Sentencia 2014-00050 de marzo 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Rad.: 11001-03-28-000-2014-00050-00

Actor: Wilson Pérez Blanquicet

Demandado: Representante a la Cámara por el Departamento del Atlántico

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4), esta Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda contra el acto de elección de la señora Aída Merlano Rebolledo como Representante a la Cámara por el Departamento del Atlántico.

2. El acto acusado.

Es el formulario E-26 CA del 20 de marzo de 2014, expedido por la respectiva Comisión Escrutadora Departamental(5), en cuanto contiene la elección de los Representantes a la Cámara por el departamento del Atlántico para el período 2014-2018, entre ellos, la señora Aída Merlano Rebolledo.

3. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si la demandada estaba inhabilitada para ser elegida como Representante a la Cámara por Atlántico, porque infringió la prohibición que establecen el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política y la primera parte del mismo numeral del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992(6), toda vez que la renuncia al cargo de diputada que presentó el día 6 de septiembre de 2013 y que fue aceptada el día 9 de ese mismo mes y año, según el demandante no la exoneró de la presencia de la coincidencia de períodos toda vez que del régimen de inhabilidades de los congresistas sólo puede ocuparse la Carta Política, por ser materia de reserva constitucional. Que, por ende, debe inaplicarse por inconstitucional el parágrafo del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992.

La Sala precisa que el presente estudio se efectuará fundado en las normas que el demandante planteó como infringidas en la demanda y en el concepto de violación, así como tomando en consideración los argumentos de defensa del demandado y el concepto del Ministerio Público.

Para efectos de sustentar la decisión que se adoptará en esta providencia, la Sala comienza por estudiar, en primer lugar, la evolución de la causal de inhabilidad que prevé el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política y el numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, para después analizar la excepción de inconstitucionalidad que propuso el actor en el caso concreto, que constituye el cargo esencial de la demanda.

I. Evolución de la materia constitucional

Los artículos 179-8 Constitucional y 280-8 de la Ley 5ª de 1992, a la letra dicen:

“ART. 179.—No podrán ser congresistas:

(…).

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

ART. 280.—“Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos congresistas:

1. (…).

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente”.

En la Sentencia C-093 de 1994, la Corte Constitucional, al decidir la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, declaró exequible tal disposición bajo los siguientes argumentos:

“(…) En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que más adelante se precisarán.

En efecto, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional como factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una corporación y un cargo.

Un período puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de estas.

Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es decir, puede no haber ejercido durante el período que le correspondía, o puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada.

En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura el ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por no haberse posesionado del mismo o en virtud de la separación definitiva ocasionada por la mencionada dimisión.

Ahora bien, en la Constitución Política de 1991 se consagró un régimen de inhabilidades e incompatibilidades con respecto a los congresistas. Mediante el primero se configuran los casos en los cuales una persona que pretende ostentar esta calidad de servidor público de la rama legislativa, no puede ser elegido cuando ocurra alguna de las circunstancias de que trata el artículo 179 de la Constitución Política. En lo concerniente a las incompatibilidades establecidas en el artículo 180 de la misma Carta Fundamental, estas hacen relación a los impedimentos por parte de los miembros del Congreso (senadores y representantes), durante el tiempo en que ostenten dicha calidad. Estas y la inhabilidad por las causales constitucionales en razón del ejercicio del cargo público, gestión de negocios ante entidades o vinculación por parentesco por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha, generan la pérdida de la investidura de Congresista (art. 183, num. 1º de la C.P.).

De conformidad con el numeral 8º, del artículo 179 de la Constitución, le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. De ahí que la norma en referencia utiliza la expresión "nadie podrá", para cobijar en la mencionada prohibición a todos los ciudadanos.

Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse como concejal o diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación.

En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el concejal o diputado o servidor público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la prohibición de que trata el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política.

Ya esta corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Política según el cual “ningún cargo de elección popular tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción”, sucesivo y descendente (Sent. D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista.

Además, debe agregarse que, si los concejales y diputados cuyo período constitucional se encontraba vigente para la fecha de la inscripción de su candidatura al Congreso de la República, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisión fue aceptada formalmente, habiéndose configurado de esta manera, la falta absoluta para el resto del período, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades electorales”.

Resalta la Sala que los cargos que en ese entonces plantearon los actores como sustento de la demanda de constitucionalidad contra el parágrafo segundo del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 y que dieron lugar a la Sentencia C-093 de 1994, fueron del siguiente tenor:

“(…) Dice el demandante que la frase "quienes sean elegidos", que reemplazó en el texto legal la expresión constitucional "nadie podrá ser elegido", implica violación flagrante del artículo 179 de la Carta. En forma abierta se contrapone al texto constitucional, pues mientras éste prohíbe, aquél tácitamente permite que los ciudadanos sean elegidos para más de una corporación o cargo público.

Señala que con la adición de categoría legal que consagra una salvedad, se pretende dejar sin ningún efecto aquella parte de la norma constitucional que dice: "si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente". El legislador no tuvo en cuenta que la norma que trató de adicionar era de categoría constitucional y, por lo tanto, no se podía modificar por medio de una ley orgánica.

Agrega el accionante que el artículo 179 de la Constitución faculta al legislativo, en forma precisa y expresa, únicamente para que reglamente los demás casos de inhabilidades por parentesco. Entonces, el Congreso de la República no podía, por medio de una ley orgánica modificar ni adicionar el texto de la prohibición constitucional que aparece en el numeral 8º del mencionado artículo. Si así lo deseaba el legislativo, ha debido acudir a un Acto Reformatorio de la Constitución.

2. El ciudadano William Ramírez Moyano considera infringido el numeral 8º del artículo 179 de la Carta. Este, en su concepto es una norma clara y terminante que no establece ni admite interpretaciones ni excepciones.

Siempre, cualquiera sea la circunstancia en que una persona haya sido elegida para una corporación o un cargo, queda inhabilitada para que, durante el tiempo correspondiente al período de la corporación o cargo para el que fue elegida, lo sea para otra corporación o cargo.

Bien se sabe —añade— que donde la Constitución no excepciona no puede la ley excepcionar; donde la Constitución no distingue no es lícito al legislador distinguir; donde no condiciona, no puede la ley condicionar”.

II. Ahora bien, en relación con la inhabilidad de coincidencia de períodos que prevé el artículo 179-8 Constitucional, como en otras ocasiones se ha señalado(7), es necesario precisar que el texto constitucional (art. 179, num. 8º) fue objeto de modificaciones a través de los actos legislativos 01 de 2003(8) y 01 de 2009(9).

La primera modificación la introdujo el artículo 10 del Acto Legislativo 01 de 2003, el cual señalaba:

“ART. 10.—El numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política quedará así:

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, sí los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad.

PAR. TRANS.—Lo dispuesto en el numeral 8º del presente artículo no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo”.

Empero, mediante Sentencia C-332 de 2005, la Corte al estudiar la constitucionalidad del trámite que precedió la aprobación del citado artículo lo encontró irregular y declaró inexequible por vicios de forma la modificación introducida. En concreto, manifestó:

“(…) es claro que el artículo 10 del Acto Legislativo de 2003 en ningún momento derogó el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política, tan sólo reiteró el texto constitucional por razones de claridad en el trámite legislativo. La norma del Acto Legislativo no alteró la vigencia del numeral 8º, únicamente adicionó una frase final y un parágrafo.

En conclusión, el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política se encuentra vigente desde el momento en que fue expedido por la Asamblea Nacional Constituyente hasta el día de hoy, sin solución de continuidad.

Finalmente, como la presente sentencia se limitó analizar los cargos formulados por la demanda presentada contra el artículo 10 del Acto Legislativo de 2003, en razón a las violaciones por vicios de procedimiento, no implica un pronunciamiento sobre si la renuncia elimina la inhabilidad. La jurisprudencia que ha interpretado los alcances del numeral 8º, se ha encargado de abordar la cuestión”.

Posteriormente, hubo una segunda modificación contenida en el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2009 en el sentido de establecer que “la renuncia un año antes de la elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad” y que dicha inhabilidad “no aplicará para quienes hayan renunciado al menos 6 meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010”.

Esta segunda reforma también fue declarada inexequible por vicios de forma mediante Sentencia C-040 de 2010. Sobre la vigencia del numeral 8º de la Carta expresó:

“(….) En consecuencia, deberá declararse la inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 13. Así, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de aquella disposición y de manera análoga a como lo decidió esta corporación en la Sentencia C-332/05, la Corte advierte que el numeral octavo del artículo 179 de la Constitución Política se encuentra vigente desde la fecha de promulgación de la Carta y hasta el día de hoy, sin solución de continuidad”.

Es decir, de acuerdo con lo anterior es claro que el hecho de que estas dos reformas hubiesen sido declaradas inexequibles debido a la existencia de vicios en su formación, ocasionó que el texto original del numeral 8º de la Constitución Política se mantuviera incólume desde la fecha de promulgación de la Carta y hasta el día de hoy, sin solución de continuidad(10), pues las referidas decisiones sólo analizaron aspectos relacionados con el trámite de formación de los artículos 10 y 13 de los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, respectivamente, mas no estudiaron aspectos sustanciales o de fondo de dichas modificaciones constitucionales.

III. El actor manifiesta que es equivocado el estudió de constitucionalidad que realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-093 de 1994 sobre la segunda parte del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, porque no tuvo en cuenta otras disposiciones constitucionales (los arts. 150, 151, 374 y 375) que permitían concluir sobre la inexequibilidad de la norma.

Que, por tanto, de esta decisión de constitucionalidad de tal norma legal sólo se predica cosa juzgada relativa. Considera que la expresión “salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente”, no consulta el espíritu del constituyente, pues el referido texto constitucional no contempla que la inhabilidad pueda ser saneada con la presentación de la renuncia. Es decir, que respecto de tal prohibición no cabía excepción alguna.

Alega que, además, la excepción que agregó el parágrafo del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 sólo podría haberse realizado mediante acto legislativo. Que, por tanto, como se efectuó por ley orgánica se desconocieron los artículos 374 y 375 de la Constitución Política y procede entonces su inaplicación, lo cual solicita se haga, situación que dice estructuraría la inhabilidad que atribuye a la demandada.

También argumenta que la referida modificación atenta contra el artículo 150 constitucional, “en razón a que el Congreso al hacer leyes, sólo puede ejercer las funciones que prevén los numerales 1-25 y en ninguno de ellos se establece la fijación del régimen de inhabilidades de los congresistas”, que, en últimas, fue lo que se hizo al establecer la excepción mediante la Ley orgánica 5ª de 1992 respecto de la causal de coincidencia de períodos, desconociendo también las materias que pueden ser objeto de regulación mediante esta clase de normativa en los términos del artículo 151 de la CP.

IV. La postura jurisprudencial de la Sección Quinta en materia de esta inhabilidad

Antes de adentrarse en el análisis del caso, la Sala destaca que ha existido una posición reiterada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a partir del fallo de constitucionalidad C-093 de 1994 en el sentido que el parágrafo del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 está ajustado a la Carta Política, y que tal estudio es cosa juzgada absoluta, razón por la cual tiene efectos erga omnes en el sentido de que no se presenta la inhabilidad del artículo 179-8 constitucional para resultar elegido en otro cargo aunque los períodos coincidan en el tiempo, cuando se renuncia al primer cargo que se ocupe y su período se halle en curso.

Sobre el particular, se tienen los siguientes pronunciamientos:

ExpedienteMagistradoFecha de la decisión
1135Miren de Lombana04/05/99
1891 y acumuladosDarío Quiñonez Pinilla24/11/99
2000-2150-02Roberto Medina López30/11/01
2000-0880-02Mario Alario Méndez03/05/02
2002-0008-01Darío Quiñones Pinilla04/10/02
2002-2924-01Darío Quiñones Pinilla25/09/03
2003-1081-01Darío Quiñones Pinilla05/08/04
2003-1263-01Mría Nohemí Hernández P.26/08/04
2003-04839-01Darío Quiñones Pinilla24/02/05
2006-00090-00María Nohemí Hernández P.19/09/08
2006-00011-00Filemón Jiménez Ochoa13/08/09
2010-00020-00Susana Buitrago Valencia10/03/11
2014-00032-00Alberto Yepes Barreiro08/10/14
2014-00054-00Alberto Yepes Barreiro30/10/14

Incluso en reciente sentencia del 8 de octubre de 2014(11) esta Sala fue enfática en señalar que el fallo C-093 de 1994 “es una decisión de control concreto de constitucionalidad y se caracteriza por: i) hacer tránsito a cosa juzgada absoluta y ii) tener efectos erga omnes, toda vez que la decisión allí contenida tiene efectos generales y vincula a todos los poderes públicos” y que, por tanto, “las características de este fallo permiten concluir que es de imperioso cumplimiento, tanto para los ciudadanos, como para el poder judicial, la decisión allí contenida”. Que, además, “si se considera que el legislador desbordó su potestad al añadir una excepción que la Constitución no contempló, el medio idóneo para denunciar dicho exceso es la acción pública de inconstitucionalidad, mecanismo que se agotó cuando la Corte Constitucional al conocer de la demanda(12) contra el numeral 8° del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, declaró, mediante Sentencia C-093 de 1994, la exequibilidad de tal precepto”.

Empero, vía demanda de nulidad electoral, no existe pronunciamiento alguno que en específico se haya ocupado de resolver el preciso cargo de inaplicación por inconstitucional del aparte que se adicionó a la prohibición en el parágrafo del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, bajo el planteamiento de que la ley no se lo podía agregar a la inhabilidad constitucional puesto que el régimen de inhabilidades de los Congresistas es de reserva constitucional y, por tanto, no podía introducirse vía ley ordinaria.

Sobre el particular y de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, es claro que coinciden en gran parte los cargos que se formularon por parte de los actores en la respectiva demanda de inconstitucionalidad que dio lugar a la Sentencia C-093 de 1994 con los que ahora aduce en el presente proceso la demandad de nulidad electoral como motivo de nulidad del acto de elección atinente a que debe inaplicarse el parágrafo del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 bajo la excepción de inconstitucionalidad.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 1994 en relación con el reproche consistente en que el parágrafo segundo del numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 desconoce el espíritu del constituyente, consideró que cuando se presenta renuncia al primer cargo antes de la inscripción para el segundo se “configura una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, y por tanto, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal…”.

Así, el cargo del demandante fue asumido en la Sentencia C-093 de 1994 no a título de que el señalamiento del demandante en relación con la imposibilidad de estructurarse la causal cuando ha habido renuncia previa al cargo inicial sea un condicionamiento o excepción que flexibiliza la prohibición, sino como un aspecto de la esencia y connatural a la misma. Ello se evidencia del contenido de las explicaciones que sustentan la ratio decidendi de esta decisión, que es la siguiente:

1. El período para efectos de la prohibición que prevé el numeral 8º del artículo 179 constitucional es una noción abstracta, de la cual no puede predicarse una entidad jurídica propia y autónoma, sino que, por el contrario, sólo adquiere relevancia cuando en realidad un individuo desarrolla dentro de determinado tiempo la respectiva función. Es decir, tal período está sometido a lo que la Corte denomina acto condición, que en el caso concreto se circunscribe a que la persona entre efectivamente en el ejercicio de sus funciones.

2. Dentro de dicho contexto, cuando no se configura el ejercicio concreto y real del cargo por no tener lugar el acto de posesión o por separación definitiva, no puede pensarse que se configure la inhabilidad en cuestión, toda vez que no está presente el efectivo ejercicio de funciones.

3. Entonces, a fin de que se estructure la causal de coincidencia de períodos quien aspire a ser Senador o Represente a la Cámara no podrá encontrarse como Concejal o Diputado ni tener la calidad de servidor público al momento de la inscripción. En el primer evento, a efectos de que no se configure la inhabilidad el candidato debe haber formalizado la respectiva renuncia.

4. Dicha renuncia (debidamente aceptada) genera la vacancia absoluta del cargo y, por ende, ante dicha vacancia absoluta del cargo de concejal o diputado, NO ES POSIBLE que para ellos rija la prohibición que consagra el artículo 179-8 de la Constitución Política, toda vez que se entiende que el respectivo período en esas corporaciones se extinguió

Por ende, al dimitente no se le puede seguir considerando servidor público, pues ya no ostenta esa calidad, lo cual impide que se encuentre inhabilitado.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-093 de 1994 implícitamente asume que la Ley 5ª de 1992 no le introdujo excepción ni condicionamiento alguno al numeral 8º del artículo 179 constitucional, pues parte de la base de que si se presenta la vacante absoluta en virtud de la renuncia debidamente aceptada, es evidente que no hay periodo en curso, razón por la que respecto del segundo cargo por elección o por nombramiento, no podría predicarse coincidencia alguna.

Bajo ese concepto, a juicio de la Corte el contenido del segundo parágrafo del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 es un aspecto inherente y propio de la naturaleza misma de la prohibición constitucional y no así un agregado que soslaya la inhabilidad.

Por lo mismo, no consideró que el legislador se extra limitara en sus funciones en contravía de la reserva constitucional que cobija el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Congresistas, puesto que ante la falta absoluta generadora de vacancia (la renuncia) no puede predicarse período en curso y, por tanto, si éste no existe no rige la prohibición.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en reciente fallo SU-950 de 2014, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el alcance de la prohibición de coincidencia de períodos, ratificó su postura en el siguiente sentido:

(...).

De la normatividad en cita se infiere que cuando el servidor público decide retirarse del servicio, la renuncia debe obedecer a su libre y espontánea decisión, así mismo y con el fin de salvaguardar la continuidad y la buena prestación del servicio, la norma le otorga un término a la administración para pronunciarse sobre la misma y para que tome las medidas necesarias para remplazar al servidor.

Debe precisarse que en los empleos de libre nombramiento y remoción se usa la presentación de la renuncia protocolaria, la cual se produce por la voluntad inequívoca del servidor de dejar en libertad al nominador para organizar su equipo de trabajo con las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del empleo, pues son cargos que se caracterizan por la especial confianza en el ejercicio de los mismos.

Ahora, de conformidad con lo señalado en el artículo 112 del Decreto 1950 de 1973, si presentada la renuncia la autoridad competente considera que hay motivos de conveniencia pública para no aceptarla, tiene la facultad para solicitarle al empleado el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. Así mismo, el servidor tiene la posibilidad de retirar o desistir de la renuncia, antes de su aceptación.

Una vez aceptada la renuncia el acto administrativo goza de presunción de legalidad y consolida una situación jurídica irrevocable.

11. En consecuencia, cuando la renuncia es irrevocable, libre y espontánea, para la Corte no es posible limitar el derecho que tiene un servidor público para separarse definitivamente del empleo, por cuanto el derecho político a ocupar un cargo público supone necesariamente el derecho a renunciar al mismo, en tanto constituye un claro desarrollo de la libertad de la persona para decidir si permanece o no en el ejercicio de un empleo(13). Adicionalmente, es importante destacar que tal posibilidad no riñe con el derecho político de los votantes a ser representados.

12. No puede perderse de vista que por virtud del artículo 228 Superior las normas procesales no pueden convertirse en un obstáculo para la aplicación del derecho sustancial, en cuanto son medios para lograr la realización de los derechos subjetivos y no fines en sí mismos; por tanto, los procedimientos no podrían convertirse en obstáculos insalvables para ejercer el derecho a renunciar pues tal situación sería violatoria de los derechos constitucionales.

La vacancia del empleo como consecuencia de la aceptación de renuncia

15. Mediante los actos legislativos 3 de 1993 y 01 de 2009 se modificaron los artículos 134 y 261 de la Carta, los cuales se aplican a todas las corporaciones públicas, quedando claro que constituyen faltas absolutas: las que se causen por muerte; incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaratoria de nulidad de la elección, renuncia motivada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de la investidura; condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a los relacionados con pertenencia, promoción o financiación por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución.

La Carta consagró la renuncia debidamente aceptada como una causal de retiro del servicio para los miembros de las corporaciones públicas, con la cual se genera vacancia absoluta o definitiva del cargo y por lo tanto una separación efectiva del mismo, con lo que se genera la posibilidad de que el miembro de la corporación sea remplazado.

La jurisprudencia de esta corporación ha sido consistente al admitir que la renuncia aceptada configura vacancia absoluta del cargo(14), del mismo modo fue considerado por la Sentencia C-532 de 1993: la renuncia expresa y formalmente aceptada de un concejal o diputado, antes de su inscripción como candidato al congreso, configura una falta absoluta en el cargo. Además la citada sentencia anotó que el acto de renuncia y las gestiones adelantadas ante las autoridades correspondientes están amparados por el principio de la buena fe (C.P., art. 83).

(…).

24. De la reconstrucción anterior pueden obtenerse varios elementos hermenéuticos. Con la renuncia debidamente aceptada se presenta la vacancia del cargo, es decir, quien ha renunciado ya no es titular del mismo, por lo tanto no podrían aplicarse inhabilidades derivadas de ese hecho. Por otra parte, el derecho a renunciar a un cargo público es un derecho protegido por nuestro ordenamiento constitucional y aunque pueda requerir de algunas formalidades, las mismas no pueden sacrificar los derechos de quien quiera renunciar. En ese sentido el acto de renuncia no puede estar sujeto a exigencias irrazonables o desproporcionadas que afecten los derechos constitucionales de quien libre y espontáneamente decide renunciar.

En el caso de la aceptación de renuncias a cargos en corporaciones públicas de elección popular se aplican algunos criterios sobre las votaciones, en particular la regla general es que las votaciones en estas entidades sean nominales y públicas a fin de garantizar la transparencia y el control ciudadano propios de una democracia. Ya que la regla general para las votaciones en estas corporaciones es la votación nominal y pública, y ya que las renuncias de sus miembros no son parte de las excepciones establecidas por nuestro ordenamiento jurídico a ese tipo de votación, a primera vista podría concluirse que las aceptaciones de las renuncias de los miembros de corporaciones públicas sólo podrían darse a través de votación nominal y pública para que se consideraran válidas.

Sin embargo, es importante incorporar en el ejercicio hermenéutico la existencia de derechos constitucionales que deben ser protegidos en este tipo de actuaciones. De un lado encontramos los derechos relacionados con la renuncia y con las aspiraciones políticas (la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho político a ser elegido, entre otros) y por el otro los fines de las votaciones nominales y públicas, en particular la transparencia de la actuación de las corporaciones de elección popular. Por tanto, si existe un incumplimiento de un rito que a pesar de ello mantiene un equilibrio que satisface los fines de este tipo de votaciones y logra también la razonabilidad de los requisitos de la renuncia, es posible que no exista violación alguna al ordenamiento constitucional en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades.

Estos elementos también son relevantes si se tiene en cuenta que la no presentación o aceptación de renuncias en debida forma pueden configurar inhabilidades. Como la jurisprudencia constitucional lo ha establecido, las inhabilidades pretenden salvaguardar la probidad y la transparencia de la administración pública. Sin embargo, por tratarse de restricciones a derechos (por ejemplo de acceso y permanencia en cargos públicos) son de interpretación restrictiva.

Es ese sentido existen límites para el legislador en su libertad de configuración sobre la materia y límites para cualquier intérprete. En particular deben considerarse estos rasgos cuando se trata de inhabilidades que limitan los derechos políticos, por ejemplo el derecho a ser elegido”.

De acuerdo con las anteriores razones, es claro que en el presente caso no está llamado a prosperar el argumento del actor según el cual la renuncia a la que hace referencia el numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 no está acorde con la finalidad que previó el constituyente, pues, como ya se expuso, no hay período.

Por tal razón, no hay lugar a inaplicar por la excepción de inconstitucionalidad la expresión “salvo en los casos que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, pues la propia Corte Constitucional avaló el ajuste de ésta a la Carta Política en el control de constitucionalidad que efectuó en la Sentencia C-094 de 1993.

VI. Dentro de este contexto, la Sala, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, concluye que si bien está demostrado que la demandada resultó elegida para la Cámara de Representantes, elección ésta que formalmente presentaría coincidencia parcial de período con el de Diputada a la Asamblea Departamental (entre el 20 de julio de 2014 y el 31 de diciembre de 2015) para el cual fue elegida y que desempeñaba, no es posible jurídicamente predicar que se estructure por ello tal inhabilidad, pues la señora Aida Merlano, al presentar renuncia al cargo de diputada con anterioridad a la elección —la cual le fue debidamente aceptada—(15), produjo ante la vacante generada que el período no existiere.

En consecuencia, como se anticipó, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral que interpuso el señor Wilson Pérez Blanquicet.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) “ART. 49.—Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.” (Subrayas fuera de texto).

(5) Folios 26-47.

(6) Por medio de la cual se expidió el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes

(7) Entre otras ver, Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de marzo de 2011. M.P. Susana Buitrago Valencia. Exp. 11001-03-28-000-2010-00020-00.

(8) Texto modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009. INEXEQUIBLE: 8. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia un (1) año antes de la elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad. PAR. TRANS. La inhabilidad establecida en el numeral anterior no aplicará para quienes hayan renunciado al menos seis (6) meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010.

(9) Texto modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003. INEXEQUIBLE: 8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia a alguno de ellos no elimina la inhabilidad. PAR. TRANS. Lo dispuesto en el numeral 8º del presente artículo no se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo.

(10) Sentencia SU-950 de 2014.

(11) Exp. 2014-00032-00. M.P. Alberto Yepes.

(12) En efecto, con similares argumentos a los expuestos por la parte demandante en este proceso, los promotores de la acción de inconstitucionalidad contra el numeral 8º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 señalaron que la inhabilidad contenida en el numeral 8º del artículo 179 Constitucional, no admite interpretaciones ni adiciones por parte del legislador, debido a que es una norma clara y concisa, y que por lo tanto la expresión “salvo que” contenida en el artículo acusado, es contraria a la Carta Política. Asimismo, afirmaron que la salvedad establecida por el legislador hace nugatoria la inhabilidad consagrada por el Constituyente.

(13) Idem.

(14) Sentencia C-093 de 1994 Ms.Ps. José Gregorio Hernández y Hernando Herrera Vergara.

(15) Mediante Resolución 164 del 9 de septiembre de 2013, la Mesa Directiva de la Asamblea del Atlántico aceptó la renuncia de la demandada como diputada de la Asamblea del Atlántico.