antonio, Op. cit., Pág. 558.

20 Rocha, Alvira, Antonio, Op. cit., Pág. 574.

21 En este sentido sobre este asunto Cfr. Betancur, Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, Séptima Edición, 2009, Págs. 85 y 86. “Ahora la ley no solo los define, sino que enuncia en sus artículos 5º y 6º unas mal llamadas ‘presunciones’ más a título de ejemplo que de inferencia. Por eso, vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá que concluir que lo quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su art. 5 y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente./ En otras palabras, cuando la primera norma enuncia 5 hechos (…) no lo hace a título de antecedente para que de él se infiera o se presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados no es que se presuma el dolo, sino que existe este. (…) Igual reflexión cabe hacer con la culpa grave desarrollada en el art. 6. Los cuatro numerales que trae la norma, luego de la definición, son típicos casos de esa culpa grave y no presunciones de la misma (…) sin necesidad de inferencia alguna./ La ley así, como con el dolo, hace de la culpa grave un tipo legal y las conductas que puedan subsumirse en dicho tipo son constitutivas de culpa grave o dolo y no meras inferencias que se deduzcan de hechos conocidos como los enunciados en los antecitados artículos”.

22 Empero, repárese que, incluso, la Corte Constitucional en Sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003, encontró algunas incongruencias en el señalamiento de las causales, así: “i) La incompetencia del agente estatal es la conducta que puede considerarse como la más grave, de las varias indicadas, y a pesar de ello da lugar a presunción de culpa grave (art. 6º. num. 2º) y no de dolo./ ii) La expedición de una resolución, auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial genera presunción de dolo (art. 5º, num. 5º), y la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho origina presunción de culpa grave (art. 6º, num. 1º)./Se observa que objetivamente se trata de unas mismas conductas, que por el aspecto subjetivo reciben una doble calificación jurídica, en forma contradictoria./ No obstante, estas incongruencias no son relevantes, ya que, tanto en el caso de que el comportamiento se subsuma en la presunción de dolo como en el caso en que el mismo se encuadre en la presunción de culpa grave, los efectos jurídicos son iguales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior y el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 en relación con la acción de repetición”.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-374 de 2002.

24 Fl. 156, cdno.1