Sentencia 2014-00045 de octubre 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010326000201400045-00 (50.478)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (E)

Convocante: Consorcio Acuavalle 2010

Convocado: Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S. A. ESP

Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D. C., octubre veintinueve de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Régimen legal aplicable al presente caso.

Se precisa que la Ley 1563 de julio 12 de 2012(29) no resulta aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral(30) inició antes de la expedición del referido estatuto, por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio, entre otras, de las normas legales sobre arbitramento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual se señaló que aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarán rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque sean formulados en vigencia del nuevo estatuto de arbitramento, no les resulta aplicable la mencionada Ley 1563(31).

2. Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con el contrato Nº 287-2010, cuyo objeto consistió en la “… realización por parte del Consorcio Acuavalle S. A. de la totalidad de las actividades de diseño, construcción, financiación, gestión social, ambiental y predial de la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado en los municipios atendidos por Acuavalle, para posteriormente transferir dicha infraestructura a la entidad”.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que si bien es cierto que el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la forma en la cual puede actuar una entidad pública o privada, también lo es que dicho régimen no determina la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades al analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos tienen la naturaleza de contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivos diferentes(32).

De otra parte, la Ley 1107, expedida el 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, amplió la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

El nuevo texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la citada ley, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional’”.

La Sala, de manera reiterada, ha sostenido(33) que la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión “controversias y litigios administrativos” para reemplazarla por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, decidió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, con lo cual se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no.

A su turno, la Ley 1437 de 2011 consagra:

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (se destaca).

Ahora bien, en proveído de 3 de diciembre de 2008(34), la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió a la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter mixto para con ello establecer cuál era la competencia de la justicia de lo contencioso administrativo para conocer de los litigios entre particulares y dicha clase de empresas, con base, claro está, en el factor orgánico como determinante de la competencia a partir de la expedición de la Ley 1107; en aquella oportunidad, en síntesis, se consideró:

“(…).

De acuerdo con lo anterior y en relación con la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdicción es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente público; por el contrario, corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participación pública inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan cláusulas excepcionales (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

De conformidad con lo expuesto, el despacho estima que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del presente asunto, dado que la parte convocada, Acuavalle S. A., ESP, corresponde a,

“(…) una sociedad Industrial y Comercial del Estado del tipo de las descentralizadas indirectas, con pertenencia al orden departamental. El objeto de la sociedad es el estudio, diseño, planeación, construcción, prestación y administración de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en los municipios del Valle del Cauca, así como la prestación de servicios, construcción, administración de servicios públicos, consultoría y asesorías a las municipalidades y entidades del sector público que lo requieran en este campo.

Se entienden incluidos en este objeto los actos directamente relacionados con el y los hechos que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que se deriven, legal o convencionalmente de la existencia o funcionamiento de la sociedad, estando constituida por los siguientes municipios: Alcalá, Andalucía, Ansermanuevo, Argelia, Bolívar, Buenaventura, Bugalagrande, Caicedonia, Candelaria, Dagua, El Aguila, El Cairo, El Cerrito, EL Dovio, Florida, Ginebra, Guacarí, Jamundí, La Cumbre, La Unión, La Victoria, Obando, Pradera, Restrepo, Riofrío, Roldanillo, San Pedro, Sevilla, Toro, Trujillo, Ulloa, Vijes, Yotoco, Yumbo y Zarzal y los corregimientos de El Carmen, Guabas, San Antonio de los Caballeros, Santa Elena, Sonso y Timba, siendo el departamento del Valle del Cauca, el socio mayoritario, ya que al liquidarse el Instituto Nacional de Fomento Municipal, las acciones de que era poseedor, fueron adquiridas por el Departamento y enajenadas a algunos municipios de acuerdo con la Ordenanza Nº 005-E del 29 de febrero de 1988.

Las condiciones de esta enajenación fueron altamente favorables a los municipios de Ansermanuevo, Argelia, Caicedonia, El Aguila, El Dovio, Florida, Guacarí, La Victoria, Roldanillo y Vijes, las que fueron vendidas por un valor nominal de $1.oo (un peso), para ser canceladas en 20 (veinte) años, 6 (seis) años de período de gracia y una suma fija anual sin ningún tipo de interés.

Estas acciones fueron ofrecidas a todos los socios de la empresa, adquiriéndolas sólo los municipios ya mencionados, quedando el capital de la sociedad distribuido en la siguiente forma: 75.85% en cabeza del departamento del Valle del Cauca y el 24.14% en cabeza de los municipios socios.

“(…)”(35).

De otro lado conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998(36), toda vez que el auto en cuya virtud se adicionó, de oficio, el laudo arbitral, se profirió el día 20 de febrero de 2014 y, ese mismo día, la parte convocante presentó su recurso extraordinario(37).

3. El Recurso de anulación: naturaleza y características(38). 

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el tribunal de arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal de arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra(39), en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(40).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”(41).

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley (arts. 128 de la L. 446/98 y 164 del D. 1818 de 1998).

4. Causales de anulación del laudo arbitral dictado para dirimir controversias de naturaleza contractual.

Las causales de anulación de los laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas diferentes entre sí, a saber: la Ley 80 y el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto-Ley 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que las causales previstas en uno y otro texto normativos no coincidían en su totalidad. En efecto, mientras el artículo 72 de la citada Ley 80(42) previó cinco (5) causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 previó nueve (9)(43).

Ocurre, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1150(44), esto es a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos aspectos referidos a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La mencionada Ley 1150(45), en su artículo 22 —modificatorio del artículo 72 de la Ley 80—, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales son ahora las mismas que se encuentran contenidas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989(46), norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

Por consiguiente, la Ley 1150 unificó el régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales alrededor de aquellas contenidas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, los cuales, a su vez, son las mismas que recoge el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(47), de tal suerte que independientemente de que el contrato que haya suscitado la controversia decidida por los árbitros se encuentre regido por el Estatuto de Contratación Estatal o por el régimen contractual del derecho privado, las causales de anulación que podrán invocarse para impugnar los laudos arbitrales serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para cuyo trámite debe invocarse en cada caso la norma o mejor la causal que resulte aplicable.

De otra parte, la pluricitada Ley 1150 suprimió la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80, disposición que tan solo había consagrado cinco causales.

Resulta pertinente precisar que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998 derogó expresamente el numeral 3(48) del artículo 38 del citado Decreto-Ley y comoquiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 reprodujo el aludido numeral 3º derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que carecía de vigencia.

En este contexto resulta claro que las causales de anulación que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por entidades estatales, independientemente del régimen jurídico que los gobierne (régimen de derecho privado o el Estatuto Contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

5. Causal de anulación derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, consistente en solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelven(49). 

Resulta importante señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA— ha sostenido(50) que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del estatuto de dicho tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los países miembros, entre las cuales deben incluirse los tribunales de arbitramento que profieren sus decisiones en derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo juez o tribunal de arbitramento, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo tribunal de arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.

Por consiguiente, al catálogo taxativo de causales legales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del tribunal de arbitramento que tenga conocimiento del mismo.

6. Las causales de anulación invocadas por la parte convocante y sus respectivos fundamentos.

En términos generales, la parte convocante se refirió, en primer lugar, al origen de la controversia que se definió en sede arbitral y luego a los hechos que se probaron en esa actuación judicial, para cuyo efecto relacionó los distintos medios probatorios recaudados y el contenido de cada uno de ellos; luego efectuó un acápite relacionado con la denominada comisión de éxito y, finalmente, aludió al salvamento de voto de uno de los árbitros respecto de la decisión arbitral, en punto a la nulidad absoluta del contrato que, según ese voto disidente, debió ser declarada de manera oficiosa por el tribunal de arbitramento con base en diversos medios probatorios —relacionados en el mencionado salvamento de voto— que habrían probado dicha nulidad.

Al sustentar las causales de anulación del laudo arbitral, la parte impugnante partió de la prevista en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993 y luego se refirió a la prevista en numeral 6º de dicha normativa, por lo cual esas causales se analizarán en ese orden.

6.1. Causal de anulación consagrada en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Sostuvo la parte actora que salvo la pretensión primera principal, todas las demás fueron denegadas por el tribunal de arbitramento, pero enfatizó en que los árbitros no se pronunciaron respecto de las pretensiones cuarta principal, quinta principal, sexta principal y séptima principal.

Señaló que el tribunal, de manera errada, consideró que la pretensión cuarta principal era consecuencial de las pretensiones que buscaban la declaratoria de nulidad absoluta, ineficacia, invalidez, ilegalidad o inaplicabilidad de un aparte de la cláusula 55 contractual y que al no prosperar las primeras, no podía entonces salir avante la pretensión cuarta.

Indicó que respecto de las pretensiones quinta, sexta y séptima —principales—, el tribunal, también de manera equívoca, estimó que dependían de la pretensión cuarta.

En este punto, la parte convocante se refirió a unos apartes contenidos en el salvamento de voto de uno de los árbitros, para concluir lo siguiente:

“El Consejo de Estado podrá constatar que una de las consecuencias de la errada interpretación de la demanda por parte de la mayoría del tribunal de arbitramento, es que no se pronunció de manera alguna, sobre la comisión de éxito equivalente a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000); que el Consorcio Acuavalle pagó por cuenta de Acuavalle y que hace parte del daño emergente que se sometió a consideración del tribunal en la cláusula QUINTA PRINCIPAL. Si el tribunal de arbitramento hubiera hecho su trabajo y se hubiera ocupado de analizar ese ítem en particular, hubiera encontrado que de ninguna manera se requería la declaratoria de nulidad absoluta, invalidez, ineficacia o ilegalidad de un aparte de la cláusula 55 del Contrato 287. En efecto, el dictamen pericial practicado en el curso del proceso arbitral se puede concluir, sin asomo de duda, que la comisión de éxito encuadraba dentro de las inversiones que, según la cláusula 55, podían ser reconocidas al contratista a la terminación del Contrato 287.

Como ya lo mencioné, la cláusula 55 del Contrato 287 contiene una fórmula según la cual, a la terminación anticipada del contrato, el contratista tendrá derecho a que Acuavalle le reconozca las inversiones realizadas más un porcentaje de gastos de administración.

Así mismo, la cláusula 55 dispone que para determinar el monto de la inversión realizada por el contratista se tendrán en cuenta las inversiones realizadas en predios, actividades del componente social y ambiental, interventoría, diseños, construcción de obras e infraestructura de operación, según una fórmula allí indicada. La cláusula 55 no dice, de manera alguna, que los únicos rubros que se pueden reconocer por concepto de ‘inversión’ sean inversiones realizadas en predios, actividades del componente social y ambiental, interventoría, diseños, construcción de obras e infraestructura de operación. Simplemente establece que esos conceptos deben ser tenidos en cuenta. Por lo tanto, el Tribunal de Arbitramento estaba perfectamente habilitado para decidir cuál otro pago realizado por el contratista debía ser considerado como una ‘inversión’ que tendría que serle reconocida al contratista a la terminación anticipada del contrato. Ejemplo de ello es la comisión de éxito pagada al Consorcio BONUS-CIP. En efecto, el perito señaló que la comisión de éxito puede ser considerada como una inversión (página 29 del informe pericial) (…)”.

6.1.1. Consideraciones generales sobre la causal de anulación prevista en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(51). 

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de la congruencia de los fallos judiciales que tiene consagración en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en virtud del cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez del conocimiento, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que en estos casos las facultades del juez arbitral devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes.

La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). La causal que ahora se invoca, alude al último de los supuestos indicados.

La causal enunciada también encuentra fundamento en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, norma según cuyo alcance, la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, las costas y perjuicios a cargo de las partes.

La Sala ha precisado que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallador(52). Igualmente, la corporación ha señalado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar mínima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidido(53).

6.1.2. Definición de la causal.

La parte convocante sostuvo que el tribunal de arbitramento no se pronunció en relación con las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales, a través de las cuales se solicitó lo siguiente:

“CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que con la terminación anticipada del Contrato Nº 287-2010, a través de la suscripción del acta denominada ‘Acta de terminación de mutuo acuerdo y liquidación Contrato Nº 287-2010 del 26 de noviembre de 2010’, suscrita por Acuavalle y el Consorcio Acuavalle el 13 de diciembre de 2001, las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle sufrieron perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, que no les fueron reconocidos en la liquidación parcial del Contrato 287-2010 y que por lo tanto deberán serles reconocidos y pagados por la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S. A. ESP.

“QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S. A. ESP a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de dos mil trescientos noventa y seis millones setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($2.396.076.381) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de daño emergente.

“SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión CUARTA PRINCIPAL, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S. A. ESP a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de veintiún mil setecientos ochenta y un millones cuarenta y ocho mil un pesos ($21.781.048.001) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de lucro cesante.

“SÉPTIMA PRINCIPAL. Que el valor monetario de las condenas anteriores deberá actualizarse hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero. La forma de actualización será la que al honorable tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana. En su defecto se empelará la fórmula de actualización que a juicio del tribunal recoja de menor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero” (negrillas del original).

Pues bien, la Sala estima que los árbitros, contrario a lo expuesto por la parte impugnante, sí se pronunciaron en relación con las pretensiones antes transcritas, pues a partir de la página 105 del laudo(54) se efectuó todo un acápite concerniente a la “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL” —capítulo undécimo de la decisión arbitral— que incluso fue denominado por el tribunal de arbitramento así: “La indemnización de perjuicios y su solicitud de condena, conforme fue planteada en la demanda”.

Allí los árbitros expresaron:

“La parte convocante solicita, en la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL, que se declare que la terminación anticipada del contrato, a través del acta de terminación de mutuo acuerdo y liquidación del mismo, les causó perjuicios por daño emergente y lucro cesante, que no quedaron reconocidos en la liquidación, causados por la sociedad convocada, y que deben ser pagados por ésta a los integrantes del Consorcio Acuavalle 2010.

La pretensión formulada versa entonces sobre la responsabilidad civil contractual, por lo que se impone que los árbitros se detenga (sic) en el examen de esta especie de responsabilidad (contractual) para determinar si ella resulta predicable al presente caso o debe desecharse, y sacar luego las conclusiones que corresponda para declarar fundada o no la pretensión brevemente indicada. Los árbitros parten de la base que, como ya lo analizaron en detalle, el vínculo terminó por el ‘mutuo acuerdo’ de las partes, como ha quedado probado plenamente en el proceso, bastando al efecto leer el acta de terminación [visible a fls. 107 a 114, cdno 1.1], circunstancia esta que ha sido aceptada por ambas partes procesales.

No ignoran los árbitros que antes de la terminación del contrato por mutuo acuerdo, existieron delicadas y considerables diferencias jurídicas y económicas entre los contratantes, que hubieran podido llevar a cualquiera de las partes, dentro de sus mutuas imputaciones, a demandar el incumplimiento del mismo o su resolución por incumplimiento, al tenor de los artículos 1546 del Código Civil, y 870 del Código de Comercio, pero que, en vez de discutir su conflicto judicial o arbitralmente, optaron por darlo por terminado de mutuo acuerdo, libre y espontáneamente, con pleno conocimiento y plena advertencia de lo que hacían, a pesar de la existencia de las diferencias anotadas” (énfasis añadido).

A partir de lo anterior, los árbitros efectuaron unas consideraciones generales acerca de lo que es el incumplimiento contractual; de la obligación de cumplimiento o de resolución; de la naturaleza o el carácter de la acción indemnizatoria en el ámbito contractual, para luego edificar cuatro temas que permitirían, un poco más adelante, desestimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

Esos cuatro temas enunciados en el laudo arbitral consistieron en: a) que si bien la demanda no se fundamentó en el incumplimiento contractual, lo cierto es que en el proceso sí se efectuaron acusaciones recíprocas relacionadas con el comportamiento de las partes, sin embargo, la indemnización de perjuicios se hizo depender de otras pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta, la ineficacia, la invalidez o la ilegalidad parcial de la cláusula 55 contractual; b) que no obstante los señalamientos de incumplimiento de ambas partes, estas optaron por terminar el contrato de mutuo acuerdo; c) que comoquiera que el contrato 287-2010 terminó por resciliación y no se probó que fuere nulo o que estuviere afectada su eficacia, validez o legalidad, se concluía que el negocio jurídico había sido liquidado entre las propias partes y d) que ante la inexistencia de vicios o irregularidades en el contrato —nulidad, ineficacia, ilegalidad y/o invalidez— no podía surgir entonces la acción indemnizatoria pretendida por la parte actora “… sencillamente porque con la terminación y liquidación convencionales del contrato, el efecto de la convención extintiva echó por tierra toda posibilidad posterior de reclamar perjuicios…”.

Para culminar el análisis y resolución de la pretensión cuarta principal, los árbitros se pronunciaron en relación con el ejercicio autónomo de la acción indemnizatoria de perjuicios y concluyeron lo siguiente:

“Los árbitros no reconocieron las pretensiones referidas a la acción indemnizatoria de perjuicios, en atención a que la parte demandante no probó las pretensiones precedentes a está (sic) que había formulado en la demanda reformada e integrada (…)”.

Luego, los árbitros desestimaron las pretensiones quinta, sexta y séptima principales —capítulo duodécimo del laudo(55)—, de acuerdo con lo siguiente:

“Comoquiera que, a juicio de los árbitros, la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL, referida a la solicitud de condena al pago de perjuicios a la sociedad convocada, no está llamada a prosperar, en el mismo orden y siendo de la misma naturaleza, pues, se trata de descomponer la reparación en los conceptos materiales que la integran, debe ser negada la prosperidad de las PRETENSIONES QUINTA (5ª), SEXTA (6ª) y SÉPTIMA (7ª) por las razones anotadas antes en el presente laudo. Adicionalmente, en criterio de los árbitros, estas pretensiones no hubieran podido prosperar, aunque, la convocante hubiera ejercido de modo autónomo la acción de reparación, porque desde que las partes terminaron de mutuo acuerdo el contrato y lo liquidaron, desaparece toda causa de perjuicios contractuales, y de subsistir ello resultaría ilógico” (se destaca).

Pues bien, contrario a lo expuesto por la parte impugnante, la Subsección encuentra —y lo anterior claramente lo corrobora— que el tribunal de arbitramento sí emitió un pronunciamiento expreso y preciso en relación con las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales; es más, en relación con la primera de ellas se edificó todo un acápite puntual para decidirla, circunstancia bien distinta es que tales pretensiones hubieren sido desestimadas por los árbitros.

Nótese cómo el recurrente extraordinario parte del supuesto análisis erróneo del tribunal de arbitramento al despachar desfavorablemente las mencionadas pretensiones, es decir, la parte convocante edificó la primera causal de anulación sobre la base de un estudio indebido de los árbitros para denegar las pretensiones ya anotadas y no porque en realidad se hubiere omitido, en el laudo arbitral, resolver una de ellas.

La Sala reitera, en relación con el alcance y naturaleza de la causal de anulación en estudio, que “procede en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”(56) (se destaca).

En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido:

“Por lo demás, esta causal de anulación (“no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”), debe ser analizada conforme a la competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a los árbitros como materia de conocimiento y decisión.

De otra parte, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, independientemente de si éste es acertado o erróneo, para concluir si efectivamente se presentó o no una omisión de decidir algún extremo de la litis, pero no resulta dable por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión(57) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

De otro lado, la parte impugnante —al referirse a la denominada comisión de éxito que habría pagado a un tercero y que por lo tanto habría de constituir parte del daño emergente sufrido por el consorcio contratista—, además de rebatir la interpretación y el análisis del tribunal para desestimar las pretensiones indemnizatorias, esto es que ellas no dependían de una declaratoria de nulidad, de invalidez, de una ineficacia y/o de una ilegalidad de la cláusula 55 contractual, se fundamentó en el material probatorio que obró en el proceso arbitral, en especial en un dictamen pericial por cuya virtud se podría sostener que ese pago entraría a ser parte de las inversiones del contratista y a la cual tendría entonces derecho, lo cual evidencia la finalidad de reaperturar, en sede arbitral, el debate tanto jurídico, como probatorio, lo cual resulta ajeno al recurso extraordinario de anulación, según se indicó en precedencia.

Y en cuanto a las pretensiones quinta, sexta y séptima principales, a la Sala no le cabe el menor asomo de duda al pronunciamiento que se profirió, por parte de la justicia arbitral, en relación con cada una de ellas, en los términos antes expuestos, cuya denegación partió, en buena parte, a que su prosperidad pendía de la procedencia de la pretensión cuarta, pero además existió una consideración adicional para desestimar tales peticiones derivada de la terminación y liquidación del contrato por mutuo acuerdo, por cuya virtud, según los árbitros, “… desaparece toda causa de perjuicios contractuales…”.

Claramente las pretensiones quinta, sexta y séptima eran consecuenciales de la pretensión cuarta, pues precisamente correspondían a la cuantificación de los perjuicios —daño emergente (pretensión quinta), lucro cesante (pretensión sexta) y actualización de las sumas respectivas (pretensión séptima)—, cuya declaratoria se pretendía mediante la pretensión cuarta, al punto que así fueron redactadas tales peticiones: “QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración (…)”; “SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión CUARTA PRINCIPAL (…)”; “SÉPTIMA PRINCIPAL. Que el valor monetario de las condenas anteriores (…)” (se resalta).

Por lo tanto, resultaba coherente que los árbitros, ante la falta de prosperidad de la pretensión cuarta, denegaran las pretensiones subsiguientes y consecuenciales a aquella, tal como expresamente lo hicieron, amén de que —se itera— expusieron una consideración adicional para sustentar, aún más, la negativa de las peticiones patrimoniales contenidas en las pretensiones quinta, sexta y séptimas principales.

Por lo expuesto y dado que dentro del laudo arbitral sí se resolvieron las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima, todas principales, la primera causal de anulación propuesta no prospera; en otras palabras, no existió una omisión, por parte de los árbitros, en resolver las pretensiones de la demanda, de lo cual depende la procedencia de la causal alegada, según lo expuesto anteriormente.

6.2. Causal de anulación consagrada en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: a cuyo tenor el laudo debe anularse por “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

La parte recurrente sustentó la aludida causal de anulación con base en lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que el tribunal de arbitramento no hizo mención a cuál es la norma legal en la que fundamenta el monto de las agencias en derecho y dado que su monto es excesivo dada la práctica en materia arbitraje, se trata de una condena en conciencia y no en derecho. Por consiguiente, solicito al Consejo de Estado anular la condena en costas y agencias en derecho”(58).

6.2.1. Consideraciones generales sobre la causal de anulación prevista en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

La Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no solo cuando este no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto, la Sala sostuvo:

“(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que: ‘(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica’(59)”.

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada; así discurrió la corporación(60):

“(…) es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...” (se destaca).

En sentencia más reciente(61), la Sala hizo algunas consideraciones en punto a precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se haga una simple o mínima referencia al derecho positivo, sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una anotación marginal o descontextualizada:

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual ‘la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’ y no ‘en conciencia’ ’, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

La ‘más mínima referencia al derecho positivo’ —como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que esa ‘mínima referencia’ esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea —pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que la referencia al derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”.

Así las cosas, bajo este contexto normativo y jurisprudencial, debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos, a saber:

i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

ii) La decisión de los árbitros debe provenir básica y exclusivamente de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. En este caso el juez tiene libertad en la apreciación de la prueba(62) y hasta podrá apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante será su decisión en conciencia, su íntima convicción.

iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, de la carga de la prueba y del fundamento del derecho sustantivo, precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo. Significa entonces que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima e igualmente podrá no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo consultará su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, estas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

Debe entenderse entonces que el laudo en conciencia estará determinado por alguno de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido y/o en su fundamentación de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente, sin sujeción al marco jurídico o normativo aplicable; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único apoyo de dicha decisión.

Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 constitucional hace referencia a la equidad en la actividad de administrar justicia, no está haciendo referencia a que cualquier controversia se decida exclusivamente de acuerdo con los criterios que informan la equidad; la norma expresamente lo establece como un criterio auxiliar y ello implica que sirva de instrumento para llenar los vacíos legislativos y permita la realización del valor “justicia”.

Dicho de otra manera, el juez no puede aplicar como regla general el criterio de equidad en todas las controversias que se sometan a su conocimiento. El juez está sometido fundamentalmente al imperio de la ley por mandato constitucional y, por cierto, la ley es el instrumento primario para la realización del valor a que se ha hecho alusión, el cual se enmarca dentro de la categoría de los valores morales, “el valor justicia”, de suerte que el juez cuando decide las controversias con apego a la ley está “administrando justicia” porque se parte del supuesto de que las leyes son justas, válidas y eficaces, para que puedan tener fuerza vinculante entre los integrantes del conglomerado; por esta razón la equidad en torno a la actividad judicial cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe disposición aplicable a una controversia específica que debe decidirse en derecho, pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho. Lo anterior se menciona únicamente a título de ejemplo, pues no es el único evento en el cual se debe acudir a la equidad como criterio auxiliar; de hecho, la equidad no es un criterio subsidiario sino, como la preceptiva lo indica, un criterio auxiliar, en el cual se debe apoyar el juez en múltiples eventos.

Igual sucede con las controversias que deben ser decididas por los particulares que se hallan investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia. Como se dejó indicado anteriormente, existen tres categorías de arbitraje: en derecho, en equidad o técnico. Cuando el arbitramento es pactado por las partes en derecho, los árbitros deben decidir las controversias ciñéndose a la normativa positiva y ello implica, desde luego, que deban observar las pruebas allegadas a la actuación y que, con base en las mismas, decidan la controversia; por ende, cuando el arbitramento es en derecho y los árbitros se separan de las normas jurídicas y, con ello, de las pruebas que deben servir de fundamento a su decisión, será posible que la decisión esté encaminada a realizar el valor justicia, pero bajo tal pretexto no se pueden desconocer los mandatos legales para decidir como lo haría un hombre justo, con apoyo exclusivo en su leal saber y entender o, lo que es lo mismo, bajo la máxima “verdad sabida y buena fe guardada”, dado que en ese momento estará tomando una decisión en conciencia.

Lo expuesto fue planteado por la Sala mediante sentencia de 13 de mayo de 2009(63) —y retomadas por esta Subsección en sentencias de 25 de agosto de 2011 y enero 27 de 2012(64)—, a través de la cual se precisó acerca de las características que identifican el fallo dictado en conciencia.

Estas anotaciones se consagran con el único propósito de diferenciar la aplicación de la “equidad” como criterio auxiliar de la actividad judicial, propia de todo fallo en derecho, de la acepción que las normas le atribuyen a esa misma expresión para asimilarla a una clase de arbitraje que excluye por completo una decisión en derecho para ubicarse exclusivamente en el plano del ‘sentido común’, caso en el cual se alude a la “equidad” como sinónimo de una decisión en conciencia (en conciencia o en equidad).

6.2.2. Resolución de la causal.

La Sala encuentra que la condena impuesta a la parte convocante por concepto de costas y agencias en derecho se profirió con base en las siguientes consideraciones:

“En tal estado de las cosas, no habiendo quedado probadas las pretensiones controversiales (nulidad absoluta, invalidez, ineficacia e ilegalidad), las cuales era necesario demostrar para la prosperidad de la acción consecuencial de la indemnización de perjuicios, los árbitros no pueden imponer la condena de reparación a la parte convocada, y antes bien es el caso de decretarlas e imponerlas a la parte convocante. [ver, Corte Constitucional, Sentencia C (sic) - 655/1998]”.

Los árbitros consideraron que si bien la parte actora no había actuado de mala fe, lo cierto es que la imposición de condena en costas resultaba procedente debido a que sólo se probó la primera de las pretensiones de la demanda y no las demás, sin embargo, debido a la aludida procedencia de la primera pretensión, los árbitros consideraron que no habría lugar a imponer una condena total de costas, por lo cual procedieron a su cuantificación con fundamento en lo normado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

Fue así como se tuvo en cuenta los pagos efectuados por conceptos de honorarios y gastos del proceso a cargo de la parte convocada: 50% en cumplimiento del Auto 7 de 26 de noviembre de 2012.

Lo anterior dio lugar a la siguiente cuantificación: $770’313.729, por concepto de honorarios de los árbitros, de la secretaría del tribunal y costos de administración de la cámara de comercio, a cargo de la parte convocada.

Dado que la primera pretensión prosperó, el tribunal de arbitramento consideró que la cuantía a imponer por conecto de costas procesales era de $700’.000.000. Ese mismo monto lo determinó a título de agencias en derecho, para un total de $1.400’000.000.

La Sala estima que la causal alegada en este punto no tiene vocación de prosperidad, dado que la imposición de la condena en costas y en agencias en derecho no fue consecuencia de una decisión “en conciencia”, sino de la aplicación de la ley, en este caso el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil —como incluso se señaló expresamente en el laudo arbitral—, el cual, en forma mandatoria, prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso …” (num. 1º).

A lo anterior se adiciona que los árbitros desestimaron la mala fe dentro de la actuación de la parte convocante; es más, ese tema lo sustentaron en una sentencia de la Corte Constitucional relacionada con la noción de la actuación temeraria, entendida como “… aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., art. 83)…”(65), cuestión que corrobora que la aludida condena devino de la aplicación del artículo 392 ejusdem.

En consecuencia, esta última causal no prospera y, por lo mismo, el recurso extraordinario tampoco, por lo cual la parte recurrente habrá de ser condenada en costas, de conformidad con lo normado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19(66) de la Ley 1395 de 2010 —modificatorio del artículo 392 del C. de P. C.—, se procederá dentro de esta decisión a determinar si hay lugar, o no, a la fijación de agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta, además, lo siguiente:

Los numerales 3º y 4º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, una tarifa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes(67).

Pues bien, en cuanto a la naturaleza, la empresa Acuavalle S. A., ESP, debió ejercer su defensa en relación con el recurso extraordinario de anulación que interpuso la parte convocante, para lo cual el ordenamiento jurídico vigente prevé, en suma, una única oportunidad procesal con tal propósito, esto es el alegato de conclusión respectivo, el cual se presentó de manera oportuna.

En relación con la calidad de la intervención que efectuó la parte convocada, se estima que fue abiertamente acertada, dado que planteó los diversos aspectos, básicamente de técnica y de ausencia en la estructuración de las causales, que tornaban improcedente el recurso extraordinario de anulación, amén de que toda la argumentación —al menor gran parte de ella— encontraba sustento tanto normativo, como jurisprudencial, en cuya virtud de esta último se ha desarrollado la procedencia de las causales de anulación contra laudos arbitrales, por parte del Consejo de Estado.

En ese sentido, la Subsección estima que están dadas las condiciones necesarias para fijar las agencias en derecho en el monto máximo de (20) salarios mínimos legales mensuales.

Al respecto, se ha considerado:

“a) En cuanto a la naturaleza, se trató de la defensa que del Consorcio TIBU, integrado por las sociedades Halliburton Energy Ltda. y Gas Petróleos Derivados de Colombia S. A. - Petrocolombia S. A., tuvo que hacer dentro del trámite del recurso de anulación y que realizó en forma oportuna al presentar sus alegatos de oposición al mencionado recurso (fls. 142 a 156, cdno. ppal.).

b) En relación con este mismo punto, cabe destacar que la intervención de quienes representan judicialmente a las partes en el trámite de esta clase de asuntos, requiere de una labor más compleja y detallada, cuyo nivel de profundización es más alto, dado que se trata de un recurso extraordinario que exige del profesional, un grado de conocimiento y de experiencia mucho más especializados y técnico frente a los temas que allí se discuten, y más aún, si se tiene en cuenta el monto de la condena impuesta dentro del laudo arbitral proferido en este proceso, equivale a un millón cincuenta y ocho mil trescientos treinta y seis dólares (US 1.058.336).

c) Finalmente, en cuanto a la duración de la gestión, como se dijo, correspondió a la etapa de presentación de alegatos de oposición al recurso de anulación.

Por lo anterior, considera el despacho que en el presente caso, están dadas las condiciones necesarias para fijar las agencias en derecho en el monto máximo de (20) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con los criterios expuestos anteriormente”(68).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el 14 de febrero de 2014 dentro del proceso arbitral que se adelantó entre las partes citadas en la referencia.

2. CONDENAR en costas a la parte impugnante; por Secretaría de la Sección, tásense.

3. CONDENAR a la parte convocante a pagar a favor de la parte convocada, el monto equivalente a 20 SMLMV, por concepto de agencias en derecho.

4. LEVANTAR la suspensión del laudo arbitral.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento respectivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(29) Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

(30) La demanda arbitral se presentó el día 10 de julio de 2012.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Sala Plena—, providencia de 6 de junio de 2013, Expediente 11001-03-26-000-2013-00003-00 (45.922), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(32) Sentencia de 17 de marzo de 2010, Expediente 36.838; M. P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379, entre muchas otras decisiones.

(33) Al respecto pueden consultarse, entre otras providencias, la sentencia proferida el 21 de mayo de 2008, Expediente 33.643, M. P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 3 de diciembre de 2008, Expediente 34.745; actor: Movil Tech S. A., demandado: Colombia Móvil S. A., ESP; M. P. Mauricio Fajardo Gómez, decisión reiterada por la Subsección A de la mencionada Sección Tercera a través de auto de 27 de noviembre de 2013, Expediente 29.227.

(35) https://www.acuavalle.gov.co/historia.aspx.

(36) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

(37) Folios 83 y 87 cuaderno principal.

(38) Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326; de 12 de noviembre de 1993, Expediente 7809; de 24 de octubre de 1996, Expediente 11632; de 16 de junio de 1994, Expediente 6751; de 18 de mayo de 2000, Expediente 17.797; de 23 de agosto de 2001, Expediente 19.090; de 28 de abril de 2005, Expediente 25.811; de 4 de julio de 2002, Expediente 21.217; de 20 de junio de 2002, Expediente 19.488; de 4 de julio de 2002, Expediente 22.012; de 1º de agosto de 2002, Expediente 21.041; de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25.560; de 8 de junio de 2006, Expediente 32.398; de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32.871; de 26 de marzo de 2008, Expediente 34.071; de 13 de agosto de 2008, Expediente 34.594; de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379, entre muchas otras.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Expediente 6550 y de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32.871, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379.

(42) El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150, consagraba:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1º Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2º Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3º Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4º Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5º No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(43) El artículo 163, señala como causales de anulación, adicionales a las previstas en el antiguo artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Numeral declarado NULO (el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191, declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998).

4. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”.

(44) La Ley 1150 de 2007 fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial Nº 46691, fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

(45) El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 7258.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(46) Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6 .Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(47) Según la jurisprudencia de la Sala, las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, proceden para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir las controversias suscitadas en contratos celebrados por el Estado que se regulan por un régimen de derecho privado; estas causales corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que son las mismas a las cuales se refirió el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir controversias suscitadas en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

(48) El numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, establecía: “No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en éste decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia”.

(49) Se reafirman en este punto las consideraciones expuestas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la providencia dictada el 9 de agosto de 2012 dentro del Expediente 43.045, reiterada por esta Subsección en sentencias de 21 de noviembre de 2012, Expediente 39.373 y de 17 de abril de 2013, Expediente 42.532.

(50) Providencias fechadas en agosto 26 y noviembre 15 de 2011, dictadas dentro del proceso identificado con el Nº 03-AI-2010.

(51) Se reiteran las consideraciones expuestas por esta Subsección, en sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 38.379; M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 22.526, M. P. Ricardo Hoyos Duque.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente 28.308, reiterada en sentencia de 17 de marzo de 2010, Expediente 36.838, M. P. Myriam Guerrero de Escobar.

(54) Folio 53 y siguientes, cuaderno principal.

(55) Folio 55 vto. cuaderno principal.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2004, Expediente 25.759, en igual sentido las sentencias de 4 de abril de 2002, Expediente 20.356, M. P. María Elena Giraldo Gómez y de 2 de marzo de 2006, Expediente 29.703, M. P. Alier E. Hernández Enríquez, reiteradas en sentencia de 17 de marzo de 2010, Expediente 36.838, M. P. Myriam Guerrero de Escobar.

(57) Sentencias de junio 16 de 2008, Expediente 34.543, M. P. Ruth Stella Correa Palacio; de 29 de agosto de 2012, Expediente 43.456; M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(58) Folio 162 cuaderno principal.

(59) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de julio de 2006, Expediente 31.887 y de 6 de julio de 2005, Expediente 28.990, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(60) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 22.191.

(61) Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2007, Expediente 32.896.

(62) En sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente 28.990, se enfatizó sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de las sana crítica, con lo cual se reiteró el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, Expediente 16.766; de 27 de julio de 2000, Expediente 17.591 y de 14 de junio de 2001, Expediente 19.334.

(63) Expediente 34.525, accionante: Sociedades Diselecsa Ltda., e I.S.M. S.A., M. P. Myriam Guerrero de Escobar.

(64) Expedientes 38.379 y 40.042, respectivamente, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(65) Dentro del laudo arbitral se citó la Sentencia C-655 de 1998, pero en realidad en la Sentencia T-655 de 1998, de noviembre 11 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; allí se trató, entre otros temas, los parámetros de apreciación de una actuación temeraria.

(66) “ART. 19. 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73.

2. La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación” (se destaca).

(67) Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, numeral 1.12.2.3.

(68) Junio 16 de 2006, Expediente 29.704, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, en Sala Unitaria.