Sentencia 2014-00047 de diciembre 15 de 2014 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia 

Acción de nulidad electoral - fallo de única instancia

Exp. Acumulado: 11001-03-28-000-2014-00047-00

Radicación Interna: 2014 - 0047

Actor: Luis Gabriel Hernández

Demandada: Nery Oros Ortiz

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia. 

Esta Sala es competente para conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad electoral de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°(6) del artículo 149 del CPACA y lo previsto en el artículo 13-4 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(7).

2. El acto acusado. 

Lo constituye el formulario E-26 CAM generado por los delegados del Consejo Nacional Electoral que el 17 de marzo de 2014, declararon la elección como Representante a la Cámara por el Departamento del Vichada a la señora Nery Oros Ortiz, para el período 2014 – 2018, visible al folio 96 del expediente.

3. De la fijación del litigio. 

Se trata de definir si como se planteó en la audiencia respectiva si: i) la demandada incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política, en razón a que su cónyuge se desempeña desde el año 2012 como Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Vichada, y ii) si en el desempeño de dicho cargo el cónyuge de la demandada desarrolla la autoridad civil, basado en que dada su condición de Jefe de dicha oficina ejerció “potestad de mando y control, ejecutando actos de poder […] sobre el personal que maneja , pero también ejerciendo un control permanente e inquebrantable sobre cada uno de los actos administrativos que salen del despacho y las oficinas que dependen de la Gobernación del Vichada […] y que desde allí buscó favorecer la campaña de su cónyuge.”

4. De la decisión.

4.1. La causal de inhabilidad alegada.

El actor plantea que la elección como Representante a la Cámara de la señora Nery Oros Ortiz es nula porque a su juicio incurrió en la causal de nulidad que contemplan el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, que prohíbe a quienes aspiren a ser congresistas:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

1. (…).

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

Con fundamento en esta norma, la Sala abordará el análisis de cada uno de los elementos de la causal invocada; así:

4.2. Del presunto ejercicio de autoridad civil por parte del jefe de la oficina jurídica del departamento del Vichada 

El actor alega que la elegida incurre en la causal alegada porque su cónyuge en condición de jefe de la oficina jurídica ejerció autoridad civil predicable del desempeño de su cargo y dada la especial connotación e injerencia respecto de los contratistas de la gobernación y también por la competencia para revisar de manera previa los actos administrativos que expide el gobernador.

Es del caso referir que en el expediente se acompañaron como pruebas relevantes las siguientes:

1. Copia de registro civil de matrimonio, indicativo serial 4422350 los señores Oros Ortiz Nery y Salas Rodríguez German contrajeron matrimonio civil ante el Notario Único de San Andrés Isla(8).

2. Formulario E-26-CAM por medio del cual se registra la elección de la señora Nery Oros Ortiz como Representante a la Cámara por el departamento del Vichada(9).

3. Acto de nombramiento (Res. 004, ene. 1º/2012) del señor Guillermo Sala Rodríguez en el cargo de jefe de la oficina jurídica, código 115, grado 01 de la planta global de la Gobernación del Vichada(10) y acta de posesión 003 del 2 de enero de 2012 en el mencionado cargo(11).

4. Certificado expedido por la profesional universitaria de la oficina de talento humano de la Gobernación del Vichada por medio del cual se hace constar que el doctor Germán Salas Rodríguez “viene prestando(12) sus servicios a la Gobernación del Vichada, desempeñado el cargo de Jefe Oficina Asesora Jurídica, código 115, grado 02, cargo de libre nombramiento y remoción, desde el 2 de enero de 2012”.

5. Manual específico de funciones y competencias laborales en el que se identifican las siguientes condiciones sobre la identificación del cargo de jefe de la oficina asesora jurídica, propósito principal y descripción de las funciones esenciales del empleo ocupado por el cónyuge de la demandada, así:

 

I. Identificación
Nivel

Central

Denominación del empleoJefe oficina asesora jurídica
Código:
Grado:
115
02
N° De cargosUno (01)
DependenciaOficina asesora jurídica
Cargo del jefe inmediatoGobernador

 

II. Propósito principal

Asistir y asesorar al gobernador y a las dependencias de la gobernación en el conocimiento y trámite de conceptos, la aplicación de la normatividad y la emisión de los actos administrativos, para garantizar la unidad de criterio jurídico en la administración.

III. Descripcion de funciones esenciales del empleo 

1. Resolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de la actuación de la administración, le formulen las dependencias, los empleados, los municipios y la comunidad en general y emitir los conceptos jurídicos que sean necesarios.

2. Revisar los actos administrativos que el gobernador deba firmar y conceptuar sobre su constitucionalidad y legalidad.

3. Revisar y conceptuar sobre la constitucionalidad de las ordenanzas que deben ser sancionadas por el gobernador.

4. Representar judicialmente al departamento ante las autoridades competentes en todos los asuntos litigiosos en donde se afecten los intereses de la administración.

5. Representar judicialmente al departamento ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa mediante mandato judicial conferido por el señor gobernador o por quien éste haya delegado dicha función.

6. Asistir, asesorar y representar judicialmente al departamento ante los diferentes juzgados y tribunales, por delegación del gobernador.

7. Informar al Gobernador del estado de los procesos que adelanta directamente y que le hayan sido asignados.

8. Recabar de las dependencias involucradas en los eventuales litigios la información que se deba aportar a los procesos.

9. Atender y vigilar, en coordinación con las dependencias comprometidas, la adecuada y oportuna resolución de tutelas, acciones de cumplimientos, conciliaciones y cumplimientos de sentencias por las que deba responder o sea parte el departamento.

10. Revisar y conceptuar sobre los actos administrativos de los concejos municipales que en cumplimiento de las normas legales corresponde revisar al gobernador.

11. Revisar jurídicamente las minutas de los contratos, conceptuar sobre la legalidad de los actos administrativos que se profieran en el proceso de contratación y rendir informes a las autoridades correspondientes.

12. Realizar el estudio jurídico de los contratos e informar cuando en su criterio existan circunstancias que potencialmente puedan determinar su caducidad administrativa.

13. Gestionar ante los contratistas o entidades garantes, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, adelantar las acciones administrativas y judiciales cuando a ello haya lugar.

14. Revisar y aprobar las pólizas de garantía que sean presentadas para efectos de la contratación administrativa.

15. Revisar que los procedimientos previstos para la contratación de la administración central cumplan con las normas establecidas.

16. Llevar la representación del gobierno ante la asamblea departamental, en relación con los asuntos propios de su despacho.

17. Asistir al gobernador en las decisiones de segunda instancia en los procesos disciplinarios, así como las revocatorias o nulidades de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.

18. Asesorar al gobernador en todos los procesos laborales en que sea parte, el departamento y representar judicialmente al mismo ante la jurisdicción ordinaria laboral.

19. Aplicar prácticas de autocontrol en la gestión del despacho, promoviendo el mejoramiento continuo de sus actividades en la búsqueda del cumplimiento de la misión institucional.

20. Las demás acordes con la naturaleza del cargo o que le sean autorizada por la ley o autoridad competente.

6. Copia informal con sello de radicado ante la Procuraduría Departamental del Vichada del 14 de febrero de 2014 de la queja disciplinaria que presentó el señor Elías Hurtado Rivera contra el “señor Gobernador del Vichada, Sergio Andrés Espinosa Florez, por su presunta participación en política, a favor de la candidata de la Cámara de Representantes por el Partido de la U, la señora Nery Oros Ortiz (...)”.

7. Publicidad de campaña de la señora Nery Oros Ortiz(13) que da cuenta del partido que la avaló y su número en la lista. Asimismo la exposición de sus compromisos como candidata. En dicho informativo se indica que está casada con el “abogado German Salas Rodríguez”.

8. Certificación expedida por el Gobernador de Vichada que hace constar lo siguiente:

“[…] Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 734 de 2002, la Gobernación de Vichada de acuerdo al manual de funciones otorgó a la secretaria de gobierno y administración las facultades disciplinarias para adelantar los procedimientos contra los servidores y ex servidores públicos de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º.

Sin embargo por no encontrarse la oficina de control disciplinario interno creada legalmente en la estructura de la entidad, no es posible dar aplicación al artículo 76 del CUD el cual establece: “Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. 

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.”

Por lo anterior, y ya que la Gobernación del Vichada no cuenta con una estructura jerárquica que permite garantizar el principio de la doble instancia, los procesos que requieran trámite de recurso de apelación, se envían a la Procuraduría Regional de Vichada para que sea esta entidad quien de trámite y resuelva el correspondiente recurso”.

4.3. Del caso concreto. 

Revisadas las pruebas aportadas al expediente, así como la sustentación de la demanda y las razones de la defensa, se tiene que en este caso no concurren los elementos para dar por probada la causal invocada, por los siguientes motivos:

• La inhabilidad para ser elegido congresista por razón del numeral 5° del artículo 179 de la Carta Política impone que concurran los siguientes supuestos, así: i) el parentesco —en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil— o vínculo por matrimonio o relación de unión permanente del candidato a congresista con un funcionario; ii) que el funcionario respecto del cual se predica el parentesco o el vínculo o relación con candidato, ejerza autoridad civil o política, iii) que el funcionario tenga asignada esa autoridad dentro del factor temporal que se fija en la norma y iv) es necesario que además de los anteriores elementos se pruebe que el ejercicio que se predica se desarrolle en la circunscripción territorial por la cual el candidato aspira a ser elegido representante a la cámara.

Identificados las premisas cuya presencia en el sub examine se requieren para dar por probada la inhabilidad se tiene que:

• No hay duda sobre el vínculo de matrimonio que une a la demandada con el señor Germán Salas Rodríguez, relación que está acreditada con la prueba idónea no fue objeto de reproche por la demandada.

• Se encuentra probado que el dr. Salas Rodríguez desempeñaba para el momento de la elección el cargo de jefe de la oficina jurídica de la Gobernación del Vichada.

• Ahora bien, para el estudio de la inhabilidad que se atribuye se impone hacer precisión del concepto de autoridad civil y política para determinar si el ejercicio de este empleo la comporta.

Con tal propósito corresponde traer a colación lo que sobre esta clase de autoridad ha puntualizado la jurisprudencia, sustentada en la definición que para el efecto consigna el artículo 188(14) de la Ley 136 de 1994(15), y que dice se concreta en los siguientes aspectos: 1) Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; 2) Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación; 3) Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

La autoridad política, se define por el artículo 189 ibídem, en los siguientes términos:

“Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo”.

Conforme a las disposiciones transcritas, la autoridad política es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio, y aquellos directivos como Secretarios de Despacho y Jefes de Departamentos Administrativos que integran su gabinete y la autoridad civil es el ejercicio de poder o mando, dirección e imposición sobre las personas.

Sobre el particular la jurisprudencia(16) identificó en el siguiente pronunciamiento tales conceptos y precisó:

“(...).

Esta corporación, en una providencia más reciente, reiteró algunas ideas de las que se vienen destacando —el concepto de autoridad, la relación de género a especie que existe entre la autoridad civil y la administrativa, el apoyo normativo que brinda el art. 188 de la ley 136—, pero agregó que la autoridad civil no sólo se ejerce sobre los ciudadanos, sino que tiene, además de esa expresión exógena, una manifestación endógena, es decir, el ejercicio, al interior de la propia administración, del poder de mando y dirección. Sobre el particular se puntualizó:

“Los referentes normativos más cercanos que se tienen en el ordenamiento jurídico para comprender los conceptos de autoridad civil, política o administrativa, y que pueden ser empleados por vía analógica, están dados por la Ley 136 del 2 de junio de 1994 ‘Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios’, donde el legislador previó: (…).

Como se logrará advertir, cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas la Ley 136 de 1994 viene caracterizada POR EL PODER DE DECISIÓN QUE ALGUNOS FUNCIONARIOS, NO TODOS, DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA OSTENTAN PARA DISTINTOS FINES; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no.

“Así, por ejemplo, la autoridad civil es caracterizada por el legislador porque el empleado público está investido de capacidad legal y reglamentaria para emplear el poder público ‘en función de mando’ con el propósito de desarrollar los altos fines perseguidos por la ley, y en caso de desacato por el destinatario de la respectiva orden, hacerse obedecer con el auxilio de la fuerza pública de ser necesario. De igual forma al ejemplificar el artículo 188 la autoridad civil cuando se ejerce el poder de nominación, bien para designar o ya para remover libremente a los empleados de su dependencia, o cuando se ejerce la potestad disciplinaria sobre los empleados, se logra entender que la autoridad civil tiene un reflejo endógeno y otro reflejo exógeno; por el primero se comprende el ejercicio de esa potestad intraorgánicamente, cuando el funcionario público la emplea respecto de los empleados bajo su dirección, o también cuando entra a disciplinarlos por la realización de una conducta tipificada en el ordenamiento disciplinario; y el reflejo exógeno de la autoridad civil es la manifestación de la voluntad de la administración teniendo como destinatarios a personas ajenas a la administración, como cuando a través de actos administrativos se imparten órdenes a terceros o se les imponen sanciones por no dar cumplimiento a esos mandatos de actuación o de abstención. (…)

“Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias). Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública(17) (negrillas fuera de texto).

Recientemente la Sala Plena analizó una vez más el tema, y concluyó, retomando la historia de este concepto –sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00-, que: “De las distintas nociones de autoridad civil que a lo largo de estos años ha empleado la Sala, no cabe duda, por lo inocultable, que se carece de un criterio unificado al respecto. Incluso, y peor aún, algunos de los sentidos utilizados son contradictorios en ciertas vertientes de su contenido. Por esta razón, se necesita consolidar el sentido y alcance de este concepto.

“En primer lugar, la Sala recoge —para desistir en adelante de su uso—, aquél criterio que señala que ‘autoridad civil’ corresponde a aquella que no es ‘autoridad militar’, pues una noción como esta confunde, por ejemplo, a la ‘autoridad jurisdiccional’ o a la ‘política’ con la ‘civil’; y actualmente no cabe duda de que se trata de conceptos jurídicos con contenido y alcance distinto.

“Esta idea es tan clara hoy día que resulta innecesario hacer más consideraciones explicativas al respecto, pues la obviedad de esta confusión es más que evidente.

“En segundo lugar, también precisa la Sala que la ‘autoridad civil’ tampoco es el género que comprende a la ‘autoridad administrativa’, o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, PESE A QUE EN NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA SE USAN CLARAMENTE DE MANERA AUTÓNOMA.

“En tal sentido, tenía razón esta Sala, en 1998, al decir que: ‘… resulta claro entonces que si el constituyente mencionó a la ‘jurisdicción’ y a la ‘autoridad administrativa’, en el No. 2 del artículo 179, para efectos de establecer la prohibición, y hubiese querido que ambas categorías fueran parte también del ordinal 5º, así expresamente lo hubiera prescrito. Pero, al no hacerlo, le dijo claramente al intérprete que en materia de inhabilidades e incompatibilidades una es la autoridad jurisdiccional, otra es la autoridad civil, otra la autoridad militar, otra la autoridad administrativa y otra la autoridad política. Fuera de ese contexto, sin tener en cuenta la finalidad prohibitiva de la norma constitucional, y en un escenario jurídicamente poco relevante, resulta aceptable la tesis de que el Presidente de la República, los Ministros, los Jueces y Fiscales, Procuradores, Gobernadores, Inspectores de Policía pasen por autoridades civiles, sólo para distinguirlas de las militares y eclesiásticas, científicas, etc.

(…).

“ ‘Se concluye entonces que el numeral 5º del artículo 179 de la Carta prohíbe que los allegados de quienes ejerzan autoridad civil o política indicados en la norma sean congresistas. No sucede igual con los parientes de quienes ejerzan jurisdicción, autoridad militar, o administrativa, quienes sí pueden aspirar a ser elegidos como miembros del Congreso, por cuanto estos tipos de autoridad no están expresamente relacionados en esa norma superior prohibitiva’(18) (Negrillas fuera de texto)

“En tercer lugar, y ya en sentido positivo, considera la Sala que la remisión que se ha hecho al artículo 188 de la Ley 136 de 1994, para construir en parte el concepto de autoridad civil —donde se incluye la potestad de nombrar y remover funcionarios, así como la de sancionarlos, e igualmente la potestad de mando e imposición sobre los particulares—, ha significado un recurso interpretativo válido, pues existiendo en la ley esta noción, que por cierto no contraviene la Constitución, resulta adecuado servirse de ella para entender que por lo menos en eso consiste la autoridad civil.

“No obstante, también entiende la Sala que la labor de identificación y caracterización constante de lo que es autoridad civil, para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas, es una tarea que demanda una labor permanente e inacabada de subsunción de las funciones y actividades asignadas por la ley o el reglamento a un cargo, dentro de los supuestos que esta corporación ha ido decantando, con el paso de los años, como noción más próxima y perfecta de lo que debe entenderse por autoridad civil.

“Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública —como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras—, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general —expresión exógena de la autoridad civil— como al interior de la organización estatal —expresión endógena de la autoridad civil—.

“EN ESTA MEDIDA, ES CLARO QUE SI BIEN EL ARTÍCULO 188 AYUDA BASTANTE EN LA TAREA DE HALLAR EL SENTIDO MISMO DE ESTA FORMA DE AUTORIDAD, TAMBIÉN ES CIERTO QUE DICHO CONCEPTO ES ALGO MÁS QUE ESO, AUNQUE LA NORMA CONTIENE EL REDUCTO MÍNIMO DE AQUELLA. EN TAL CASO, PARA LA SALA, ESTE TIPO DE AUTORIDAD HACE REFERENCIA, ADEMÁS DE LO QUE EXPRESA DICHA NORMA, A LA POTESTAD DE DIRECCIÓN Y/O MANDO QUE TIENE UN FUNCIONARIO SOBRE LOS CIUDADANOS, LO QUE SE REFLEJA EN LA POSIBILIDAD –NO NECESARIAMENTE EN EL EJERCICIO EFECTIVO- DE IMPARTIR ÓRDENES, INSTRUCCIONES, O DE ADOPTAR MEDIDAS COERCITIVAS, BIEN DE CARÁCTER GENERAL O PARTICULAR, DE OBLIGATORIO ACATAMIENTO PARA ESTOS.

“En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión —las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo—, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”.

(…).

Como si esto fuera poco, es indiscutible que los alcaldes también ejercen “autoridad política”, de la cual se dijo atrás que se trata de una clase de autoridad que goza de autonomía y por eso es distinta de la autoridad civil, de manera que los alcaldes realizan ambas formas de autoridad. La misma Ley 136 de 1994 (…)”. (Subrayas y mayúsculas fuera del texto original)

• Bajo la anterior consideración conceptual y del examen de las funciones específicas a las que se refirió el actor para endilgar el ejercicio de autoridad civil, según el manual de funciones se tiene que las atribuciones previstas en los numerales 13, 14, 16, 17 y 19, conferidas al empleo desempeñado por el señor Salas Rodríguez en su condición de JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA del departamento de Vichada no comportan el ejercicio de autoridad civil por cuando su actividad se ve restringida a temas relacionados con la asesoría y los conceptos jurídicos que emite para resolver consultas de las demás dependencias que integran el ente territorial.

• Y aunque el demandante insiste en la injerencia que este empleo tiene respecto de las decisiones que le corresponde adoptar al Gobernador, en relación con las vinculaciones laborales o la prórroga de contratos, lo cierto es que el ejercicio de sus atribuciones de ninguna manera pueden considerarse como actividades que lleven inmerso el ejercicio de mando pues éste no se puede predicar de un desempeño indirecto, soportado en actividades de asesoría o de revisión de materias jurídicas que finalmente propende por la consecución de los fines atribuidos a dicho ente territorial.

• Dar por cierto que la asesoría que cumple el jefe de la oficina jurídica frente al examen y la conceptualización sobre materias de orden legal a su cargo y que tienen por propósito dotar de sustento normativo los asuntos que requieren de su intervención, constituyen el ejercicio de autoridad civil, significaría descontextualizar las funciones que legalmente le están asignadas, otorgándoles un contenido y desarrollo que no se compadece con aquellas competencias que en virtud del manual de funciones le están asignadas en los términos del artículo 6º superior.

• En efecto, la asistencia jurídica que se deriva de las atribuciones que le son conferidas a este empleo en manera alguna representan para el Jefe de la Oficina Jurídica capacidad legal y reglamentaria para ejercer el poder público en función de mando ni tampoco ella implica como lo señala el actor, la determinación sobre el nombramiento o remoción de empleados o la prórroga de contratos, máxime cuando ninguna de estas potestades se probó que las hubieran ejercido directamente dicho funcionario.

• Ahora bien, respecto de las competencias que conciernen a asesorar al gobernador, preparar estudios, emitir conceptos o aprobar documentos necesarios para el desarrollo de la actividad contractual, como en el caso de la verificación de las condiciones de las pólizas de garantía(19), tal función no implica de ninguna manera capacidad de mando, decisión o imposición frente a tal actividad de la administración y ante los particulares contratistas.

• Porque la facultad que le atribuye el numeral 14 del manual de funciones al jefe de la oficina jurídica respecto de la revisión y aprobación de las pólizas de garantía se circunscribe a dar un visto bueno, una constatación, sobre la constitución de las garantías por parte del contratista en los términos que lo exija el contrato.

• Luego no es predicable del ejercicio de autoridad en una actuación posterior a la celebración y perfeccionamiento del contrato, que son las etapas que sí conllevan decisión sobre la selección del contratista pero que le corresponden al jefe del ente territorial o a quien éste haya delegado tal facultad. En este caso, tal facultad ni se alegó por el demandante, y menos se probó que el cónyuge de la accionada hubiera sido delegado para el efecto.

• Bajo las mismas apreciaciones se valora por la Sala la facultad conferida en el numeral 13 del manual de funciones, consistente en “la gestión que debe cumplir frente a los contratistas o entidades garantes para el cumplimiento de las obligaciones contractuales”, pues en esencia se refieren al seguimiento que le compete llevar a cabo frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, pero sin que ello implique o signifique que la caducidad o terminación unilateral del contrato o las multas a imponer estén radicadas a su cargo. Tales medidas son del resorte del jefe del organismo. No se probó tampoco que dichas potestades sancionatorias, esto es, aquellas que van más allá del seguimiento y verificación sobre la atención o no por los contratistas a las obligaciones contractuales y la preparación de los actos administrativos sancionatorios, le hubieren sido delegadas(20), pues se insiste, tales sanciones por su naturaleza, pertenecen a competencias del representante legal del ente territorial.

• En cuanto a que es el jefe de la oficina asesora jurídica quien le presta asistencia al gobernador en aquellas decisiones que con ocasión del trámite de los procesos disciplinarios de segunda instancia tiene a su cargo, debe resaltarse que la competencia decisoria sobre estas investigaciones radica en el gobernador. El jefe jurídico únicamente lo asiste, lo asesora. Tal diferenciación evidencia que no es equiparable la capacidad legal para disciplinar que sólo está en cabeza del representante legal con la atribución meramente de recomendar la decisión a producir.

• Ahora bien, en el sub lite, y en relación con la potestad disciplinaria, según se hace constar en el certificado acompañado al expediente, es a la Secretaría de Gobierno y Administración, a quien le corresponde en primera instancia el ejercicio de la facultad disciplinaria en el Departamento del Vichada y la segunda instancia, la cumple en observancia del artículo 76 del Código Disciplinario Único, la Procuraduría Regional del Vichada. Tal acreditación es otra razón más por la cual es inadmisible considerar que el cónyuge de la demandada haya ejercido atribuciones de carácter disciplinario frente a los servidores y exservidores de dicho ente territorial.

• Finalmente, en lo que respecta a la queja disciplinaria elevada contra del Gobernador del Vichada por supuesta intervención en política, tal escrito da cuenta de que se trate de una situación que se puso en conocimiento de las autoridades disciplinarias la que en tal carácter y al estar dirigida contra persona diferente al demandado, no tiene la virtualidad de probar en su contra la imputación de inhabilidad.

Entonces, comoquiera que en este caso el desempeño como jefe de la oficina jurídica del departamento del Vichada por parte del cónyuge de la accionada no contempla atribuciones en función de mando y con capacidad de coerción, no es jurídicamente posible derivarle que ejerció la autoridad invocada como constitutiva de inhabilidad.

Para la Sala, las anteriores consideraciones son motivo suficiente para despachar negativamente las censuras de la causal de inhabilidad endilgada por el accionante y negar las pretensiones de la demanda en virtud a que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Copíese, notifíquese y cúmplase».

 

(6) ART. 149.—COmpetencia del Consejo de Estado en única instancia.
El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)
3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.

(7) Por medio del cual se adopta el Reglamento Interno del Consejo de Estado. (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003)

(8) Folio 29 del expediente.

(9) Folio 96 del expediente.

(10) Folio 195 del expediente.

(11) Folio 194 del expediente.

(12) La certificación se emitió el 14 de septiembre de 2014 (fl. 196).

(13) Folios 98 - 99 del expediente.

(14) Artículo 188. Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:
1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.
2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

(15) “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

(16) Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. dr. Enrique Gil Botero. sentencia del 15 de febrero 2011. radicación numero: 11001-03-15-000-2010-01055-00(pi) actor: Asdrúbal González Zuluaga demandado: Noel Ricardo Valencia.
(17) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de mayo de 2007. Exp. 00016.

(18) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de junio 9 de 1.998. Exp. AC - 5779.

(19) Función descrita en el numeral 13 del manual de funciones del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Vichada.

(20) Entiéndase la delegación como el instrumento jurídico de la actividad pública “mediante el cual un funcionario u organismo competente transfiere en forma específica y temporal a uno de sus subalternos una determinada atribución, siempre y cuando se encuentre legalmente facultado para ello”.